臺灣基隆地方法院民事-KLDV,104,重訴,20,20170524,2

臺灣基隆地方法院民事判決
104年度重訴字第20號
原 告
即反訴被告 謝鴻松
陳錫聖
共 同
訴訟代理人 盧孟蔚律師
被 告
即反訴原告 CHIN HUNG ENTERPRISE LTD.（金鴻實業股份有限 公司）
兼上一人
法定代理人 陳金泉
被告共同
訴訟代理人 陳純仁律師
上列當事人間返還股份等事件，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

壹、本訴部分：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

貳、反訴部分：

一、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴部分：

壹、程序部分：

一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。

另未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。

至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問，（最高法院五十年臺上字第一八九八號民事判例參照）。

查原告主張本件被告CHIN HUNGENTERPRISE LTD.（金鴻實業股份有限公司，下稱金鴻公司）係成立於模里西斯之外國法人，以被告陳金泉為代表人，屬未經認許成立之外國法人等情，業據原告提出精博國際顧問股份有限公司出具之證明書為證，且為被告所不爭執。

依首開說明，金鴻公司具有當事人能力。

二、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院九十八年度臺上字第一六九五號判決意旨參照）。

本件被告金鴻公司為未經認許之外國公司，本件訴訟具有涉外因素，原告主張依原告與被告陳金泉間之增資協議及侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告金鴻公司、陳金泉連帶返還股份、於股東名簿與公司登記證明書上為變更及給付金錢，屬私法事件，故關於此一涉外民事私法事件，自應依涉外民事法律適用法擇定管轄法院及準據法。

次按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，係依該法院地法之規定為據。

原告既向我國法院提起本件訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定。

本件被告陳金泉係中華民國國民，住所設於本院管轄區域，且被告均不抗辯管轄權而為本案言詞辯論，則參以民事訴訟法第一條、第二十五條規定及前揭說明，我國法院就本件訴訟即有一般管轄權，本院亦有訴訟法上之管轄權（國內管轄權）。

貳、實體部分：甲、本訴部分

一、原告起訴主張：㈠原告謝鴻松、陳錫聖皆為被告金鴻公司之初始股東兼董事，被告金鴻公司之章定資本額為二百萬美元、實收資本額為一百萬美元，初始投資額訂為原告謝鴻松二十五萬美元、持股比例為百分之二十五，原告陳錫聖為二十萬美元、持股比例為百分之二十，此有被告金鴻公司之登記證明書在案可稽。

原告謝鴻松、陳錫聖曾於民國一百零二年五月間開始討論被告金鴻公司之增資事宜，於一百零二年六月十三日與被告金鴻公司之股東、董事暨代表人即被告陳金泉曾以網路電話討論，經三方討論後確定由被告陳金泉、原告謝鴻松、陳錫聖各再投入十六萬八千美元（即三方各自再認股十六萬八千股，按公司章程第七條規定為每股一美元），最後並以一百零二年六月十一至十四日之電子郵件確認後辦理。

嗣後原告謝鴻松曾分別於一百零二年七月八日、同年八月十五日及同年十二月二日分別將二萬美元、十萬零十元美元以及四萬八千美元之股款匯予被告金鴻公司，原告陳錫聖於一百零二年八月十三日將前開十六萬八千美元之股款匯至被告金鴻公司之帳戶，即原告謝鴻松、陳錫聖分別於一百零二年十二月二日、一百零二年八月十三日已將增資股款全數繳納完畢。

至此，被告金鴻公司已發行股份總數為一百五十萬四千股，實收資本額為一百五十萬四千美元，原告謝鴻松總出資額為四十一萬八千美元（計算式：250,000+168,000=418,000）、股權比例應約為百分之二十七．七九（計算式：418,000÷1,504,000≒0.2779），原告陳錫聖總出資額為三十六萬八千美元（計算式：200,000＋168,000＝368,000）、股權比例應約為百分之二十四．四七（計算式：368,000÷1,504,000≒0.2447），則被告金鴻公司自應於收足上開股款後，依據公司章程與公司法之規定，應將原告謝鴻松、陳錫聖之股權比例變更登記為百分之二十七．七九、百分之二十四．四七，惟迄今被告金鴻公司暨其法定代理人陳金泉，仍未依前開法律、公司章程及被告陳金泉與原告謝鴻松、陳錫聖三位董事之決議進行上開股權比例變更登記。

原告二人方為此提起本件訴訟。

㈡請求權基礎：⒈本件應適用之法律：⑴按涉外民事法律適用法第一條：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；

其他法律無規定者，依法理」、第二條：「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。」

。

⑵次按同法第十四條訂有：「外國法人之下列內部事項，依其本國法：一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。

二、社團法人社員之入社及退社。

三、社團法人社員之權利義務。

四、法人之機關及其組織。

五、法人之代表人及代表權之限制。

六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。

七、章程之變更。

八、法人之解散及清算。

九、法人之其他內部事項。」

，準此，本件被告金鴻公司之增資事宜、公司章程、股東權利之表彰事項，依前開規定，應以被告金鴻公司之本國法即模里西斯之法律規定依據。

⑶再按同法第二十條規定：「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。

法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。

但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。」

，則退萬步言，如認本件兩造間之協議並非被告金鴻公司之合法增資協議，則因此協議所生之債，依前揭規定，雖兩造並未特別約定，惟應係以關係最切之法律即當事人行為之住所地法，即中華民國法律為依據。

⑷末按同法第二十五條訂有：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。

但另有關係最切之法律者，依該法律。」

，則被告陳金泉故意以其他理由推託，企圖損害原告等之權益，且該侵權行為發生於中華民國境內，應以中華民國法律為依據。

⒉系爭增資協議部分：⑴按模里西斯THE COMPANIES ACT 2001（下稱模里西斯公司法）第五十二條第一項之規定：「Issue of other shares：(0) Subject to this Act, and in particular tosubsection (2), and to the constitution of thecompany,the Board may issue shares at any time, toany person,and in any number it thinks fit.」（其他股份發行：(1)依據本法規定，特別是第(2)項，以及公司章程，董事會可於任何時間發行股份予任何人與其認為合適之數量。

參原證八），以及金鴻公司之公司章程第二十三條訂有：「Subject to the provisions of this Constitutionand any resolution of members,the unissued shares ofthe Company shall be at the disposal of thedirectors who may,without limiting or affecting anyrights previously conferred on the holders of anyexisting shares or class or series of shares,offer,allot, grant options over or otherwise dispose ofshares to such persons, at such times and upon suchterms and conditions as the Company may byresolution of directors determine.」（依據本章程條款與股東會決議，公司未發行股份得由董事於未限制或影響先前已給予持有人任何現行股份或股份類別或系列下，要約、分派、決定授予選擇權或處分股份，以公司董事決議之人選、時間與條件。

參原證九）。

準此，被告金鴻公司之董事會得決議並發行新股，並就其發行時間、條件、方式予以決議。

且本件系爭增資股之發行金額亦係依據被告金鴻公司之公司章程第七條之規定（即每股一美元），已符合被告金鴻公司之章程第二十五條董事會確保股份發行對價公平之規定。

⑵次按被告金鴻公司之公司章程第九十四條、第一百零三條及第一百零四條分別訂有：「The business and affairs ofthe Company shall be managed by the directors whomay…and may exercise all such powers of the Companyas are not by the Act or by the Constitutionrequired to be exercised by the members of theCompany,…」（公司之經營與業務由董事為之…並得行使所有法律或章程未規定須由股東所行使之公司權力。

詳原證九）、「The directors of the Company or any committeethereof may meet at such times and in such mannerand places within or outside the Republic ofMauritius as the dire ctors may determine to benecessary or desirable.」（公司董事或委員會得於模里西斯境外而董事們認為必要或合意之任何時間、方式、地點集會。

詳原證九）、「A director shall be deemed to bepresent at a meeting of directors if he participatesby telephone or other electronic means and alldirectors participating in the meeting are able tohear each other.」（董事得視為出席會議，如其以電話或其他電子方式且所有參與會議之董事得相互聽見對方者。

詳原證九﹞，則被告金鴻公司之公司業務執行，除依模里西斯公司法或公司章程規定應由股東會決議者外，得由董事會決議行之，且董事會得於模里西斯以外之地方以電話或其他電子形式之方式召開）。

⑶準此，被告金鴻公司暨其代表人被告陳金泉自應依前揭模里西斯法律、公司章程之規定，以及原告等二人與被告陳金泉共三人之被告金鴻公司董事會決議，將被告金鴻公司之股權依據原告謝鴻松、陳錫聖之出資額變更公司股權比例登記各為百分之二十七．七九、百分之二十四．四七。

（先位聲明第一項部分）⒊損害賠償及不當得利部分：⑴按民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

。

⑵復按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」

、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第二百十六條第一項及第二百二十六條第一項分別定有明文。

⑶經查，兩造於一百零二年六月十一至十四日間已達成增資之協議，且原告等二人已分別於一百零二年十二月二日、一百零二年八月十三日將增資股款全數繳納完畢，惟被告等屢屢不肯依法及該協議約定將原告等之應分配之股權比例予以變更登記，如被告等自始認此增資協議不合法，卻不事前告知原告等，於原告等不知情而繳納股款後又收受原告等之款項卻拒不予返還，致原告等需另以法律途徑向被告等請求返還款項而受有前述所受損害及所失利益（即股款各美金十六萬八千元〈備位聲明第一項〉與律師費用新臺幣三十二萬五千元〈先位聲明第二項、備位聲明第二項〉），則被告等自應對原告負損害賠償之責。

⑷按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」。

查兩造間之增資協議約定，如並非合法之增資協議，則原告應得以中華民國法律請求被告等返還。

準此，依據上開民法第一百八十四條第一項前段規定外，原告等亦得依同法第一百七十九條之規定，因被告等無法律上原因受有原告等二人各自美金十六萬八千元之利益，而應予返還之（備位聲明第一項）。

⒋遲延利息部份：就股權登記或款項返還（或賠償）部分，被告經原告前揭定期催告後仍未給付，應自其收受原告之催告函內給予之寬限期（即函到七日內，被告陳金泉於一百零三年十一月二十九日接獲）屆滿後即一百零三年十二月七日起負給付遲延責任，原告依法即可請求被告依法定利率年息百分之五計算遲延利息；

另就律師酬金之損害賠償部分，則應自本起訴狀送達之翌日起，由被告負遲延責任。

㈢對於被告抗辯之陳述：⒈依被告金鴻公司之公司章程第九十四條、第一百零三條以及第一百零四條，被告金鴻公司之公司業務執行，除依模里西斯公司法或公司章程規定應由股東會決議者外，得由董事會決議行之，且董事會得於模里西斯以外之地方以電話或其他電子形式之方式召開。

故被告抗辯必須要原告等二人親自返台開會云云，實與模里西斯公司法或被告金鴻公司之公司章程規定不符，況董事會開會與否係被告金鴻公司董事會運作問題，與原告等二人實際已投資股款而應依規定變更登記之股份數，係屬二事。

⒉再按模里西斯公司法第116條規定：「A special meetingof shareholders entitled to vote on an issue - (a)may be called at any time by - (i)the Board ofdirectors; or (ii)a person who is authorised by theconstitution to call the meeting」（譯註：對於有表決權之股東之特別股東會公司(a)得於任何時候召集，經由(i)董事會(ii)章程所授權得召集會議之人，原證十一），以及被告金鴻公司之公司章程第六十三條訂有：「Thedirectors of the Company may convene meetings of themembers of the Company at such times and in suchmanner and places within or outside the Republic ofMauritius as the directors consider necessary ordesirable.」（譯註：董事們得於董事們認為必要或合意之時間、方式、地點於模里西斯領域內或外召集公司成員會議，原證十二）。

依據前開規定，被告金鴻公司之股東會召集權人應為「董事會」，則金鴻公司代表人即被告陳金泉於未經董事會決議前，逕擅自以一百零三年十二月八日一０三鴻遠字第一二０八號函稱欲自行於一百零三年十二月二十九日召開金鴻公司之股東會云云，甚至擅自使用被告金鴻公司董事會之名義寄發開會通知，該召集程序非適法且恐有違犯法令之虞，被告等又豈可執一不合法之事由，主張原告等未遵循其要求與會云云，顯與法未洽，且亦與本件增資股權登記事係屬二事。

⒊又被告屢稱系爭投資股款已匯轉往被告金鴻公司轉投資而百分之百持股之子公司重慶俋誼制動科技有限公司（以下簡稱重慶俋誼公司）供原告等支用云云，顯不實在；

經查，重慶俋誼公司係被告金鴻公司百分之百持股之子公司，且亦係被告金鴻公司成立之目的，亦為進行本件系爭增資之主要目的，系爭增資實係經被告金鴻公司董事會討論並同意通過，原告等二人亦已足額繳納股款，又該股款確實亦用於被告金鴻公司經營重慶俋誼公司之目的而作為重慶俋誼公司之營運資金，又豈可因重慶俋誼公司主要係由原告等二人營運就任由被告誣稱該資金已被原告等二人花用云云，況此情與原告等二人實際已投資股款而應依規定變更登記所持有之股份數，顯屬二事，基礎事實之法律關係並不相同。

⒋先位訴之聲明是依照契約之法律關係，第一項是依股權比例請求，第二項是被告應給付移轉股權衍生之律師費用（包括訴訟之律師費用）；

備位訴之聲明第一項則是依照侵權行為損害賠償及不當得利之法律關係，第二項係依公司章程規定因股東間紛爭衍生之律師費用（包括訴訟之律師費用）。

⒌被告所提之金鴻公司章程第二十三條規定，與被告所提出之章程第二十五條規定，就原告之主張而言並無矛盾，因章程第二十三條規定為發行股票部分，可由董事會決議分派予何人，只要未影響股東權益，但章程第二十五條規定卻是表示在發行股份時，要確保股份發行的對象公平，當初原告以一股一元美金購買股票，因此就該部分，該股份發行之對價，並未影響，就本案而言，原告是主張當初是依原證四之董事會決議，由三名董事即原告二名、被告陳金泉來各出資美金十六萬八千元，就增資股的部分來認購，此部分亦符合被告金鴻公司章程第二十三條、第二十五條規定，被告所提及之侵害百分之一的少數股東，其實是在增資款都匯款完畢後，事後才做此部分之爭執。

㈣聲明：⒈先位聲明：⑴被告應連帶將金鴻公司股份中之十六萬八千股返還原告謝鴻松，十六萬八千股返還原告陳錫聖，並將上開應交付原告謝鴻松及陳錫聖之股份於股東名簿與公司登記證明書上之股東持有股權比例變更為原告謝鴻松百分之二十七．七九及陳錫聖百分之二十四．四七。

⑵被告應連帶給付原告謝鴻松及陳錫聖新臺幣三十二萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之五計算之利息。

⑶關於第二項聲明，原告願提供擔保，請准予宣告假執行。

⑷訴訟費用由被告負擔。

⒉備位聲明：⑴被告應連帶返還原告謝鴻松美金十六萬八千元以及返還原告陳錫聖美金十六萬八千元，及自一百零三年十二月七日起按年利率百分之五計算之利息。

⑵被告應再連帶給付原告謝鴻松與陳錫聖新臺幣三十二萬五千元，及自起訴狀送達之翌日起按年利率百分之五計算之利息。

⑶關於第一項及第二項聲明，原告願提供擔保，請准予宣告假執行。

⑷訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯略以：㈠原告主張之一百零二年之被告金鴻公司之增資事宜，實係原告為經營另一家在中國大陸之公司即重慶俋誼公司而提議者，惟被告金鴻公司之股東除了被告陳金泉、原告謝鴻松與原告陳錫聖三人之外尚有鄭銘鑫、陳慶國、鄭信東及潘明華四人，而被告金鴻公司為模里西斯之公司，按當初成立被告金鴻公司之目的即係要投資重慶俋誼公司，而在二０一一年八月二十七日及二０一一年九月三日之被告金鴻公司之股東會議記錄中，會議事項第三項「審核重慶俋誼支出帳目：審核提出的損益表與資產負債表資料後，陳金泉董事長指正出報表資料的問題（無相關人員簽名負責）要求改正，並要求重慶俋誼每月按時向金鴻公司提出前述資料申請核准。

另外重慶俋誼總經理的使用金額權限定為USD３０００元。」

即強調重慶俋誼總經理的使用金額權限定為美金三千元每月應按時提報申請核准，第六項即為「重慶俋誼的管理制度：因重慶俋誼未設立股東會與董事會故由金鴻實業有限公司的股東會與董事會來予以控管重慶俋誼的財務及經營管理。」

，第九項為「股東會、董事會開會的次數及時間：股東會每年至少一次，董事會每月一次。」

，依模里西斯公司法之規定，公司之增資必須開股東會決議通過，且每位股東亦均有按比例增資之權利，原告等並未依被告之通知回臺開被告金鴻公司之股東會與董事會以討論該項增資之事宜，因此手續不全而不能辦理增資之程序，而原告等當初所提之增資案僅列被告陳金泉、原告謝鴻松與陳錫聖三人為增資人，而依被告金鴻公司之章程第二十五條規定「Before it issues anyshares the Board shall determine th e amount of theconsideration for which the shares shall be issuedand shall beensure that such consideration is fairand reasonable to the Company and to all existingshareholders.」，中譯文為在發行任何股份之前，董事會必須確定所發行股份的數量，且必須確保此種數量對於公司及公司所有現有的股東是公平合理的。

茲原告未經召開董事會與股東會而私下片面主張增資之作法，顯然不符被告金鴻公司章程第二十五條之規定與公司法之規定，將損及上開鄭銘鑫、陳慶國、鄭信東及潘明華四位股東之權益（因依公司章程本來可以增資，但原告不依公司章程辦理開股東會以修改公司章程及通知全體股東有關增資之情事，則各該股東之股權與表決權比例會減縮），因此依被告金鴻公司章程第二十五條之規定不得於開股東會決議通過增資案以及經其他四位股東同意確認彼等放棄增資權，或確認彼等權益並未受損之前即辦理被告金鴻公司之股東股權之變更。

㈡原告二人所提議之一百零二年之增資事，係因原告等始終不回臺灣開被告金鴻公司之董事會與股東會而致手續不完備，但被告金鴻公司之代表人陳金泉因同情原告等經營重慶俋誼公司之困難，因此早已於一百零二年七月十八日即依原告之建議而匯二萬美金入被告金鴻公司之帳戶內，且於一百零二年八月十二日又匯美金十四萬八千元入被告金鴻公司之帳戶內，且早已將該次所尚未完成合法增資之金額匯四十二萬美金（此部分美金亦含原告等所支付被告金鴻公司之資金）匯給重慶俋誼公司，又於一百零三年十二月五日匯餘額十五萬美元給重慶俋誼公司，即最初迄今被告金鴻公司之一百萬美元資本額與尚未完成增資手續之股東代墊款五十萬四千元均係由原告在重慶所主持之重慶俋誼公司支配與動用，被告陳金泉均未使用，但原告謝鴻松與陳錫聖卻既不按期提出財務報告，又不回臺參加被告金鴻公司之董事會與股東會，因此此係可歸責於原告之原因而致被告金鴻公司之增資手續不能依法完成。

㈢被告陳金泉及金鴻公司為能使被告金鴻公司正常合法運作，也能合法辦理增資之登記，特於一百零三年十二月八日及一百零三年十二月二十六日委請陳純仁律師代函通知原告謝鴻松與陳錫聖於於一百零三年十二月二十九日下午二時至新北市○○區○○路○○○號二樓舉行被告金鴻公司之股東會以改選董事（按全體董事三年之任期均已屆滿，必須改選）及討論修改金鴻公司之章程及辦理增資者之簽名事宜及於同日下午四時舉行被告金鴻公司之董事會，以選舉董事長，惟原告等並未出席上開股東會及董事會，被告金鴻公司及陳金泉又於一百零四年一月二十二日委請陳純仁律師代函通知原告謝鴻松與陳錫聖於一百零四年二月十一日（星期三）下午二時前往台北市○○○路○段○○號十樓之四鴻遠聯合法律事務所會議室開被告金鴻公司之董事會以議決再次召開被告金鴻公司股東常會以審查被告金鴻公司及重慶俋誼公司之一百零三年度財務報表及業務經營實況與成果以及確認被告金鴻公司股東增資比率與金額之事宜，惟原告仍拒不出席又未提供財務報告，被告陳金泉又於一百零四年五月六日及一百零四年五月十五日又委請陳純仁律師通知原告應於二０一五年五月十九日下午二時整前往台北市○○○路○段○○號十樓之四鴻遠聯合法律事務所會議室出席被告金鴻公司之董事會討論決定召開被告金鴻公司二０一五年之股東常會事宜，俾利被告金鴻公司業務之運作，原告仍不出席，因此本件乃係可歸責於原告之原因而致被告金鴻公司未開成股東會與董事會以完成全體股東股權比例之變更，茲原告起訴主張被告拒絕履行股權變更登記顯非事實。

㈣被告金鴻公司之增資案被告已多次依法通知原告應回臺灣開被告金鴻公司之董事會與股東會以討論被告金鴻公司之增資及重慶俋誼公司之各項業務及財務事宜，惟原告均拒不回臺參加被告金鴻公司之董事會與股東會，以致無法辦理被告金鴻公司之增資事宜，因此被告並無民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，更無債務不履行之損害賠償責任。

而原告所交付被告金鴻公司之資金以及被告陳金泉所交付被告金鴻公司之資金均已依原告之通知及請求匯至原告所主持之重慶俋誼公司而由原告花用，且原告竟未依被證二號之被告金鴻公司之股東會議記錄向被告金鴻公司為財務報告，因此真正不當得利者應為原告等而非被告。

因此被告無需負返還不當得利之責，更無需支付遲延利息。

㈤原告主張之發行新股不論依模里西斯公司法第52條第(1)項之規定及金鴻公司章程之規定均強調要依本法（即模里西斯公司法）及金鴻公司章程之規定辦理（即Subject to thisAct,…and tothe constitution of the company…），而依金鴻公司章程第二十五條規定，在發行任何股份之前，董事會必須確定所發行股份的數量，且必須確保此種數量對於公司及公司所有現有的股東是公平合理的。

㈥再者，縱令依原告所主張之被告金鴻公司之公司章程第二十三條之規定，董事會對未發行之股份之處分必需「withoutlimiting or affecting any rights previouslyconferred on the holders of any existing shares orclass or series of shares,offer,allot,grant optionsover or o therwise dispose of shares to such persons,at such t imes and upon such terms and conditionsas the Compa ny may be resolution of directorsdetermine.」（即董事會需於未限制或影響先前已給予持有人〈即現存之股東〉任何現行股份或股份類別或系列下…之情形下，才能做成決議），茲原告明知被告金鴻公司除原告二人與被告陳金泉之外尚有鄭銘鑫、陳慶國、陳信東及潘明華四位股東，則如未經彼等之同意即擅自變更原告與陳金泉之股份，將影響到其他四位股東之持股與投票表決權之比例，顯然違反公司法與被告金鴻公司之章程，因此在未經合法召開董事會與股東會作成增資決議之前，被告自不得擅自變更被告金鴻公司之股東之股份。

而原告經被告多次書面召集要開董事會與股東會以討論增資事宜，原告均拒不參加董事會與股東會及拒絕配合被告召集股東會，因此違法違規者係原告而非被告，原告請求被告變更其股份或請求返還資金，自無理由。

㈦被告向原告所收取之資金既係依原告之請求而匯至原告所主持之重慶俋誼公司，由原告動支，被告並無侵權行為，亦無不當得利，而原告對所收到之資金之用途並未依二０一一年八月二十七日及二０一一年九月三日之股東會議之決議辦理，因此違規及違反股東會之決議辦理，因此違規及違反股東會決議者乃是原告而非被告，原告之先位請求與備位請求均無理由。

㈧至於原告所提到之雙方之往來文件之內容，僅為討論增資之事宜，並非召開董事會所做成之決議，其程序尚不符召開董事會之程序，更未符合召開股東會作成增資決議與通過變更公司資本額之章程，因此尚不符辦理股東股份之規定。

㈨另原告請求給付律師費，並無依據。

一、二審不是強制律師代理。

㈩原告有提到被告金鴻公司章程第二十三條規定，原告認為被告金鴻公司董事會就可以決定被告金鴻公司的股份、未發行股分等，被告金鴻公司章程第二十五條規定，因為被告金鴻公司除了兩造外，還有四位股東，在原告所主張要發行股份，其他股東也有權利要求增資，不可以未經其他股東同意，就變更公司的資本額，以及股東之持分，被告要合法的依照公司章程第二十三條、第二十五條規定來進行辦理，被告金鴻公司要開股東會，原告也不配合參加，原告所主張認為其無法取得股份，亦是因為原告未履行董事之義務所造成，不能歸咎於被告。

聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利判決願供擔保請准免為假執行。

三、本院之判斷：㈠原告主張：被告金鴻公司係依模里西斯法律成立之公司，該公司董事有原告及被告陳金泉共三人，依精博國際顧問股份有限公司出具之證明書記載，被告金鴻公司之註冊資本額為美金二百萬元，實收資本額為美金一百萬美元，原告謝鴻松持股比例百分之二十五，原告陳錫聖持股比例百分之二十、被告陳金泉持股比例百分之二十。

一百零二年六月間，原告謝鴻松與被告陳金泉之往來電子郵件中，有提到增資之事（「重慶俋誼公司的增資計畫」、「重慶增資方案」，擬由股東陳金泉、謝鴻松、陳錫聖等三位每人增資美金十六萬八千元，合計增資美金五十萬四千元）。

嗣原告謝鴻松分別於一百零二年七月八日、同年八月十五日及同年十二月二日，將美金二萬元、十萬零十元、四萬八千美元匯予被告金鴻公司，原告陳錫聖於一百零二年八月十三日將美金十六萬八千元匯給被告金鴻公司等情，業據提出精博國際顧問股份有限公司證明書、金鴻公司會議紀錄、電子郵件列印、永豐銀行匯出匯款交易憑證、國泰世華銀行匯出匯款申請書及約定書可憑，且為被告所不爭執，堪信為真。

㈡原告先位請求被告連帶返還股份，並請求被告連帶將股東名簿與公司登記證明書上股東持股比例變更登記之部分：⒈按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律」、「當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律」，涉外民事法律適用法第二十條第一項、第二項定有明文。

次按「外國法人之下列內部事項，依其本國法：一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。

二、社團法人社員之入社及退社。

三、社團法人社員之權利義務。

四、法人之機關及其組織。

五、法人之代表人及代表權之限制。

六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。

七、章程之變更。

八、法人之解散及清算。

九、法人之其他內部事項」，同法第十四條亦有明文。

經查，本件原告主張其與被告陳金泉間成立增資協議，以增資被告金鴻公司，各認股十六萬八千股即增資十六萬八千美元一節，參以被告金鴻公司係依模里西斯法律成立之法人，則涉及被告金鴻公司之增資及股權發行、股權變更等事項，自應遵循模里西斯法律為之，原告與被告陳金泉間就增資之協議，雖未明示應適用之法律，惟依前揭說明，應認為模里西斯法律為關係最切之法律，是本件關於增資協議及被告金鴻公司增資、股權登記等事項，應適用模里西斯法律。

是原告先位關於請求為股份交付及股權變更之部分，即應適用模里西斯法律。

⒉原告主張模里西斯公司法第52條⑴規定：「Issue of othershares：(1)Subject to this Act, and in particular tosubsection (2), and to the constitution of thecompany,the Board may issue shares at any time, toany person,and in any number it thinks fit.」（其他股份發行：(1)依據本法規定，特別是第(2)項，以及公司章程，董事會可於任何時間發行股份予任何人與其認為合適之數量）、被告金鴻公司章程第二十三條規定：「Subject to the provisions of this Constitution andany resolution of members,the unissued shares of theCompany shall be at the disposal of the directorswho may,without limiting or affecting any rightspreviously conferred on the holders of any existingshares or class or series of shares,offer, allot,grant options over or otherwise dispose of shares tosuch persons, at such times and upon such terms andconditions as the Company may by resolution ofdirectors determine.」（依據本章程條款與股東會決議，公司未發行股份得由董事，於未限制或影響先前已給予任何現存股份持有人，或類別、系列股份持有人權利之情形下，要約、分派、決定授予選擇權或處分股份，以公司董事決議之人選、時間與條件）等情，並提出該法律條文及被告公司章程該條規定之列印資料為證（原證八、九），且為被告所不爭執。

被告主張金鴻公司章程第二十五條規定「Beforeit issues any shares the Board shall determine theamount of the consideration for which the sharesshall be issued and shall be ensure that suchconsideration is fair and reasonable to the Companyand to all existing shareholders.」（在發行任何股份之前，董事會必須確定所發行股份數量的對價，且必須確保此種對價對於公司及公司所有現有的股東是公平合理的），亦為原告所不爭執。

⒊依上揭模里西斯公司法第52條⑴之規定，及金鴻公司章程二十三條規定，董事會固得就未發行股份決定發行，惟依金鴻公司章程第二十三條、第二十五條規定，董事會決定就未發行股份為發行，需於未限制或影響先前已給予現行股份持有人（股東）權利之情形下為之。

另依金鴻公司章程第二十三條規定，董事會在發行新股前，需確認發行的數量對於現有股東是合理且公平的。

而金鴻公司除原告與被告陳金泉外，另有鄭明鑫、陳慶國、鄭信東、潘明華四名股東（下稱鄭明鑫等四名股東），此有精博國際顧問股份有限公司出具之證明書記載可稽。

原告雖以：增資仍係以每股美金一元之價格發行新股，對於鄭明鑫等四名股東之權益並無影響等情，惟如董事會決定發行股份予董事會全體成員（即原告與被告陳金泉），而其過程未予其他股東認購或表達意見之機會，由董事會決定增加全體董事持股比例，而稀釋董事以外其他股東（即鄭明鑫等四名股東）持股比例，其程序對於其他股東難謂公平，其結果對於鄭明鑫等四名股東權利亦有影響。

則原告與被告陳金泉間增資之協議，難認符合金鴻公司章程第二十三條之規定。

是縱使原告與被告陳金泉確有前開增資決議，且縱使該決議可認為係董事會之決議，惟其決議難認與金鴻公司章程規定相符。

⒋況查，依兩造所不爭執真正之金鴻公司章程一百零三條規定：「The directors of the Company or any committeethereof may meet at such times and in such mannerand places within or outside the Republic ofMauritius as the directors may determine to benecessary or desirable.（公司董事或委員會得於模里西斯境外而董事們認為必要或合意之任何時間、方式、地點集會）、金鴻公司章程一百零四條規定「A director shallbe deemed to be present at a meeting of directors ifhe participates by telephone or other electronicmeans and all directors participating in the meetingare able to hear each other.」（董事得視為出席會議，如其以電話或其他電子方式且所有參與會議之董事得相互聽見對方者）。

可知金鴻公司章程固規定董事參與（出席）董事會之方式，得以「相互可以聽見對方之電話或電子方式為之」。

惟查，原告主張增資協議係由原告以網路電話及電子郵件確認增資，依原告提出之電子郵件列印資料，為謝鴻松一百零三年十一月十八日寄發之電子郵件，其附件有：⑴謝鴻松一百零二年六月十一日寄給陳金泉之電子郵件。

主旨為：「重慶增資方案說明及經營需要協助項目」，內容提及重慶俋誼公司的增資計畫，由股東陳金泉、謝鴻松、陳錫聖三人每人增資美金十六萬八千元，合計增資總額為美金五十萬四千元。

⑵陳金泉一百零二年六月十三日寄給謝鴻松之電子郵件，主旨為：「Re：013/6/13上午網路電話會議紀錄，要請你先過目確認-回覆」等情。

內容則為被告陳金泉向「松」（應指謝鴻松）以補充說明九點事項，其內容均係有關公司營運細節及經營方針，並未對於所謂「網路電話會議紀錄」明示確認之意思。

且觀之上揭電子郵件，並未明確提到「增資金鴻公司」，或「董事會」等內容，則原告與被告陳金泉，縱使有陸續以網路電話及電子郵件相互往來討論增資重慶俋誼公司之事，惟似尚屬相互討論之階段，且該等往來電子郵件內容除各人增資金額及增資款項提供重慶俋誼公司營業使用外，關於金鴻公司新發行股份之細節（例如每股金額、發行程序、股份種類等）均付之闕如，則原告主張與被告陳金泉上開關於增資之電話聯繫縱令存在，能否逕認屬合法召開之金鴻公司之董事會，或認董事會已作成決議，即有疑義。

⒌綜上，原告與被告陳金泉間就金鴻公司之增資協議既不符合金鴻公司章程規定，且是否能認已有金鴻公司增資之董事會決議存在，亦有疑義，原告依據其與被告陳金泉間之增資協議，請求「返還股份」及金鴻公司之股權比例變更登記，難認有據。

⒍原告先位請求律師費用新臺幣三十二萬五千元之部分：原告請求返還股份，並請求被告連帶將股東名簿與公司登記證明書上股東持股比例變更登記（先位部分）既無理由，且我國民事訴訟於一、二審非採律師強制代理制度，當事人於第一審支出之律師費用亦難算入損害賠償金額中，是原告請求其支出之律師費用新臺幣三十二萬五千元，自無從准許。

㈢原告備位請求侵權行為及不當得利部分：⒈本件原告主張其與被告陳金泉間成立增資協議如非合法，則被告自如始即知此增資協議不合法，而不告知原告，原告不知情而繳納股款後又拒不予返還，致原告等需另以法律途徑請求所受損害，而備位依民法第一百八十四條、二百十三條、第二百十五條及一百七十九條規定，請求被告返還原告各美金十六萬八千元，及原告支出之律師費用新臺幣三十二萬五千元等情。

⒉按「關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法。

但不當得利係因給付而發生者，依該給付所由發生之法律關係所應適用之法律」，涉外民事法律適用法第二十四條定有明文。

本件關於原告給付金鴻公司款項之返還，原告主張之不當得利，係因原告之給付而發生，而該給付所由發生之法律關係，依原告之主張，為原告與被告陳金泉關於金鴻公司之增資協議，或金鴻公司董事會決議。

被告金鴻公司係依模里西斯法律成立之法人，涉及金鴻公司之增資及股權發行、股權變更等事項，自應依模里西斯法律為之，原告與被告陳金泉間就增資之協議，雖未明示應適用之法律，惟依前揭說明，應認為模里西斯法律為關係最切之法律，是本件關於增資協議及被告金鴻公司增資、股權登記等事項，應適用模里西斯法律，業如前述。

則原告給付所由發生之法律關係所應適用之法律為模里西斯法律，依前揭涉外民事法律適用法第二十四條但書規定，原告主張之不當得利，即應依模里西斯法律。

原告逕依我國民法第一百七十九條為請求，即無可採。

且原告復未主張模里西斯具體法律規定為請求權基礎，其關於不當得利之請求為無理由。

⒊原告請求侵權行為之部分，原告主張被告陳金泉故意以其他理由推託，企圖損害原告等之權益，且該侵權行為發生於中華民國境內，應以中華民國法律為依據等情。

按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。

但另有關係最切之法律者，依該法律」，涉外民事法律適用法第二十五條定有明文。

本件原告主張侵權行為事實即「被告自如始即知此增資協議不合法，而不告知原告，原告不知情而繳納股款後又拒不予返還」係發生於我國等情，固為被告所不爭執。

惟查：原告與被告陳金泉間關於增資之商談過程，縱認非屬金鴻公司董事會決議，惟其商談過程本身難認有何不法，原告主張「被告自始即知此增資協議不合法，而不告知原告」一節，自無可採。

退步言之，原告之主張即使屬實，對於原告為侵權行為之人為被告陳金泉，而非被告金鴻公司，原告依民法第一百八十四條對於金鴻公司請求損害賠償，亦無足取。

綜上，原告備位依我國民法第一百八十四條之規定請求給付，亦無理由。

⒋至於原告備位請求律師費用新臺幣三十二萬五千元之部分：原告備位返還增資款項之既無理由，且我國民事訴訟於一、二審非採律師強制代理制度，當事人於第一審支出之律師費用亦無從算入損害賠償金額中，是原告而請求其所支出之律師費用新臺幣三十二萬五千元，自無從准許。

四、綜上，本件原告先位部分依原告與被告陳金泉間之增資協議，請求返還股份及變更金鴻公司股權登記，備位部分依我國民法一百八十四條、一百七十九條之規定，請求返還增資款，及原告請求關於其所支出之律師費部分，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。

乙、反訴部分：

壹、程序部分按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項分別定有明文。

本件反訴原告提起反訴，核其反訴所主張之事實，係以反訴被告違背金鴻公司董事義務，且法院認反訴原告應返還款項時，反訴被告即構成侵權行為及違反契約義務而請求賠償，是本件反訴與本訴之防禦方法相牽連，核與首開規定相符，應予准許。

貳、實體部分

一、反訴原告主張：㈠按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。」

、「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」

、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」

，民事訴訟法第二百五十九條、民法第一百八十四條第一項、公司法第二十三條第一項及民法第五百三十五條訂有明文。

而公司之董事有出席董事會並依法召開股東會以討論公司業務之義務，且公司之董事與經理人有遵守公司股東會之決議之義務，若董事故意違反此等規定，而侵害他人（含法人與自然人）之權利者，自應負損害賠償責任。

茲反訴被告對反訴原告提起返還股份等之訴訟，經鈞院以本件一百零四年重訴字第二０號受理，而反訴原告就反訴被告所起訴之事項對反訴被告亦有請求與抵銷抗辯，爰謹提起反訴，以求訴訟經濟，一併解決雙方之糾紛。

㈡反訴被告二人均擔任反訴原告金鴻公司之董事，而依模里西斯之公司法及反訴原告金鴻公司之章程，公司之董事應於會計年度結束後六個月內開股東會（模里西斯公司法第115條第1項(b)款），因此董事有出席董事會以作成召開股東會之義務，董事會且應召開年度之股東會，故反訴原告既擔任董事，自有出席董事會以作成召開股東會之義務，且依反訴原告金鴻公司之股東會二０一一年八月二十七日及二０一一年九月三日之決議，股東會每年至少一次，董事會每月一次，且依反訴原告金鴻公司之章程第六‧四條規定，依持有投票權百分之十以上之股東之請求即應召開股東會（Upon thewritten request of members holding 10 percent ormore of the outstanding voting shares in the Companythe directors shall convene a meeting of members），而反訴原告陳金泉持有之投票權股份為百分之五十一遠超過百分之十，又為公司之董事長，自有權召開董事會。

但反訴被告等經反訴原告金鴻公司、陳金泉於一百零三年十二月八日、一百零四年一月二十二日及一百零四年五月六日通知召開董事會竟均拒絕出席董事會，亦不配合反訴原告陳金泉辦理召開股東會以討論公司之業務及增資事宜，竟對反訴原告等起訴，請求反訴原告等返還反訴被告二人各美金十六萬八千元，反訴被告顯已對反訴原告等構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為及違反民法第五百三十五條、第五百四十條以及第五百四十四條之違反受任人之義務。

而按反訴原告曾依反訴被告之請求將反訴被告二人與反訴原告陳金泉每人所各融資予反訴原告金鴻公司之美金十六萬八千元，合計約美金五十萬四千元匯至反訴被告指定之重慶俋誼公司之帳戶而由反訴被告所領取花用，而反訴被告竟未將資金用途及相關證物明細提報予反訴原告，且反訴被告二０一四年、二０一五年、二０一六年均未向反訴原告提出財務報告，而造成反訴原告之損失，若鈞院認為反訴被告之不法行為竟可請求反訴原告等連帶返還原告各美金十六萬八千元，則該金額即美金三十三萬六千元（計算方法168,000×2＝336,000元）即為反訴原告金鴻公司及陳金泉因反訴被告等之侵權行為及違反受任人之義務對反訴原告等造成之損害應負賠償責任，反訴原告金鴻公司及陳金泉自得請求反訴被告連帶賠償美金三十三萬六千元。

㈢另反訴原告金鴻公司先前按反訴被告之請求將反訴原告陳金泉融資予反訴原告金鴻公司之美金十六萬八千元匯至反訴被告指定之重慶俋誼公司之帳戶而由反訴被告所領取花用，反訴被告竟未將資金用於公司，且未將資金用途及相關證物明細提報予反訴原告，反訴被告自應對反訴原告金鴻公司及陳金泉造成之損害負賠償責任，因此反訴被告等應再連帶賠償反訴原告金鴻公司及陳金泉美金十六萬八千元。

㈣為此依民事訴訟法第二百五十九條之規定對反訴被告提起反訴，且若反訴被告所提之本訴係判令反訴原告應歸還反訴被告各美金十六萬八千元時，則另依民法第三百三十四條之規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

，若認為反訴被告等二人之拒絕回台開董事會以致於無法辦理增資之行為可造成反訴原告須返還反訴被告該等三十三萬六千美元之結果，則反訴原告顯然係因反訴被告不盡董事之義務，甚至係背信之行為而導致被認定要返還原告該等資金，則反訴被告之行為對反訴原告而言，自屬侵權行為，造成反訴原告之損害，反訴原告自可向反訴被告請求損害賠償，因此反訴原告主張以反訴之金額中之美金三十三萬六千元對反訴被告等二人其備位聲明之請求主張抵銷之。

㈤對反訴被告抗辯之陳述略以：⒈反訴被告謝鴻松與陳錫聖所主張之一百零二年之反訴原告金鴻公司之增資事宜，實係反訴被告等為經營另間在中國大陸之公司即重慶俋誼公司而提議者，惟反訴原告金鴻公司之股東除了反訴原告陳金泉、反訴被告謝鴻松與陳錫聖三人之外尚有鄭銘鑫、陳慶國、鄭信東及潘明華四人，而反訴原告金鴻公司為模里西斯之公司，按當初成立反訴原告金鴻公司之目的即係要投資重慶俋誼公司，而在二０一一年八月二十七日及二０一一年九月三日之反訴原告金鴻公司之股東會議記錄中，會議事項第三項「審核重慶俋誼支出帳目：審核提出的損益表與資產負債表資料後，陳金泉董事長指正出報表資料的問題（無相關人員簽名負責）要求改正，並要求重慶俋誼每月按時向金鴻公司提出前述資料申請核准。

另外重慶俋誼總經理的使用金額權限定為USD3000元。」

即強調重慶俋誼總經理的使用金額權限定為美金三千元且每月應按時提報申請核准，第六項即為「重慶俋誼的管理制度：因重慶俋誼未設立股東會與董事會故由金鴻實業有限公司的股東會與董事會來予以控管重慶俋誼的財務及經營管理。」

，第九項為「股東會、董事會開會的次數及時間：股東會每年至少一次，董事會每月一次。」

，依模里西斯公司法之規定，公司之增資必須開股東會決議通過，且每位股東亦均有按比例增資之權利，反訴被告等並未依反訴原告之通知回臺開反訴原告金鴻公司之股東會與董事會以討論該項增資之事宜，因此手續不全而不能辦理增資之程序，而反訴被告等當初所提之增資案僅列反訴原告陳金泉、反訴被告謝鴻松與陳錫聖三人為增資人，而依反訴原告金鴻公司之章程第二十五條規定，發行股份前，董事會必須確認所發行的股份數量，且必須確保此種數量對於公司及公司所有現有的股東是公平合理的。

⒉茲反訴被告謝鴻松與陳錫聖未經召開董事會與股東會而私下片面主張增資之作法，顯然不符反訴原告金鴻公司章程第二十五條之規定與公司法之規定，將損及上開鄭銘鑫、陳慶國、鄭信東及潘明華四位股東之權益（因依公司章程本來可以增資，但原告不依公司章程辦理開股東會以修改公司章程及通知全體股東有關增資之情事，則各該股東之股權與表決權比例會減縮），因此依反訴原告金鴻公司章程第二十五條之規定不得於開股東會決議通過增資案以及經其他四位股東同意確認彼等放棄增資權，或確認彼等權益並未受損之前即辦理反訴原告金鴻公司之股東股權之變更。

⒊按經濟部62.9.17商二九三四０號函意旨「董事會連續召集數次，而部份董事皆拒不出席時，自屬與公司法第二０五條規定董事會開會時，董事應親自出席，或委託他人代理出席之義務有所違反，依同法第一九九條之規定，得召集股東臨時會予以解任。」

，又依模里西斯之公司法及反訴原告金鴻公司之章程董事有出席董事會以作成召開股東會之義務，反訴被告經反訴原告於一百零三年十二月八日、一百零四年一月二十二日及一百零四年五月六日通知召開董事會竟均拒絕出席董事會，反訴被告二人違反董事之義務甚明，且竟對反訴原告起訴，請求反訴原告返還反訴被告二人各美金十六萬八千元，則反訴被告顯已對反訴原告構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為及違反民法第五百三十五條、五百四十條及五百四十四條之義務。

⒋反訴原告金鴻公司二０一一年八月二十七日及二０一一年九月三日之股東會議記錄中，會議事項第九項為「股東會、董事會開會的次數及時間：股東會每年至少一次，董事會每月一次。」

，反訴原告陳金泉曾多次催請反訴被告等回臺灣開反訴原告金鴻公司之股東會及要求反訴被告提出公司之財務報表及經營狀況報告，惟反訴被告等皆拒不辦理，反訴原告陳金泉又於一百零四年一月二十二日委請陳純仁律師代函通知反訴被告謝鴻松與陳錫聖於一百零四年二月十一日（星期三）下午二時前往台北市○○○路○段○○號十樓之四鴻遠聯合法律事務所會議室開反訴原告金鴻公司之董事會以議決再次召開反訴原告金鴻公司股東常會以審查反訴原告金鴻公司及重慶俋誼公司之一百零三年度財務報表及業務經營實況與成果以及確認反訴原告金鴻公司股東增資比率與金額之事宜，惟反訴被告等仍拒不出席又未提供財務報告，至今已為二０一六年，惟反訴原告仍無法得知反訴原告金鴻公司二０一四年以及二０一五年與二０一六年之財務狀況，反訴被告等為反訴原告金鴻公司之股東及董事，並未按照上開反訴原告金鴻公司股東會之決議辦理，且拒絕提出財務報表已損害反訴原告金鴻公司權益甚鉅，反訴被告等身為反訴原告金鴻公司之董事本即有開股東會及董事會之義務，其等拒不履行，顯然已違背委任義務，依照民法第五百四十四條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」

之規定而，則反訴被告等應對反訴原告金鴻公司負損害賠償責任，且有刑法上背信之嫌。

⒌反訴原告於提起反訴時雖未列出民法第五百三十五條、五百四十條及五百四十四條之具體條文，惟在反訴起訴狀及補充理由狀中已多次提到反訴原告先前已多次通知反訴被告回臺開反訴原告金鴻公司之董事會與辦理召開股東會，反訴被告均拒不遵照辦理，因此反訴原告主張請求反訴被告負損害賠償責任，反訴原告並據以主張若本訴備位聲明遭判敗訴，則主張抵銷抗辯，則依反訴原告主張之抗辯理由，亦屬行使民法第五百三十五條、五百四十條及五百四十四條之權利，因此反訴原告茲列出此三條條文，並非訴之追加，亦不妨礙反訴被告之答辯防禦，因此應為法之所許。

⒍至於反訴被告於一百零五年七月二十八日所提出之反訴辯論意旨狀雖提出反被證一號及反被證二號，惟按:⑴反被證一號僅為重慶會計師審計重慶俋誼公司二０一二年十二月三十一日的資產負債表、二０一二年度的利潤表、現金流量表，此與本案無關，反訴被告並未提出二０一四、二０一五、二０一六年之經會計師查帳之資產負債表及各項財務報資料，顯然已違反民法第五百四十條之受任人之報告義務。

⑵反被證二號與本案無關，亦不足作為反訴被告未依反訴原告指示回臺開董事會及辦理召開股東會之藉口。

⒎反訴被告主持重慶俋誼公司竟不依反訴原告金鴻公司之指示回臺開股東會與董事會，且又不提供依被證二號二０一一年八月二十七日及二０一一年九月三日之重慶俋誼公司之財務報表，以供反訴原告金鴻公司查核財務狀況，尤有進者，反訴被告等竟對重慶俋誼公司向信穎貿易有限公司購買模具及材料應付之貨款亦拖欠不付，積欠美金十四萬四千七百四十四．五元，其執行業務顯未履行誠信義務。

㈥聲明：⒈反訴被告應連帶賠償反訴原告美金三十三萬六千元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。

⒉反訴被告等應再連帶賠償反訴原告美金十六萬八千元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。

⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

⒋反訴原告等願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告抗辯略以：㈠反訴被告提起本訴，係行使憲法上所賦予之訴訟權，當無侵權行為可言，又反訴原告提起本件反訴，主張反訴被告有侵權行為云云，卻未依法舉證證明各該侵權行為構成要件存在，顯與法未合，而應予駁回：⒈民法第一百八十四條之侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人。

反訴原告於反訴起訴狀內僅僅泛稱反訴被告等二人未出席董事會，致生損害於反訴原告，而主張反訴被告等二人應依民法第一百八十四條第一項之規定負損害賠償之責云云，惟反訴被告等二人究有何客觀行為該當民法第一百八十四條第一項何段之構成要件？有何違反該規定之主觀意圖？該行為造成反訴被告「何種損害」以及該損害之證明為何？又該損害與反訴被告等二人客觀行為之因果關係為何？何以反訴被告等須負連帶損害賠償之責？反訴原告就上開各該構成要件，皆未予說明甚或舉證之，既反訴原告主張有利於其之事實，依民事訴訟法第二百七十七條本文規定，自應就上開事實先負舉證責任，以實其說。

⒉況查，反訴被告於本訴起訴，係因反訴原告金鴻公司拒絕依法返還應屬反訴被告等二人所有之「金鴻公司增資後之股份」予反訴被告暨變更反訴原告金鴻公司之股權登記，本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，則反訴被告等二人既僅係在行使其等基於憲法上所保障之訴訟權，當非侵權行為甚明。

㈡反訴原告金鴻公司之增資事宜係以符合模里西斯公司法之規定，經由該公司董事全體出席之董事會會議決之，反訴被告依法應取得足以表彰其出資相對應之股份比例，反訴原告卻拒絕履行之，竟反稱係因反訴被告不願配合召開反訴原告金鴻公司股東會而無法辦理增資等行為云云，顯非事實：⒈依模里西斯公司法第52條第(1)項之規定，反訴原告金鴻公司之董事會得決議並發行新股，並就其發行時間、條件、方式予以決議。

且本件系爭增資股之發行金額亦係依據反訴原告金鴻公司之公司章程第7條之規定（即每股一美元），已符合反訴原告金鴻公司之章程第二十五條董事會確保股份發行對價公平之規定。

⒉經查，反訴原告金鴻公司為模里西斯之境外公司，應適用模里西斯公司法而不適用我國之公司法相關規定或函示，首予敘明。

反訴被告謝鴻松、陳錫聖曾於一百零二年五月間開始討論反訴原告金鴻公司之增資事宜，於一百零二年六月十三日與反訴原告金鴻公司之股東、董事暨代表人即反訴原告陳金泉並曾以網路電話討論，經三方討論後確定由股東即反訴原告陳金泉、反訴被告謝鴻松、陳錫聖各再投入十六萬八千美元（即三方各自再認股十六萬八千股，按金鴻公司章程第七條規定為每股一美元），最後並以一百零二年六月十一至十四日之電子郵件確認後辦理，則該增資事宜係以符合模里西斯公司法之規定，經由該公司董事全體出席之董事會會議決之，反訴被告謝鴻松、陳錫聖依法應取得足以表彰其出資相對應之股份比例，惟反訴原告金鴻公司、陳金泉卻於收受反訴被告謝鴻松、陳錫聖所繳納之足額股款後拒絕履行之，反稱應另召開董事會、股東會討論出資事宜，並稱反訴被告違反董事義務不參與董事會而侵害金鴻公司權利云云，然該股東會在金鴻公司股權比例未經合法登記完畢前，又如何合法召開？顯見反訴原告金鴻公司與陳金泉係藉詞拖延並違反依法登記股東股權義務在先，其主張殊不可採。

⒊況查，反訴被告謝鴻松、陳錫聖曾於一百零三年十一月二十八日函請反訴原告等召開董事會，並請求依據反訴原告金鴻公司之公司章程第九十四條、第一百零三條、第一百零四條等規定於模里西斯以外地方以電話或其他電子方式為之，然反訴原告等並未置理；

復反訴被告謝鴻松、陳錫聖亦於一百零三年十二月二十二日函送反訴原告等，說明反訴原告金鴻公司轉投資之百分之百持股之子公司重慶俋誼公司於一百零二年三月二十三日已經會計師完成審計報告，並說明因應中國大陸註冊資本登記改革方案第二條第（二）項規定，將企業年度檢驗制度改為透過市場主體信用資訊公示系統將企業年度報告進行公示之規定，況依據反訴原告於本件一百零五年四月十三日當庭庭呈之台北北門郵局營收股一百零四年九月二十一日００三三七０號存證信函第五頁以下，可證反訴原告亦自承反訴被告至本件訴訟提起後仍有提供反訴原告等重慶俋誼公司之財務報表，且關於重慶俋誼公司之營運，除反訴被告謝鴻松曾向反訴原告陳金泉即反訴原告金鴻公司之代表人報告外，亦均係依據反訴原告陳金泉之指示進行業務，反訴原告等嗣後又豈可因不熟悉上開中國大陸之規定、或不解財務報表內容、或忽視其自身之指示，而稱反訴被告等違反義務云云，實無理由。

㈣聲明：⒈反訴原告之訴與假執行之聲請均駁回。

⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

⒊如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、本院之判斷：㈠反訴原告主張略以：反訴被告為反訴原告金鴻公司之董事，依模里西斯法律及金鴻公司章程，董事應於會計年度結束後六個月內召開股東會，因此董事有出席董事會，以召開股東會之義務。

反訴原告陳金泉為金鴻公司董事長，有權召開董事會，陳金泉於一百零三年十二月八日、一百零四年一月二十二日、一百零四年五月六日通知反訴被告召開董事會，反訴被告均拒絕出席董事會，亦不配合陳金泉辦理召開股東會討論金鴻公司業務及增資事宜，且竟對反訴原告提起本件訴訟，請求返還反訴被告各美金十六萬八千元，反訴被告顯已對於反訴原告構成民法一百八十四條之侵權行為，且違反公司法第二十三條第一項、民法第五百三十五條、五百四十四條之義務，而應負損害賠償責任。

反訴原告曾依反訴被告之請求，將反訴被告與反訴原告陳金泉各融資予金鴻公司之美金十六萬八千元，合計美金五十萬四千元匯至反訴被告指定之重慶俋誼公司，如本件本訴部分，法院認為反訴原告應返還反訴被告各美金十六萬八千元，則該等金額即美金三十三萬六千元，即為反訴原告因反訴被告侵權行為及違反受任人義務所造成之損害，反訴原告自得請求反訴被告連帶賠償美金三十三萬六千元。

另金鴻公司按反訴原告之請求將陳金泉融資予金鴻公司之之美金十六萬八千元匯至重慶俋誼公司帳戶，由反訴被告領取花用，反訴被告竟未將資金用途及相關證物明細提報給反訴被告，反訴被告自應對於反訴原告造成之損害負責，而應連帶賠償反訴原告美金十六萬八千元。

為此提起反訴等語。

反訴被告則以：反訴被告提起本訴，係憲法保障之訴訟權，不構成侵權行為。

反訴原告主張反訴被告未參加董事會構成侵權行為，惟並未對於侵權行為之要件舉證證明，且反訴被告與反訴原告陳金泉就金鴻公司增資一事，已有有效的董事會決議，反訴原告稱應另召開董事會、股東會討論出資事宜，並稱反訴被告違反董事義務不參與董事會而侵害金鴻公司權利云云，並非事實。

再者，反訴被告已提供重慶俋誼公司財務報表予反訴原告，並無反訴原告所指違反義務情形等語，資為抗辯。

㈡反訴原告主張：反訴原告陳金泉為金鴻公司董事長，依模里西斯公司法第115條⑴（b）規定，公司董事會應於資產負債表日（balance sheet date）後六個月內召開股東會，反訴原告曾於一百零三年十二月八日委請律師發函予反訴被告於一百零三年十二月二十九日於新北市○○區○○路○○○○○號二樓參加金鴻公司董事會、一百零四年一月二十二日委請律師發函予反訴被告於一百零四年二月十一日於重慶南路一段五七號十樓之四參加金鴻公司董事會、於一百零四年五月六日以臺北北門郵局營收股一六二０號存信函通知反訴被告於一百零四年五月十九日於臺北市重慶南路上址參加金鴻公司董事會，反訴被告均未出席等情，業據提出模里西斯公司法115條⑴（b）規定條文、鴻遠聯合法律事務所函、臺北北門郵局營收股上揭存證信函影本為憑（被證七、被證四至六），且為反訴被告所不爭執，堪信為真。

㈢按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。

但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第二十五條定有明文。

反訴原告主張反訴被告未出席金鴻公司董事會，且對於反訴原告提起本件訴訟（本訴），如法院認為本訴部分原告之訴有理由，即構成侵權行為等情，參以反訴原告陳金泉所召集之董事會地點係在我國，且反訴被告係向我國法院提起本訴，是反訴原告陳金泉主張侵權行為部分，侵權行為地係在我國，依首開規定，應適用我國法律。

次按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律」，涉外民事法律適用法第二十條第一項定有明文。

本件反訴原告金鴻公司係依模里西斯法律成立之外國法人，而反訴被告擔任金鴻公司之董事之法律關係，及反訴被告受金鴻公司指派至重慶俋誼公司任職之法律關係，即有涉外因素，反訴原告金鴻公司與反訴被告間雖無明示應適用之法律，惟其法律關係涉及原告金鴻公司與其董事（法人之機關）間之權利義務事項，且重慶俋誼公司亦非依我國法律設立之公司，並參酌涉外民事法律適用法第九條規定，應認為反訴原告金鴻公司與反訴被告間關於上開委任關係所生之債，以模里西斯法律為關係最切之法律，即應適用模里西斯法律。

㈣關於侵權行為部分：⒈按人民有請願、訴願及訴訟之權，中華民國憲法第十六條規定甚明。

反訴被告對於反訴原告提起訴訟（本件本訴），請求反訴原告返還反訴被告所給付之增資款項（本訴備位聲明之部分），係反訴被告訴訟權之行使，難認構成侵權行為。

且反訴原告陳金泉僅為金鴻公司股東及董事長，則縱使反訴被告拒絕出席金鴻公司董事會、拒絕提供重慶俋誼財務報表等情屬實，亦難認對於陳金泉構成侵權行為。

⒉反訴原告主張反訴被告未出席金鴻公司董事會等情，縱使屬實，惟反訴原告金鴻公司究竟因此受有何種具體損害及損害金額，反訴原告金鴻公司就此並未具體主張並舉證證明之。

是以，反訴原告以反訴被告未出席金鴻公司董事會為由，請求反訴被告賠償，自無理由。

⒊至於反訴原告主張反訴被告未提供重慶俋誼公司之財務報表一節，為反訴被告所否認，參以反訴原告於本院一百零五年四月十三日言詞辯論期日提出一百零四年九月二十一日臺北北門郵局營收股第三三七０號存證信函影本（反訴原告發給反訴被告及重慶俋誼公司），其內容主旨記載：「…請於函到三日內就重慶俋誼制動科技公司2014年及2015年之業務與財務狀況提出書面資料，以便辦理討論召開金鴻實業公司董事會及召開2015年之股東常會事宜…」，說明記載：「…四、重慶俋誼公司法定代表人謝鴻松雖於2015年7月份間提出一份重慶俋誼公司之企業所得稅年度納稅報表，惟其內容極為紊亂，且不合規定…」等語，有該存證信函影本附卷可憑。

依該存證信函內容，反訴被告辯稱曾經提供財務報表予反訴原告等情，應非虛構。

況反訴原告並未具體指明反訴被告所拒絕提供之重慶俋誼公司財務報表（特定年度及種類）為何，並進而說明並舉證證明反訴被告拒絕提出各該特定財務報表，所造成之損害及其金額，反訴原告金鴻公司以反訴被告未提供重慶俋誼公司財務報表為由，依我國民法關於侵權行為之規定請求損害賠償，亦屬無據。

⒋綜上。

反訴原告依我國民法侵權行為之規定請求賠償，為無理由。

㈤關於債務不履行部分：⒈反訴原告陳金泉之部分：參以反訴原告所主張之各該委任關係（反訴被告擔任金鴻公司董事、反訴被告受金鴻公司指派擔任重慶俋誼公司代表人、總經理等職務），係存在於反訴原告金鴻公司與反訴被告間，反訴原告陳金泉僅為反訴原告金鴻公司之股東及董事長，上開契約關係並非存在於陳金泉與反訴被告之間，則反訴原告陳金泉自無從逕行主張反訴被告違反委任契約義務而向反訴被告求償。

況依反訴原告之書狀記載：「被告曾依原告之請求將原告二人與被告陳金泉美人所各融資予CHIN HUNG公司之美金168,000元，合計約美金504,000元匯至原告指定之重慶俋誼公司之帳戶…」、「另被告金鴻公司先前按原告之請求將被告陳金泉融資予CHINHUNG公司之美金168,000元匯至原告指定之重慶俋誼公司之帳戶…」等語（反訴原告民事言詞辯論意旨狀第十一、十二頁），反訴原告陳金泉如主張與金鴻公司間係「融資」之關係，則消費借貸契約存在於陳金泉與金鴻公司間，反訴原告陳金泉自亦無從向反訴被告請求返還該筆款項。

是反訴原告陳金泉依我國公司法、民法關於委任之規定，請求反訴被告賠償，為無理由。

⒉反訴原告金鴻公司部分：⑴依首揭說明，本件反訴原告金鴻公司與反訴被告間關於上開委任關係所生之債，以模里西斯法律為關係最切之法律，應適用模里西斯法律。

反訴原告金鴻公司主張反訴被告違背委任契約義務，而依我國公司法第二十三條、民法第五百三十五條、第五百四十條、第五百四十四條規定請求反訴被告賠償，自無理由。

⑵退步言之，縱依我國民法關於委任之規定，反訴原告金鴻公司究竟因反訴被告未出席金鴻公司董事會而受有何種具體損害，及其損害金額為何，反訴原告就此並未具體主張並舉證證明之。

是以，反訴原告金鴻公司以反訴被告未出席金鴻公司董事會為由，請求反訴被告賠償，難認有據。

至於反訴原告主張反訴被告未提供重慶俋誼公司之財務報表一節，參以前揭一百零四年九月二十一日臺北北門郵局營收股第三三七０號存證信函影本內容，反訴被告辯稱曾經提供財務報表予反訴原告等情，應屬可信，業如前述。

況反訴原告並未具體指明反訴被告所拒絕提供之重慶俋誼公司特定財務報表，並進而說明並舉證證明反訴被告拒絕提出各該特定財務報表，所造成之損害及其金額暨具體之計算方式，反訴原告金鴻公司以反訴被告未提供重慶俋誼公司財務報表為由，依我國民法關於委任契之規定請求損害賠償，亦難採認。

四、綜上，反訴原告主張反訴被告提起本訴、未出席金鴻公司董事會、未提重慶俋誼公司財務報表，構成侵權行為，及違反民法五百三十五條、第五百四十條、五百四十四條規定請求賠償，為無理由，應予駁回。

反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。

丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

丁、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴亦為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 黃瓊秋