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臺灣基隆地方法院民事判決
104年度建字第26號
原 告 一百營造股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 王榮昌
訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師
複 代理人 游文愷律師
被 告 吉安開發建設股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 陳天賜
訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒佰玖拾貳萬玖仟元，及自民國一○五年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔百分之四十五，反訴被告負擔百分之五十五。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰陸拾肆萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。
但反訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣柒佰玖拾貳萬玖仟元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。
查原告於民國104年9月24日提起本件訴訟時，原係基於工程款請求權請求被告應給付原告新臺幣（下同）558 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於訴訟進行中之106年1月12日提出民事擴張聲明狀，除將原請求之工程款558萬元再擴張請求36萬元外，並追加請求因開挖B區地下室增加之工程款1,764萬5,639元及因被告拒絕受領原告施做工程，原告不負給付義務後，被告仍須支付原告工程款而未支付，依民法第227條規定主張被告不完全給付之債務不履行，應賠償原告因而所受之損害112萬9,140元，並變更訴之聲明為：被告應給付原告2,471萬4,779元，其中558萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
經核原告上開變更核符於前揭規定，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。
而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
經查，原告係起訴主張承攬被告新建住宅工程而向被告請求給付工程款，被告於本件言詞辯論終結前之105年5月11日提出民事反訴狀提出反訴，主張原告逾期未能完成使用執照掛件申請，經被告解除契約，經鑑定原告完工部分溢領工程款，請求原告返還溢領之工程款919萬0,760元及賠償逾期之違約金828萬元，並於105年11月24日言詞辯論期日當庭更正反訴請求利息之起算日為自原告收受反訴繕本之翌日起算。
核其反訴與本訴標的之法律關係發生原因均係基於同一工程承攬契約所生，且與原告於本訴所為之攻擊、防禦方法相牽連，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。
貳、實體事項：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：⑴原告於102年9月27日以1億3,300萬元總價向被告承攬「安樂社區新武段新建三層集合住宅」工程（下稱系爭工程），兩造簽訂有工程承攬合約書（下稱系爭工程契約）。
依完工期限之約定，原告應於放樣勘驗完成日起算300日曆天完成「使用執照掛件申請」，並於核准日60日曆天內完成水電接通及被告驗收完工，並就工程款約定有付款辦法（共分為18個階段）。
換言之，系爭工程採總價承攬，非實作實算，如原告依約已達各該階段應付款之條件，被告即應支付該階段之工程款。
⑵系爭工程施工範圍共分為A、B、C 三區，原來的建築設計圖說關於B 區部分並沒有地下室車庫的設計，在簽約前，被告要求原告須超挖地下室，並以此地下室RC體之完成，作為支付該階段即付款辦法項次4「B戶車庫RC體完成付款5%」（即665萬元)工程款之時間點。
原告應允開始施做後，遭建築師廖進雄要求停工，並要求將超挖部分予以回填。
經兩造協調B 區部分暫不施作，由被告向市政府申請變更設計，俟變更完成後再繼續施工，A、C區部分則繼續施工，並按付款辦法之施工進度，請領60%的款項。
原告就A、C 區部分已施作至付款辦法項次14「外牆鷹架拆除完成」之階段，然原告請求付款辦法項次1至4全額工程款及項次5至12及項次14之60%工程款合計應為7,287萬8,000元，被告竟逕自扣除36萬元，且有關付款辦法項次13「外牆磁磚完成付款7%」(即930萬元)的60%工程款即558萬元部分，被告竟一再藉詞拒絕支付，爰依工程款請求權請求被告返還及給付。
⑶系爭工程進行中，原告應被告要求超挖B區地下室，致生B區地下室2 次開挖及回填之追加工程款，除原告負擔之工資、機具等施作成本376萬7,769元外，原告另委請協力廠商施作而支出346萬1,231 元；
又因應開挖B區地下室之要求，必須增加L 型擋土牆、基樁工程的深度和數量及結構體工程，依系爭工程契約之單價計算，分別增加94萬7,019元及862萬9,351元之工程款，被告亦應支付。
故被告應給付施作B區地下室之追加工程款共1,764萬5,639元。
⑷被告指示原告超挖B 區地下室，既有開挖計畫，將牽動系爭工程之水土保持計畫，全區均需一起變更設計，需俟整體變更設計報驗許可暨施工完成，斷無可能得在完成A、C區之工程後即申請部分使用執照。
況迄今被告仍無法完成B 區之變更設計，該部分既因停工而無法施作，因此無法依系爭工程契約完工期限之約定，在放樣勘驗完成日起算300 日曆天即104年1月5 日完成使用執照掛件申請，此乃係可歸責於被告之事由，被告於104年9月1日以新北市政府郵局第383號存證信函向原告表示解除系爭未完成部分之工程契約不合法，故被告拒絕原告繼續施作，拒絕受領原告施作工程，則原告已不負擔給付義務，然被告仍負有支付工程款予原告之義務，故原告因為施作後續工程所支出之相關費用112萬9,140元，原告主張被告應依民法第227條負不完全給付之責任，且無民法第514條短期消滅時效之適用。
⑸對被告抗辯之陳述：①付款辦法項次14「外牆鷹架拆除完成」之階段，該外牆係指建築物本體的外牆，而非社區周圍的圍牆，原告早已施做完成並多次向被告請款，被告以圍牆磁磚未施作完成而拒絕付款，並無理由。
況依一般工程進行狀況，付款辦法項次14「外牆鷹架拆除」之前提，乃原告已經依約完成付款辦法項次1至13 之工項，否則不可能拆除鷹架後，再重新搭設鷹架施工。
②依系爭工程契約系爭工程施工範圍分為A、B、C 三區房屋，每區之1 樓均作停車空間使用，而原建造執照之設計圖說就系爭工程B區部分共6棟建物，每棟建物均各自獨立，無共同使用部分亦無地下室車庫之設計。
被告早已打算將B區1樓停車空間變更為室內生活空間，另從B 區右側即臺電配電場預留地與滯洪沉砂池預留位置中間，偷挖1 個地下室連貫整個B區6棟建物，作為B 區地下停車場使用，此參被告銷售中心之社區模型、廣告文案，即已將1 樓作為室內生活空間，非停車空間，並設有地下室停車場出入口。
是原告應被告委託之設計及監造之建築師廖進雄委託之現場監工鄭夏勇指示超挖B 區地下室，以作為地下停車場使用，施工期間，兩造每週固定開會，被告亦知悉工地現場有超挖B區地下室之情事，更分別於103年5月27 日、同年6月10日會議中指示原告「B區地下室先趕出來，繼而做沉砂池」、「B區地下室樓梯改另一背面，1F 廁所則變半套」及「B 區地下室車庫地排，水龍頭放在電梯前」如何施做B區地下室等情，且該會議時間均為基隆市政府就B區超挖罰款前，不可能係被告所稱為將來變更設計所做的會議。
依被告所提戴雄賜建築師事務所於104年8月出具之「基隆市○○區○○段0 地號土地新建案基地現場鑑定報告書」（下稱基地現場鑑定報告）所示，沈砂池主體工程已大致完成，只差頂蓋部分少許工程，依上開會議紀錄，系爭工程全區僅有之沈砂池施作順序在B 區地下室之後，更可反推當時B區地下室已完成。
而被告決定超挖B區地下室，相關水電管線配置都必須重新設計拉到地下室，原告始連續在會議中表示業主無B 區水電配置圖，足徵係因被告指示超挖地下室而需變更水電配置圖。
依一般常理，超挖地下室除會產生挖土、棄土的費用外，其他基礎工程等均需重新設計施作，相關工程費用所費不貲，若非被告指示，原告斷無免費為其施作之可能。
⑹並為聲明：被告應給付原告2,471萬4,779元，及其中558 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：⑴系爭工程B區遭基隆市政府勒令停工係可歸責於原告之事由所致：①被告委由戴賜雄建築師於104年8月所為基地現場鑑定報告，主要係為調查系爭工程施工現況及未完工之調查鑑定，經於104年7月15日、同年月18日及同年月24日進行現場會勘，當時A、C區結構體已完成，室內裝修施工中，B 區僅地下室牆面完成部分，水土保持工程仍未完工。
基樁、排樁、擋土牆結構已完工唯尚未水泥粉刷及貼石片，無從以沈砂池結構完成反推B 區地下室已施作完畢。
而系爭工程之雜項工程本包含RC圍牆、RC擋土牆之RC體部分，原告以被告已依付款辦法項次4給付工程款謂係被告要求超挖B區地下室，實屬無稽。
②系爭工程之設計及監造被告均委由廖進雄建築師，廖進雄建築師則委由鄭夏勇為現瑒監工人員，原告應依廖進雄建築師之指示施作。
被告雖有擬就系爭工程B 區為變更設計之計畫，並曾於103年5月27日、同年6月10 日與原告開會，討論將來B 區經基隆市政府許可辦理變更設計完成後之優先施工相關範圍及方式，惟無論被告、現場監工人員鄭夏勇或廖進雄建築師均未指示原告在「未經基隆市政府許可辦理變更設計前即先行施作B 區開挖地下室」。
原告在未經基隆市政府許可變更前自行違法施作，經現場監工鄭夏勇以廖進雄建築師名義向基隆市政府檢舉，遭基隆市政府於103年6月27日依建築法第87條之規定，以違反建築法第39條、第56條未依圖施工，對原告裁罰9,000元並勒令B區停工。
⑵系爭工程契約業經被告合法解除：①系爭工程兩造約定完工期限為原告應於「放樣勘驗完成」日起算300日曆天完成「使用執照掛件申請」，並於核准日60日曆天內完成水電接通及被告驗收。
系爭工程已於103年3月12日完成放樣勘驗，依約原告應自是日起300個日曆天即104年1月5日完成「使用執照掛件申請」，而系爭工程A、B、C區各為2 幢以上建築物，其中任一幢建物全部施工完竣，依建築法第70條之1及建築物部分使用執照核發辦法第3條第1項第1款之規定，即得各自申請部分使用執照。
惟原告無法於104年1月5日完成使用執照掛件申請，更於104年7月9日未經被告同意即逕行停止施作系爭工程A、C區，確有該當系爭工程契約第19條第2項第1款約定，乙方（即原告）開工後工程進度遲緩進度落後30 %以上，甲方（即被告）認為不能依期完工之情。
另原告違反建築法未依圖施工，亦該當系爭工程契約第19條第2項第3款約定，乙方（即原告）偷工減料違背合約的要求，或產生變故無法履行合約責任之情事。
從而，被告依系爭工程契約第19條第2項約定得隨時解除系爭工程契約。
②系爭工程契約雖屬承攬契約，被告原則上不得解除，然因原告無法於104年1月5 日完成使用執照掛件申請在前，嗣又於104年7月9日未經被告同意逕行停止施作系爭工程A、C 區，經被告於104年7月19日以基隆愛三路郵局第247 號存證信函函催原告於104年8月15日前完成系爭工程，惟原告置之不理拒不繼續施工，被告乃於104年9月1 日以新北市政府郵局第383號存證信函向原告解除系爭工程契約。
⑶付款辦法項次13之「外牆磁磚」應指系爭工程契約之工程標單項次陸：裝修工程1至5項之外牆工程，然依被告委由戴賜雄建築師於104年8月所為基地現場鑑定報告，系爭工程A、C區之「外牆山型磚、平磚」、「外牆水泥粉刷面抿石子」均未施作，原告既未完成該工程，且已經被告合法解除契約，自不得請求被告給付工程款558 萬元。
又被告業已支付原告工程款7,251萬8,000元，前開外牆磁磚工程被告已就原告實際完成工項之施工比例予以估算，實已支付原告678萬6,400元，故原告不得再重複請求被告給付。
⑷原告違反上開建築法之規定遭基隆市政府裁罰9,000 元，原告並未繳交罰鍰，被告為使系爭工程順利進行代為繳納；
且原告於104年7月9日未經被告同意逕行停止施作系爭工程A、C區，迄至原告於104年9月2日收受被告以新北市政府郵局第383 號存證信函所為解除契約之意思表示止，原告依系爭工程契約第9條約定，應賠償被告逾期罰款計828萬元，被告得就此與原告請求應返還之36萬元，主張抵銷。
⑸依系爭工程契約第7條第1項工程變更之約定，甲方（即被告）對本工程如有變更及增減工程數量時，乙方（即原告）於接到通知後，應依變更後的新計畫辦理。
是如有變更及增減工程數量時，應由被告通知原告辦理。
原告請求之B 區追加工程款並未依據上開約定辦理，且原告提出之原證5 「加減帳資料整理」，被告亦從未見過，原告請求被告給付B 區追加工程款1,764萬5,639元部分，為無理由。
⑹原告主張因被告不完全給付之債務不履行而受有損害112 萬9,140 元部分，原告遲至106年1月12日始以「民事擴張聲明狀」為此請求，依民法第514條之規定，顯已罹於1年短期時效，被告主張時效抗辯等語，資為抗辯。
⑺並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告起訴主張：⑴依民法第490條第1項、第505條第1項之反面解釋，承攬人未完成承攬工作者，對於定作人並無報酬請求權，承攬人如未完成承攬工作卻向定作人收取報酬，其受領並無法律上原因，為不當得利。
本件依反訴原告委由之戴雄賜建築師，於104年7月15日、同年月18日、同年月24日至系爭工程工地現場進行三次會勘所為之基地現場鑑定報告，就系爭工程未施作部份與系爭工程標單之價格對照，反訴被告已完成之工程僅得請領之工程款為6,332萬7,240元，惟反訴原告已給付反訴被告工程款7,251萬8,000元，顯見反訴被告溢領工程款919萬0,760元（計算式：72,518,000-63,327,240＝9,190,760），為不當得利，反訴原告請求返還溢領之工程款919萬0,760元。
⑵依系爭工程契約第9條約定：逾期違約金之金額，乙方（即反訴被告）應按逾期之日曆天數，每日賠償甲方（即反訴原告）損失5萬7,500元計算。
反訴被告依系爭工程契約第6條第2項本應於104年1月5日完成系爭工程之使用執照掛件申請，惟反訴被告未能依期限完成。
自104年1月6 日至反訴被告於104年9月2 日收受解除契約之存證信函日止，反訴被告逾期天數達240天，反訴原告爰得請求反訴被告給付違約金1,380萬元，茲反訴原告僅向反訴被告請求60%之違約金828萬元（計算式：13,800,000×60%＝8,280,000元），並無過高之情。
⑶爰依民法第179條之規定，請求反訴被告返還溢領工程款919萬0,760元，並依民法第254條、第260條、第502條第1項及系爭工程契約第9條，請求反訴被告給付828萬元違約金等語。
⑷並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,747萬0,760元，及自原告收受反訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：⑴反訴原告主張反訴被告得請領之金額為其自行估算，反訴原告主張其有溢付款云云，並非事實。
⑵系爭工程施工範圍共分為A、B、C 三區，原來的建築計圖說關於B 區部分並沒有地下室車庫的設計，係反訴原告要求反訴被告超挖地下室，遭設計及監工之廖進雄建築師檢舉，而遭基隆市政府勒令停工，致無法於約定期限內完成使用執照掛件申請，反訴原告自無權請求反訴被告給付違約金，況約定之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
⑶並為答辯聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、整理兩造爭執及不爭執事項（含本訴及反訴）：不爭執事項：㈠原告以1億3,300萬元總價向被告承攬「安樂社區新武段新建三層集合住宅」工程（即系爭工程），兩造並於102年9月27日簽訂工程承攬合約書，約定完工期限為：原告應於「放樣勘驗完成」(即103年3月12日完成放樣勘驗)日起算300 日曆天（即104年1月5 日）完成「使用執照掛件申請」，並於核准日60日曆天內完成水電接通及被告驗收。
系爭工程於10 3年3月12日完成放樣勘驗。
㈡廖進雄建築師事務所於103年6月19日以廖建師字第1030006019號函檢附現場施工照片函知原告，今（B)棟基礎工程未依圖施工依建築法第39條規定立即停工辦理變更設計後使（「始」之誤）可施工、停工期間超挖不（「部」之誤）份盡速回填。
並以副本送達基隆市政府都發處。
(詳本院卷一第14頁）㈢基隆市政府於103年6月27日以基府都建罰貳字第1030036046號函知原告：⑴依廖進雄建築師103年6月19日廖建師字第1030006019號函及本府103年6月14日水土保持計畫監造紀錄辦理。
⑵系爭工程基地內B區建物基礎版未依建照圖說施工（基礎版高程超限開挖約2 公尺深）及未經報驗即先行施工為由，業已違反建築法第39條、56條規定，除依建築法第87條規定懲處外，另基於公共安全考量，應依建築法第58條規定，於勘驗時請違規承造人未依規申報勘驗之樓層，提出專業公會出具之安全鑑定報告書及結構強度證明文件，本建案（ B）棟建物工地應於本府文到日起即刻停工並俟安全鑑定報告書合格及變更設計程序完成後，再行提出復工申請補報勘驗，停工期間超挖區域應盡速回填並施作安全措施以維公共安全。
⑶本案（B） 棟建物（基礎版）未依建照圖說施工及未經報驗即先行施工樓層計1樓層，已違反建築法第39、56條規定，按建築法第87條規定每一樓層裁處承造人－一佰營造股份有限公司新臺幣9,000元罰鍰。
並以副本通知起造人、監造人。
(詳本院卷三第36-37頁）㈣系爭工程B區停工後，雙方協議系爭工程A、C區繼續施工，且工程款自付款辦法項次5開始，每階段之工程款被告以60%支付原告，迄至被告於104年9月1日以新北市政府郵局383號存證信函以因可歸責於原告之事由，致工程未能依期限完工為由，向原告為解除契約之意思表示前，被告已支付原告工程款7,251萬8,000元。
㈤被告於104年7月19日以基隆愛三路郵局247 號存證信函催告原告於104年8月15日前完成承攬工程（含全數承攬工程項目、使用執照掛件申請、水電接通及驗收等），原告於104年7月20日收受存證信函。
（詳本院卷第46-49頁）㈥被告於104年9月1日以新北市政府郵局383號存證信函以原告逾期天數比例計算進度早已落後30% 以上，且迄未如期完工完成使用執照掛件申請，又據悉近日原告有票據跳票情事，財務狀況不佳，認原告無能力繼續施作，且前以函催原告限期於104年8月15日前履約，茲因原告仍未為承攬施作，迄今未完成承攬工程為由，向原告表示（僅就未完成工程部分）為解除契約之意思表示，原告於104年9月2日收受該存證信函。
(詳本院卷一第50-56頁）㈦被告於103年7月13日委由戴雄賜建築師事務所就系爭工程之工程現況鑑定，主要為調查基地施工現況及未完工之調查鑑定，戴雄賜建築師於104年7月15日、同年月18日及同年月24日會勘後，於104年8 月製作「基地現場鑑定報告書」。
(詳本院卷二第33-173頁）爭執事項：㈠系爭工程契約被告有無法定解除權及意定解除權？被告於104年9月1日以新北市政府郵局383號存證信函向原告表示「僅就未完成工程部分」為解除契約之意思表示，發生何種法律效力？㈡系爭工程於原告104年9月2 日收受被告向原告表示僅就未完成工程部分為解除契約之意思表示之104年9月1 日新北市政府郵局383 號存證信函前（即被告終止系爭工程契約前），原告已完成之工程得向被告請求之工程款金額為何？（原告得否依付款辦法項次13「外牆磁磚完成」請求被告給付該項次工程款930萬元之60%工程款558萬元？）原告已領取7,251萬8,000 元之工程款有無溢領？被告依不當得利請求原告返還溢領之工程款919萬0,760元有無理由？㈢原告得否請求被告給付開挖B區地下室所生之追加工程款1,764萬5,639元？㈣被告是否為不完全給付之債務不履行？原告請求被告賠償因被告不完全給付之債務不履行所受之損失112萬9,140元，有無理由？㈤系爭工程原告有無可歸責之違約情事？被告得否請求原告給付違約金？被告請求之違約金是否過高？被告得否以其對原告之違約金罰款債權及代繳罰款9,000 元主張與原告請求之短付之工程款（除付款辦法項次13項目及追加工程外）36萬元抵銷？
五、本院判斷：㈠系爭工程契約被告有無法定解除權及意定解除權？被告於104年9月1日以新北市政府郵局383號存證信函向原告表示「僅就未完成工程部分」為解除契約之意思表示，發生何種法律效力？⑴按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。
關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。
一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。
是民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。
換言之，承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地。
（最高法院87年度台上字第1779號判決意旨可參）。
所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。
又民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用。
而查，本件為承攬「安樂社區新武段新建三層集合式住宅」之契約，依其性質，似難認承攬人非於一定期限為給付，即不能達契約之目的。
又系爭工程契約書第6條就完工期限部分僅約定「乙方應於放樣勘驗完成日起算300 日曆天完成使用執照掛件申請，並於核准日60日曆天完成水電接通及甲方驗收（如有特殊情況經甲方書面確認延長工期），乙方不得無故停工七日以上，否則所協議之工期自動作廢。
（二次工程於送水送電完成即施作）」但此項竣工期限僅為通常約定限期完成工程之期間，系爭工程契約並未明確約定完工日期。
似此情形，尚難謂兩造於訂約時有以工作應於特定期限完成或交付為契約要素之合意，故原告倘不能於約定期限內完成工作者，依上說明，被告自不得逕對原告主張其有法定解除權。
⑵第按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。
但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。
其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用。
被告主張系爭工程B 區超挖地下室（被告嗣後已辦理變更設計）及A、C區無故停工之瑕疵均未達重大、非解除契約不可之程度，且觀諸被告104年9月1日新北市政府郵局383號存證信函說明二謂「‧‧‧本公司前業經函催貴公司限期於104年8月15日前履約，茲因 貴公司接函後仍未為承攬工程之施作，迄今亦未完成承攬工程，為此爰以此函解除本公司與 貴公司間上開承攬工程合約（僅就未完成工程部分）依約本公司‧‧‧。」
、說明四謂「爰以本函對 貴公司為上開解除契約（未完成工程部分）之意思表示，並函覆 貴公司來函，敬請查照」（詳本院卷一第53、55頁）等文義，上開存證信函一再重申「解除契約（未完成部分）」，顯見被告並無使系爭工程契約自始歸於消滅之意，系爭工程契約第19條「合約失效」約定：「㈠ 若甲方不能按期給付乙方工程款或土地產權有糾紛及可歸責於甲方之外來因素，導致工程無法施工或停工達三個月，乙方有權逕行解除合約，甲方得『結清已施作工程之未付款項』予乙方並賠償乙方之損失。
‧‧‧乙方有下列情事時，甲方得隨時解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責，‧‧‧甲方有權逕行解除本合約，當解除合約時，乙方應隨即停工負責遣散工人並場點交料、具、設備交由甲方使用。
‧‧‧」所稱「解除合約」應係終止合約之意。
是被告主張系爭工程契約其已依系爭工程契約第19條第2項第1、3款約定之意定解除權，合法解除，洵不足採。
⑶再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
觀諸被告104年9月1日新北市政府郵局383號存證信函說明二謂「‧‧‧本公司前業經函催貴公司限期於104年8月15日前履約，茲因 貴公司接函後仍未為承攬工程之施作，迄今亦未完成承攬工程，為此爰以此函解除本公司與 貴公司間上開承攬工程合約（僅就未完成工程部分）依約本公司‧‧‧。」
、說明四謂「爰以本函對 貴公司為上開解除契約（未完成工程部分）之意思表示，並函覆 貴公司來函，敬請查照」（詳本院卷一第53、55頁）等文義，上開存證信函一再重申「解除契約（未完成部分）」，顯見被告並無使系爭工程契約自始歸於消滅，回復訂定契約以前之狀態之意，故被告上開存證信函之已對原告明確表示其「終止」系爭工程契約之真意。
酌以被告於原告提起本件給付工程款訴訟經本院行集中審理於105年11月24日整理兩造爭點後，於105年12月28 日提出反訴準備書㈡狀亦主張系爭工程合約第19條第1項係承攬人(即乙方/原告)之契約解除(或終止)權、第2項係定作人（即甲方/被告）之契約解除（或終止）權(詳本院卷二第201頁），是其遲至106年2月21日始再提出答辯狀主張被告係以上開存證信函解除系爭工程契約之意思表示（詳本院卷三第4 頁），自不足採。
⑷而按系爭工程契約第19條第2項第1款係約定：乙方（指原告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩進度落後達30% 以上，甲方(指被告)認為不能依期完工時，甲方得隨時解除（應為終止之意）本合約。
原告既不否認系爭工程於B區部分遭基隆市政府勒令停工後，兩造協議系爭工程A、C區部分繼續施工，惟原告竟自104年7月9 日時起無故停止施作，經被告於104年7月19日以基隆愛三路郵局第247 號存證信函函催原告於104年8月15日前完成系爭工程，原告仍未續行施作，工程進度顯未達系爭工程A、C區使用執照掛件申請之進度（依被告終止契約後另委由第三人完成A、C區未完成部分工程，A、C區部分已於105年6月1 日向基隆市政府申請使用執照掛件申請，可認A、C區使用執照得獨立掛件申請），故被告以原告工程進度落後達30%以上，於104年9月1日以新北市政府郵局第383號存證信函向原告終止契約，依法有據，是系爭工程契約於原告105年9月2日收受上開存證信函時即發生終止之效力。
㈡系爭工程於原告104年9月2 日收受被告向原告表示僅就未完成工程部分為解除契約之意思表示之104年9月1 日新北市政府郵局383 號存證信函前（即被告終止系爭工程契約前），原告已完成之工程得向被告請求之工程款金額為何？（原告得否依付款辦法項次13「外牆磁磚完成」請求被告給付該項次工程款930萬元之60%工程款558萬元？）原告已領取7,251萬8,000 元之工程款有無溢領？被告依不當得利請求原告返還溢領之工程款919萬0,760元有無理由？原告提出付款辦法主張，其於系爭工程契約終止前，已完成付款辦法項次1-14項目，得依付款辦法及兩造協議請求付款辦法項次1至4項目工程款全額、項次5至14項目工程款60%，計為7,845萬8,000元，惟被告除付款辦法項次13項目工程款60 %之558萬元未支付外，其餘應付之工程款亦僅給付原告7,251萬8,000元，尚短付36萬元，故請求被告給付積欠之工程款云云，為被告否認，並以前詞置辯。
經查：⑴按終止之契約，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，此觀民法第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號、92 年度台上字第738號、98年度台上字第1600號、99年度台上字第818號判決意旨參照）。
本件被告於原告收受終止系爭工程契約之意思表示之104年9月2日後，已於104年9月3日就原告未完成之工作另行委由訴外人興億營造有限公司施作，系爭工程A、C區並已完工於105年6月1日申請使用執照掛件，堪認原告已完成部分具備一定之經濟效用，而於被告為有用者，揆諸首揭說明，被告對原告已完成之工作項目，仍應依約給付工程款。
⑵又按總價承攬契約之精神固係指廠商應在工程圖面所約定之工程範圍內估算工程總價，契約簽訂後，廠商負有以固定價格完成「工程圖面所約定工程範圍」之義務，於約定之工程範圍內，契約當事人均不得以實作數量較工程價目表所列數量有出入為由，要求增減工程報酬。
易言之，承攬廠商於承攬工程前須就整個工程之施作細節如施作地點、施作項目、施作材料、完工期限等評估後，核算包括工料成本及考量施作期間可能影響成本之各項因素，以決定可能之成本及利潤，始向定作人報價及投標，並經定作人認可或決標後成立承攬契約。
是承包廠商所承擔之施工義務應僅限於原契約所約定之工程範圍，若定作人於契約成立後，再有變更或追加原工程圖面而變更工程範圍，則應依原契約所定之變更追加工程之條款，以定其報酬，苟謂總價承攬契約即無變更追加工程，不啻謂承攬廠商對於超出原約定工程範圍之施工項目亦應負任，顯然超出承攬廠商於承攬之初對其承攬工程風險之估算。
惟總價承攬性質之契約之原意，理論上承包廠商負有以固定金額完成工程圖說所約定工程範圍之義務，縱使工程明細表上訂有工程數量，亦僅供參考而已，如實作數量較工程明細表之數量有所增加，承包廠商不得據以請求追加工程報酬，相對而言，如實作數量較工程明細表之數量有所減少，定作人亦不得請求減少工程報酬。
易言之，定作人及承攬廠商間採取總價承攬性質之契約，僅係避免工程施工過程中因施作數量、施作項目容易發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而約定承攬廠商以一固定金額履行所有契約工作，然不得謂定作人對於工程查核驗收之權責，因此受影響，在總價承攬性質之契約架構下，定作人對於承攬廠商是否確實按工程圖說及工程明細表之數量施作、有無偷工減料之情事，定作人仍有權實際查核清點以確保工程品質，自不待言。
⑶查兩造系爭工程契約第19條第2項僅約定：「乙方（即原告）有下列情事時，甲方（即被告）得隨時解除本合約（應為終止之意），甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責‧‧‧當合約解除時，乙方應隨即停工負責遣散工人並到場點交料、具、設備交由甲方使用。」
並未就契約終止後，原告已完成之工程及已進場之材料應如何給價作任何約定，又兩造並不否認系爭工程款依付款辦法分為18個階段付款，付款辦法項次1至4項目，工程款付款比例為所載金額100%，金額計為2,660萬元；
系爭工程B區停工後，A、C區繼續施工，付款辦法項次5-14項目，工程款付款比例為60% ，而原告於系爭工程B區停工後，A、C區繼續施工至103年8月5日部分，亦有經被告委任之監造建築師廖進雄於報驗紀錄表意見欄上記載「依規開工、配筋相符」並簽名（詳本院卷一第89頁），被告則除付款辦法項次13項目之工程款外，亦不否認已依上開付款辦法及兩造協議付款至付款辦法項次14項目，自原告102年11月19日請款至104年6月25 日止，共支付原告工程款7,251萬,8000元（詳本院卷一第182 頁），兩造既已依付款辦法及協議之計價請款比例計算原告之報酬，則原告依上開付款辦法及協議應領之工程款應為7,287萬8,000元，自無溢領工程款之可言，原告主張被告應給付其短付之工程款36萬元，核屬有據。
被告雖於原告104年7月9日逕行停止A、C區之施工後，104年9月2日系爭工程契約終止前，於104年7月13日自行委由第三人戴雄賜建築師就原告已完成之工程部分予以鑑定，而認系爭工程原告已完成之款項應為6,332 萬7,240元，主張原告溢領919萬0,760 元，然除被告自行委請之戴賜雄建築師於鑑定時，並未通知原告會同勘驗外，且細繹被告戴賜雄所製作之鑑定報告之計算方法，非採以「契約總金額」為控制，而係改以「契約各工項之數量及金額」為控制，故對各工項實際施作數量部分倘少於核定數量者則一律辦理減帳，應有誤會系爭工程契約意旨及總價承攬契約精神之處，自非可採。
故被告上開主張實無足取，其依不當得利法律關係請求原告返還溢付之工程款即非有據。
⑵關於原告請求被告給付付款辦法項次13「外牆磁磚完成」部分之工程款930萬元之60%之工程款558 萬元部分，依「付款辦法」項次13項目係記載「外牆磁磚完成」，可知原告須完成上開事項，始得謂工作完成，始得請求被告給付該930 萬元之60%即558萬元之工程款。
而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。
且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(有最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
原告雖以依照一般工程進行狀況，外牆鷹架拆除之前提，是原告已經依約完成付款辦法項次1至13 之請款項目，否則不可能拆除鷹架後，再重新搭設鷹架施工為由，主張其已完成「外牆磁磚完成」之契約目的，自得請求該項次之工程款云云，然據被告提出原告停工後之系爭工程現場照片（詳本院卷一第58-81頁），系爭工程C區部分外牆磁磚並未完成，且鷹架拆除為請領付款辦法項次14之條件，並非判斷外牆磁磚是否完成之條件，又被告既否認原告已完成上開工作而得請求該項次之工程款，原告自應舉證責任，原告既未能提出積極證據以實其說，應認其尚未完成上述付款辦法項次13工程款付款條件所列工作，既然原告尚未完成此部分約定工作，自不得請求被告給付系爭工程付款辦法項次13之工程款。
原告既未完成系爭付款辦法項次13約定之項目，該項次之工程款給付條件尚未成就，則其請求被告給付該項次工程款60%即558萬元，為無理由。
㈢原告得否請求被告給付開挖B區地下室所生之追加工程款1,764萬5,639元？⑴依系爭工程契約第7條「工程變更」之約定：「甲方對本工程如有變更及增減工程數量時，乙方於接到通知後，應即依變更後的新計劃辦理。
對於增減數量雙方參照本承攬契約所定單價增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價計價。
甲方對本工程的變更設計，致使必須廢棄已完工程的一部分或已到場的材料無法辦理退料時，甲方派員實地驗收後，參照本合約所訂定的單價或材料款，經計價後給付乙方。
有關工程變更，甲方需提供經簽認後之施工圖說供乙方做為施工之依據。
若因甲方簽認期間而延誤工期時，其所延誤之工期甲方應予追認。
乙方施作完作變更工程時，其施作工程款，俟甲方完成變更呈核作業後，另案計價併入下期之工程計價請款。」
⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。
且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。
原告主張於系爭工程進行中，原告應被告要求超挖B區地下室，致生B區地下室2 次開挖及回填之追加工程款，除原告負擔之工資、機具等施作成本376萬7,769元外，原告另委請協力廠商施作而支出346萬1,231元；
又因應開挖B區地下室之要求，必須增加L型擋土牆、基樁工程的深度和數量及結構體工程，依系爭工程契約之單價計算，分別增加94萬7,019元及862萬9,351 元之工程款，被告亦應支付等語，然為被告所否認，原告固提出103年5月27日、103年6月10日、104年1月20日、104年1月27日、104年2月24日、104年4月28日之會議記錄（詳本院卷三第18-23頁）及鄭夏勇於103年9月15 日之電子郵件（詳本院卷二第180-185頁）為證，然除鄭夏勇103年9月15 日之電子郵件明顯係在被告委任之設計暨監造工程師廖進雄建築師所於103年6月19日廖建師字第1030006019號函（主旨：‧‧‧今（B）棟基礎工程未依圖施工依建築法第39條規定立即停工辦理變更設計後始可施工，停工期間超挖部分儘速回填。
)及基隆市政府103年6月27 日基府都建罰貳字第1030036046號函(主旨：有關該執照（B）棟建物基礎工程未依圖施工乙案。
說明：‧‧‧基地內B 區建物基礎版未依建照圖說施工，及未經報驗即先行施工。
‧‧‧應於本府文到起即刻停工物並俟安全鑑定報告書合格及變更設計程序完成後，再行提出復工申請補報勘驗‧‧‧)函文（詳本院卷一第14、15頁）之後，尚難作為原告係受被告委任之設計暨監造工程師廖進雄建築師或其所委任之現場監工鄭夏勇所指示而超挖B區地下室。
又系爭工程之設計及監造均係廖進雄建築師，原告亦不否認，超挖B區地下室時及103年5月27日、103年6 月10日、104年1月20日、104年1月27日、104年2月24日、104年4月28 日之會議均未通知照會監造人廖進雄建築師，亦無系爭工程契約第7條約定，被告應提供經簽認後之施工圖說做為施工依據及就新增工程項目之計價，經由雙方協議之相關證據資料，是原告依工程款請求權請求被告給付因超挖B區地下室所生之追加工程款1,764萬5,639元，難認於法有據，不應准許。
㈣被告是否為不完全給付之債務不履行？原告請求被告賠償因被告不完全給付之債務不履行所受之損失112萬9,140元，有無理由？原告主張：被告於104年9月1日以新北市政府郵局第383號存證信函向原告表示解除系爭工程未完成部分之契約後拒絕原告繼續施作，拒絕受領原告施作工程，則原告已不負擔給付義務，然被告仍負有支付工程款予原告之義務，惟被告為不完全給付，原告主張被告應依民法第227條負不完全給付之責任云云。
經查：⑴按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免為給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條雖定明文。
系爭工程契約係因原告未經被告同意即逕行停止A、C區之施作，經被告限期催告後，被告始於104年9月1 日以新北市政府郵局383 號存證信函向原告表示「僅就未完成工程部分」為解除契約之意思表示，且被告已另與他人成立承攬關係以完成全部承攬工作，其意乃不再使原告續為系爭工程之施作，原告顯已不能再完成工作，惟其所以給付不能，乃非可歸責於被告，是原告主張其已不負擔給付義務，然被告仍負有支付工程款予原告之義務，自不足採。
⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。
民法第227條第1項定有明文。
而所謂『不完全給付』係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；
如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。
又民法第233條第1項及第3項復規定遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定。
前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。
本件原告既係主張被告仍負有給付工程款義務而未為給付，顯係以支付金錢為標的，縱認原告主張因被告未完全給付工程款致受有因為施作後續工程所支出之相關費用112萬9,140元之損害屬實，原告所主張之上開損害亦與被告依民法第233條規定應就其金錢支付遲延而生之其他損害負賠償責任無關，是原告此部分之主張顯屬無據。
⑶又承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第2項已定有應優先適用之1 年短期時效，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同。
(最高法院100年度台上字第592 號判決意旨可參）。
查，系爭工程契約原告係於104年9月2 日收受被告向原告表示（僅就未完成工程部分）為解除契約之意思表示之104年9月1日新北市政府郵局383號存證信函，然原告遲至106年1月12日始提出擴張聲明狀請求因被告違法解除契約，拒絕原告施作所生之債務不履行損害賠償（詳本院卷二第209、234頁、卷三第134頁），並於106年4月25 日言詞辯論期日始補正陳述請求權基礎係基於民法第227條不完全給付之規定，主張被告拒絕受領原告施作工程，原告不負給付義務後，被告仍須支付原告工程款而未支付，原告因而所受之損害。
（詳本院卷三第191、192頁）。
是被告辯稱原告之損害賠償請求權已因時效消滅，被告得拒絕給付，核屬有據。
㈤系爭工程原告有無可歸責之違約情事？被告得否請求原告給付違約金？被告請求之違約金是否過高？被告得否以其對原告之違約金罰款債權及代繳罰款9,000 元主張與原告請求之短付之工程款（除付款辦法項次13項目及追加工程外）36萬元抵銷？⑴按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」
民法第250條定有明文；
又「按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。
後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。」
（有最高法院83年台上字第2879號判決可照）。
查，兩造就系爭工程有關逾期罰款之約定為「逾期違約金之金額，乙方應按逾期之日曆天數，每日賠償甲方損失新臺幣伍萬柒仟伍佰元計算。」
、另於第19條復約定有：「乙方有下列情事時，甲方得隨時解除（應為終止之意）本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責」，核其逾期罰款違約金之性質應屬懲罰性違約金。
⑵次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院49年台上字第807號判例、92年度台上字第2747 號判決意旨參照）。
經查，系爭工程被告於102年9月10日取得基隆市政府（102）基府都建字第56868號建築執照，於103年3月12日完成放樣勘驗，依約定原告應於放樣勘驗完成日起算300 日曆天即104年1月5 日完成使用執照掛件申請，然原告於系爭工程B區因未按圖施工超挖地下室遭基隆市政府於103年6 月27日以基府都建罰貳字第1030036046號函通知即刻停工後，系爭工程A、C區部分業經兩造協議仍應繼續施工，惟原告竟自104年7月9日時起無故停止施工，經被告於104年7月19 日以基隆愛三路郵局第247號存證信函催告原告於104年8月15日前完成系爭工程，仍拒未繼續施工，被告乃於104年9月1日以新北市政府郵局第383 號存證信函向原告解除系爭未完成部分工程之契約(實為終止契約，如前所述）。
故自104年1月6日起至原告收上開383號存證信函之104年9月2日止，原告共遲延240日，逾期罰款按日以5萬7,500元計算應為1,380萬元，被告以因兩造已協議繼續施工之系爭工程A、C區部分之工程款係以付款辦法所載金額之60% 計付，故違約金部分被告亦以60%即828萬元向原告請求，因本件違約金實係肇因於原告之事由所致，被告辯稱向原告請求之違約金並未過高，當為可採，原告上開主張自無足採。
⑶又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
又抵銷應以意思表示向他方為之。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按抵銷數額而消滅。
民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。
又「抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。」
、「抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。」
、「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」
（最高法院47年台上字第355號、50年台上字第291號、22年上字第1112號判例意旨可參）。
而非對話之意思表示，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。
民法第95條第1項前段亦定有明文。
是以，原告既有逾期達240日依約定應賠償被告逾期罰款828萬元之情，且基隆市政府103年6月27日基府都建罰貳字第1030036046號函所為裁處之對象係原告，而原告復未爭執該裁處之罰款9,000元係被告所繳納，則被告以其對原告有上開違約金828萬元債權及償還代繳9,000元罰款之債權與應付予原告之短付工程款36萬元為抵銷，核屬有據，應予准許。
⑷承上，被告抗辯原告應給付其逾期罰款828 萬元及返還代墊之9,000元罰款，以上金額合計為828萬9,000 元，顯已逾被告應給付原告短付之工程款36萬元，被告並以前開原告應給付之金額，與本件應給付原告之工程款為抵銷後，被告已無再給付原告工程款之義務。
惟經抵銷後，原告尚應給付被告元792萬9,000元。
六、綜上所述，本訴部分：原告本於系爭工程契約、不完全給付之債務不履行之法律關係，請求被告2,471萬4,779元，及其中558萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自擴張聲明狀縋本送達翌起，均至清償日為止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
反訴部分：反訴原告依系爭工程契約請求反訴被告給付違約金及返還代墊罰鍰，於抵銷反訴原告應給付之短付工程款36萬元後之792萬9,000元範圍內為有理由。
是反訴原告請求反訴被告給付反訴原告792萬9,000元，及自105年5月26日起至清償日為止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無由，應予駁回。
七、本訴原告及反訴原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
另反訴原告及被告就反訴原告勝訴部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據資料，經審酌後，核與本件判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 陳文婕
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