臺灣基隆地方法院民事-KLDV,104,訴,399,20170504,3

臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第399號
原 告 林玉清
訴訟代理人 張美代
被 告 李佳樺
訴訟代理人 俞惠佳律師
上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：原告因合夥契約約定而掛名為醫美診所負責人，合夥人對手術死亡病患陸平之醫療糾紛案件推諉責任，逼迫原告獨力承擔，被告趁隙以陸平母親欲將原告之財產假扣押，為免原告財產遭凍結為由，於民國102年9月16日基於與原告通謀虛偽之意思，以原告所有坐落基隆市信義區中正區調和段1382-14、1382-17、1382-24、1382-25、0000 -00號土地及同段7194建號建物（門牌號碼基隆市○○區○○街000巷0號2樓）、7198 建號建物（門牌號碼基隆市○○區○○街000巷0號6樓）、7256 建號建物（門牌號碼基隆市○○區○○街000巷00 號地下一樓）（下稱系爭房地）辦理最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權予被告，並於同年10 月23日登記在案。

原告以系爭房地為被告設定系爭抵押權，乃兩造基於通謀虛偽意思表示所為之設定，依民法第87條第1項前段規定，應為無效而不存在，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：⑴確認被告就原告所有系爭房地，於102年10月8日向基隆市信義地政事務所設定之系爭抵押權不存在；

⑵被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。

二、被告則以：系爭抵押權連同原告所有汐止之房地設定最高限額500 萬元抵押權，係為擔保原告向被告之借款，原告並於102年9月17日簽署借款金額400萬元之借據契約書兼作借據2紙為憑，被告除了以匯款方式另有以現金方式交付借款，是兩造間確有借貸關係存在等語，資為抗辯。

並聲明：如主文所示。

三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例可資參照。

查原告主張其所有之系爭房地上為被告設有系爭抵押權，係兩造基於通謀虛偽意思表示所為之設定，應為無效而不存在等語；

被告則辯稱原告設定系爭抵押權係為擔保被告之借款債權等語。

是兩造對於系爭抵押權是否存在確有爭執。

則原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。

㈡次按民法第87條之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號、43 年臺上字第377 號判例意旨參照。

本件原告主張兩造間就系爭抵押權設定為通謀虛偽之意思表示而無效一事，為被告否認，自應由原告就前開事實，負舉證之責任。

而查，原告於102年9月16日與被告簽立抵押權設定契約書之物權契約，以原告所有之系爭房地，設定擔保債權總金額300 萬元之系爭抵押權，以擔保原告對被告現在及將來所負包括借貸、保證之債務，擔保債權確定期日為122年9月15日，並於10 2年10月8 日經登記在案乙節，有基隆市信義地政事務所104年11月4日基信地所一字第1040007981號函檢送之土地登記公務用謄本（所有權人個人全部）（詳本院卷第21-37頁）、104年11月12日基信地所一字第1040008239號函檢送之土地申請書影本、土地建築改良物抵押設定契約書影本、原告印鑑證明影本、兩造身分證影本在卷可稽（詳本院卷第43-50 頁）。

又原告自承前開設定契約上之印文為其土地權狀使用之印鑑章，係其交給代書黃彥凱委託其去辦理抵押權設定的等語（見本院卷第169 頁）。

準此，依原告所述系爭抵押權之設定經過，可知原告係明確知悉為與被告辦理抵押權之設定，而爭抵押權設定契約書之物權契約上，亦有蓋用兩造之印鑑章。

是足認原告確有為被告設定抵押權之意思，且被告亦有受原告設定系爭抵押權之意思表示，兩造間就設定系爭抵押權之物權行為之意思表示應已合致，殊無通謀虛偽之情形。

原告雖另舉兩造於103年1月20日、21日在通訊軟體LINE之對話（本院卷第203-206 頁），以證明兩造間就系爭抵押權之設定確係出於通謀虛偽意思而為。

暫且不論，被告已否認LINE對話內容之真正（詳本院卷第168 頁），應由原告先就前開對話內容為真正一事負舉證之責。

觀諸前開LINE對話內容雖載有「連書記官都打給他，你在拖，你等著被執行」、「因為陸媽在2013年提出，執行扣押，你知道事情嚴重嗎？」、「我真的怕你被執行全部都毀了，連我的資金都要被調查」、「星期四我需要因為你的匯款記錄帶你媽媽弄好140 萬，星期四我親自帶他弄存。

領」、「有時候我不喜歡打Line，因為如果未來有問題現在都可以調查出全部，所以我們盡量用說的」云云，然僅言及被告擔憂原告恐被陸平母親執行扣押及要求原告匯款等事，並未提及兩造無設定系爭抵押權之真意，故自難以此即逕認系爭抵押權之設定係兩造通謀虛偽之意思表示而為。

至原告主張，設定系爭抵押權係因被告以陸平母親欲將原告之財產假扣押為由，要原告設定抵押權予被告，以免財產遭凍結云云，縱屬事實，亦僅係原告設定系爭抵押權予原告之原因或動機，準此，原告所舉之前開證據，並無法使本院形成兩造就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示之心證。

㈢再按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效。

且所謂最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定之範圍內，亦為抵押權效力所及。

且抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。

故最高限額抵押權所擔保之實際債權金額，於確定之前，係處於浮動狀態，所約定之最高限額僅係最高擔保範圍而已，非謂最後必定有該等金額之債權存在。

當事人因預期債權金額可能於將來陸續發生而增加，乃約定在一定金額限度內為擔保，由債務人或第三人提供不動產設定最高限額抵押權，此於一般社會交易上甚為常見。

倘當事人間自始有設定抵押權以擔保債權之真意，即無任何虛偽不實可言，縱令最後之實際債權金額未達當初約定之最高限額，亦無礙其最高限額抵押權之真確性。

又刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法 院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許。

（最高法院49年台上字第929 號判例意旨可參）。

據兩造均不爭執為兩造辦理系爭抵押權登記之代書黃彥凱於原告在臺灣士林地方法院對被告提起確認本票債權不存在訴訟(即該院103年度湖簡字第278號)審理中，以證人身分到庭所為之證述內容：‧‧‧我有聽到要借錢，是原告要向被告借錢，所以來伊這邊辦抵押權之設定‧‧至於實際借多少伊不知道等語（見湖簡278民事影卷第119頁反面）。

另徵諸臺灣高等法院105年度上訴字第1042 號刑事判決以偵查卷內之交易往來明細、支票無摺存款存入通知聯、交易收執聯、存摺內頁，被告曾於102年9月17日分別將45萬元、30萬元、25萬元存入原告設於永豐銀行帳號00000000000000號帳戶、設於臺中商業銀行臺北分行帳號000000000000號帳戶；

且於102年9月26日有以網路銀行轉帳35萬元至原告所設上開永豐銀行帳戶等情，及依原告於偵查中提出其與被告使用「LINE」通聯對話之翻拍畫面所示被告於103年2月7日11時22分許，對原告質問「還有你欠我的錢什麼時候還我」，原告隨即回覆「潔（「結」之誤繕）清了」、「我們要對帳」等訊息；

復於同日11時30分許，原告傳送「妳的錢從沒有真的讓我清楚」、「房子設定對妳就不利了」、「實際金額不是那麼大」、「你有給我清楚錢怎麼走嗎」、「拿真正的明細來」、「錢是我們之間的事」、「房子設定也是我們私人的問題」等訊息，於判決理由中認定雙方確有金錢往來關係，且與設定不動產抵押權有所牽涉。

此外，原告於本院106年4月20日言詞辯論期日亦自陳被告提出之「借據契約書兼作借據」二紙，一紙上立契約書人債務人之身分證號碼「Z000000000」及右下方簽收人「林玉清」是伊寫的，另債務人上的「林玉清」方章係伊蓋的；

另一紙立契約書人「林玉清Z000000000」是伊寫的（詳本院卷第171頁），堪認被告所辯原告有積欠其借款債務，尚非全然無據。

而查，系爭最高限額抵押權既定有存續期間，且尚未屆存續期間，而原告與被告又有上開既存之借款債務關係，且將來亦不確定不再發生債權，是原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，核屬無據，不應准許。

㈣綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在及抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據資料，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 陳文婕