臺灣基隆地方法院民事-KLDV,105,簡上,51,20170501,1

臺灣基隆地方法院民事判決 105年度簡上字第51號
上 訴 人 張憲智
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
被 上訴人 黃丁來
廖容蟬
張敏春
陳文雄
張達祥
胡翔凱
蘇君玉
徐念慈
方崇維
謝○○ 姓名住所詳原審對照表
上 一 人 謝○○之父 姓名住所詳原審對照表
法定代理人 謝○○之母 姓名住所詳原審對照表
被 上訴人 柯明志 住新北市○○區○○○路000巷00弄
0號
翁玉賀 住新北市○○區○道街00巷0弄00號5
樓
居臺北市○○區○○街000巷00號4樓
共 同 吳嘉榮律師
訴訟代理人
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國 105年 7月20日本院104年度基簡字第963號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院第二審合議庭於106年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認通行權之處所與拆除地上物等超過後開第二項部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

確認被上訴人對上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○○○○地號土地如附圖二編號1271－17⑴部分所示面積一百二十二平方公尺、同小段一二七一之六地號土地如附圖二編號1271-6⑴部分所示面積二百十八平方公尺、同小段一二七一之十三地號土地如附圖一編號Ｄ部分所示面積八十五平方公尺有通行權存在，上訴人應將前項土地上之鐵製柵門及其他障礙物拆除，並不得妨害被上訴人之通行。

上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

被上訴人追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。

本件被上訴人起訴主張其等所有坐落新北市貢寮區貢寮段內寮小段1271、1271-1、1271-2、1271-3、1271-4、1271-5、1271-8、 1271-10、1271-11、1271-12、1271-14、1271-15、1271-16、1271-18地號（以下合稱系爭被上訴人土地，分稱時皆逕以地號稱之）為袋地，而其等對上訴人所有同地段1271-6、1271-9、1271-13、1271-17地號土地（以下合稱系爭上訴人土地，分稱時皆逕以地號稱之）有通行權存在，並為訴之聲明：「①確認被上訴人對上訴人所有1271-17地號土地如附圖一編號A部分面積187平方公尺、1271-6地號土地如附圖一編號B部分面積179平方公尺及1271-13地號土地如附圖一編號 D部分面積85平方公尺、E部分面積92平方公尺、F部分面積86平方公尺，有通行權存在（下稱甲方案），上訴人並不得為妨害被上訴人通行之行為。

②上訴人應將上開通行範圍之鐵製柵門及其他障礙物拆除。」

；

嗣被上訴人於本院審理中，將前揭訴之聲明改列為先位聲明，並提出備位聲明：「確認被上訴人對上訴人所有1271-17地號土地如附圖二編號1271-17⑴部分面積 122平方公尺、1271-6地號土地如附圖二編號1271-6⑴部分面積218平方公尺，及1271-13地號土地如附圖一所示編號D部分面積85平方公尺、E部分面積92平方公尺、 F部分面積86平方公尺，有通行權存在（下稱乙方案），上訴人並不得為妨害被上訴人通行之行為。

②上訴人應將上開通行範圍之鐵製柵門及其他障礙物拆除，並應容忍被上訴人在1271-6地號土地如附圖二編號1271-6⑴部分面積 218平方公尺上開設道路。」

。

二、惟按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。

有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。

法院既認袋地對周圍地土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內，即非訴外裁判。

因此法院判決確認通行權之路寬、路線，雖與原告聲明不同，亦勿庸駁回原告之訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號參照)。

揆諸前揭說明，被上訴人上開「備位聲明」其中關於通行 1271-17、1271-6地號土地部分之通行路線，雖與原聲明請求之通行路線不同，惟僅屬於原確認通行權訴訟之聲明範圍內，請求法院如認其原已主張之通行路線尚非妥適，則請求法院再予審酌另一通行路線，仍屬原訴之範圍，尚非訴之追加；

至於上開聲明訴請上訴人應容忍被上訴人在1271-6地號土地如附圖二編號1271-6⑴部分面積 218平方公尺上開設道路部分，不在原聲明範圍內，應屬訴之追加，核與首揭規定並無不合，先予敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：㈠系爭被上訴人土地與系爭上訴人土地毗鄰，原同屬於訴外人李在和等12人分別共有之分割前1271地號土地，訴外人李在和等12人考量1271地號土地之地形狹長陡峭，又無對外聯絡之適宜通道，遂協議於1271地號土地闢建通路俾對外銜接內寮街通行使用，分管期間長達數十年之久。

嗣於87年 1月20日以「和解共有物分割」為原因，移轉登記為訴外人李在和單獨所有，被上訴人張達祥、陳文雄與訴外人卓光華、林秉男、黃志程等人於87年4月3日共同集資新臺幣（下同）7,816,200元，以被上訴人張達祥之名義，向訴外人李在和買受1271 地號土地，而先前闢建之通路因鑑界後查有越界占用鄰地即1270地號土地情事，被上訴人張達祥、陳文雄與訴外人卓光華、林秉男、黃志程遂又共同集資重新修築可銜接內寮街之通路（下稱系爭通路）供通行，迄今已達17年之久，再歷經89年分割、移轉及97年分割、移轉，而細分為1271地號及2171-1地號至1271-16地號、1271-8地號至1271-18地號等18筆土地，並輾轉由兩造取得，導致系爭通路之部分路段坐落於如附圖一編號A、B、D、E、F所示。

㈡系爭被上訴人土地業經行政院農業委員會水土保持局核定為「農村再生培根計畫」之農作區域，且被上訴人蘇玉君、翁玉駕亦獲新北市政府核准，於系爭被上訴人土地45平方公尺範圍興建「農業資材室」，相關農用機具及人、車往返通行，均須仰賴原已闢建之系爭通路對外聯絡。

詎上訴人竟於系爭上訴人土地設置鐵製柵門或障礙物，藉以阻擋被上訴人經由系爭通路通行系爭上訴人土地，已妨害被上訴人之通行權，致不能為通常之使用。

又系爭通路係訴外人李在和等人共有1271地號土地時集資闢建，上訴人於受讓系爭上訴人土地以前，既已知悉並沿用系爭通路為其通行方法，於受讓系爭上訴人土地以後，理應同受前地主協議以系爭通路為該等土地對外通行聯絡方法之拘束，如附圖一編號 A、B、D、E、F所示既為系爭通路之部分路段，自係以甲方案為宜。

惟上訴人主張被上訴人通行上開範圍對其損害較大，倘法院認被上訴人所主張甲方案，尚非對周圍鄰地損害最小之通行方法，則主張乙方案。

㈢另附圖二編號1271-6⑴部分面積 218平方公尺土地，部分路面為泥巴路面，部分路面為水泥路面，泥巴路面與水泥路面間之高低落差約為 30~60公分，且泥巴路面的傾斜度約66度，遭逢大雨時又成排水小澗，無法供一般安全通行使用，故請求上訴人容忍被上訴人在前開土地開設道路。

㈣為此依民法第788條、第789條規定，請求判決確認被上訴人對上訴人所有1271-17、1271-6、1271-13地號土地之通行權存在，並主張應採用甲方案。

並於本院主張，如認甲方案不可採，則改採乙方案，並請求上訴人應容忍被上訴人在乙方案之如附圖二編號1271-6⑴部分面積 218平方公尺上開設道路。

二、上訴人抗辯：㈠甲方案編號A、B部分是以剛性路面為邊界測量 3公尺供被上訴人通行，查 1271-17、1271-6地號土地與公路相連接之處雖有部分路段因坡崁不宜通行，然自公路沿剛性路面約至上訴人所立鐵製柵門位置時，該柵門左側尚有約 2公尺寬路緣，路緣左側並無山溝或高低落差極大之坡崁，對於人車通行應無危險性，客觀上自鐵製柵門以下沿1271-6地號土地邊緣路寬 3公尺為通行範圍，當係對上訴人損害最小之通行方式，且於上訴人拆除鐵製柵門後，被上訴人通行範圍將可能不僅為剛性路面的3公尺，最大寬度將可能達到5公尺，上訴人無法使用之範圍會超出甲方案編號A、B部分所示面積，實非適當之通行方案。

㈡上訴人同意被上訴人通行乙方案如附圖二編號 1271-17⑴部分面積122平方公尺、1271-6⑴部分面積218平方公尺及如附圖一所示編號 D部分面積85平方公尺，惟系爭被上訴人土地，僅有1271-13、1271-14、1271-15、1271-16地號土地必須通行如附圖一所示編號D部分，且通過編號D部分之後，即可連接至 1271-14地號土地，再沿著1271-14、1271-15地號土地現有通路分別連接1271-15及1271-16地號土地後對外通行，被上訴人並無通行如附圖一所示編號 E部分面積92平方公尺、 F部分面積86平方公尺之必要，原審准許被上訴人通行編號E、F部分土地，將上訴人所有 1271-13地號土地切割為數個區塊，損害上訴人對土地之使用權益，即有未合。

至於被上訴人備位聲明請求上訴人容忍被上訴人在1271-6地號土地如附圖二編號1271-6⑴部分面積 218平方公尺上開設道路，惟被上訴人並無在他人土地上開設道路之權利，且上訴人同意被上訴人可刨除如附圖二編號1271-6⑴之剛性路面，與泥巴路面高度一致，即無被上訴人所述有高低落差不宜通行之情事。

三、原審判決及兩造聲明：㈠原審判決：①確認被上訴人就上訴人所有 1271-17地號土地如附圖一編號A部分面積187平方公尺、1271-6地號土地如附圖一編號B部分面積 179平方公尺及1271-13地號土地如附圖一編號 D部分面積85平方公尺、E部分面積92平方公尺、F部分面積86平方公尺土地，有通行權存在，上訴人於此範圍內不得妨害被上訴人通行。

②上訴人應將前項被上訴人有通行權範圍內之鐵製柵門及其他障礙物拆除。

㈡上訴人上訴聲明：①原判決廢棄。

②被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠系爭被上訴人土地及系爭上訴人土地，均自1271地號土地分割而來。

㈡系爭被上訴人土地除系爭通路外，與內寮街無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。

㈢被上訴人所有1271-15、1271-16地號土地，得經由被上訴人所有1271-14、1271-15地號土地現有通路連接如附圖一所示編號D部分通往對外之通路。

五、本院之判斷㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。

前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條亦定有明文。

經查，系爭被上訴人土地及系爭上訴人土地，均自1271地號土地分割而來，且系爭被上訴人土地除系爭通路外，與內寮街無適宜之聯絡，致不能為通常之使用等事實，有被上訴人於原審提出之土地登記簿、不動產買賣契約書、地籍異動索引、土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本、附圖、航照圖暨地籍圖套繪（見原審卷第33頁至第45頁、第97頁至第99頁、第15頁至第32頁、第64頁至第83頁、第12頁、第46頁至第47頁、第111頁至第113頁、第 249頁）及上訴人於原審提出之航照圖暨地籍圖套繪（見原審卷第235頁至第238頁）在卷可稽，並據原審及本院受命法官勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑，且為上訴人於本院所不爭執，被上訴人主張其得依民法第789條規定，通行系爭上訴人土地，核屬有據。

㈡次按民法第787條第1項之情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀之民法第787條第2項規定自明。

被上訴人既有通行權，所應審究的是被上訴人應如何通行系爭上訴人土地，方屬損害最少之處所及方法？經查：⒈上訴人所有1271-17、1271-6地號土地如附圖一所示編號A、B 部分土地現為水泥路面，上訴人在水泥路面上設有圍籬，圍籬外側前半段為泥巴路面，後半段部分為水泥路面，且圍籬外側泥巴路面往南延伸 2公尺仍在上訴人所有1271-6地號土地範圍內等情，業據本院會同兩造於 105年12月26日到場履勘屬實，並有勘驗筆錄及現場照片附卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真正。

⒉被上訴人所提甲方案編號A、B部分係於原審履勘時當場就上訴人所有 1271-17、1271-6地號土地上水泥路面噴漆為界，直線測量寬度3公尺之通路（見原審卷第189頁），並非沿著前開土地界址邊緣測量，將造成水泥路面邊緣與土地界址之間有部分土地無法利用，且其通行總範圍面積較乙方案為多，尚非對上訴人所有 1271-17、1271-6地號土地之周圍地損害最少之處所及方法。

本院審酌上訴人所有 1271-17、1271-6地號土地僅在鐵製柵門之前與公路緊鄰部分有落差較大之坡崁，鐵製柵門之後部分通路係因水泥路面與泥巴路面高度不一致造成些許落差，但沿路幅度非屬陡峭，且上訴人所有1271-17、1271-6 地號土地於鐵製柵門之後並未緊臨山溝，業據本院於 105年12月26日履勘屬實，則鐵製柵門之後沿著土地界址邊緣以 3公尺寬度通行，已足以解決被上訴人之通行問題，且乙方案就上訴人所有 1271-17、1271-6地號土地與公路緊鄰部分有落差較大坡崁部分，係依被上訴人甲方案主張之通行位置，即以水泥路面噴漆為界，直線測量寬度 3公尺之通路，已避開通路南方之坡崁及山溝，不會造成通行上之危險，並對上訴人所有 1271-17、1271-6地號土地影響及損害最小，應認被上訴人以乙方案如附圖二所示編號1271-17⑴部分面積122平方公尺、編號1271-6⑴部分面積 218平方公尺通行至對外道路，係損害最少之處所及方法。

⒊被上訴人雖主張甲方案編號A、B部分係訴外人李在和等人共有1271地號土地時集資闢建，上訴人於受讓系爭上訴人土地以前，既已知悉並沿用系爭通路為其通行方法，於受讓系爭上訴人土地以後，理應同受前地主協議以系爭通路為該等土地對外通行聯絡方法之拘束等語，然上訴人否認系爭通路是訴外人李在和等人共有1271地號土地時所闢建，被上訴人並未舉證證明1271地號土地全體共有人協議闢建系爭通路並分管使用，1271地號土地是否有分管契約存在，已有疑問，且共有人之一將分管土地之一部讓與知悉該分管契約存在之受讓人，該受讓人應受該分管契約之拘束，核與本件係兩造間輾轉因受讓土地而成為單獨所有及主張通行權之法律關係不同，既為單獨所有，兩造於其所有權限範圍內，得自由處分該土地，況被上訴人是依袋地通行權關係而使用上訴人系爭土地，而非本於分管契約或使用借貸法律關係，決定通行方式應考量的是通行之必要範圍，及對周圍地造成損害最少之處所及方法，被上訴人此部分主張，洵不足採。

⒋又系爭被上訴人土地，僅有1271-13、1271-14、1271-15、1271-16地號土地必須通行如附圖一所示編號 D部分，且通過編號D部分之後，即可連接至1271-14地號土地，再沿著1271-14、1271-15地號土地現有通路分別連接1271-15及1271-16地號土地後對外通行事實，有被上訴人於原審所提附圖（見原審卷第12頁）附卷足憑，並經本院於 105年12月26日到場履勘屬實，且為兩造所不爭執，堪認被上訴人以乙方案附圖二所示編號1271-17⑴部分面積122平方公尺、編號1271-6⑴部分面積218平方公尺及附圖一所示編號D部分面積85平方公尺，即可通行至對外道路，且上訴人同意被上訴人通行乙方案如附圖二編號 1271-17⑴部分、1271-6⑴部分及如附圖一所示編號D部分，爰認以通行如附圖二編號1271-17⑴、⑹及附圖一編號 D所示部分之土地為適宜。

被上訴人雖稱系爭被上訴人土地地形陡峭，如未順沿山坡地之坡度繞彎通行，被上訴人所有1271-12、1271-16地號土地將翻越高達30至40公尺之山岳，始能連接附圖一編號 D所示土地對外通行，無從供為通常且安全之聯絡使用，故有通行如附圖一所示編號 E、 F部分土地之必要云云，核與被上訴人所提附圖及本院勘驗之現況不符，已無從憑採，且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在於解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，系爭被上訴人土地之使用分區，均為山坡地保育區，應供農牧使用，被上訴人利用乙方案附圖二編號1271-17⑴、1271-6⑴及附圖一編號D所示部分土地通行即可對外與公路聯絡，已達農牧用地通常使用狀態，不得因系爭被上訴人土地地形陡峭，過度擴張其通行範圍，影響上訴人所有 1271-13地號土地之整體利用，被上訴人主張其對如附圖一所示編號E、F部分土地有通行權，顯非通行之必要範圍，不應准許。

㈢另按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。

查被上訴人對系爭上訴人所有土地如附圖二編號1271⑴、1271⑹及附圖一編號 D所示部分土地有通行權，上訴人依法負有容忍通行之義務，自不得在該通路設置障礙物防礙被上訴人通行，則被上訴人請求上訴人拆除上開土地之鐵製柵門及其他障礙物，且不得任何妨礙被上訴人通行，為有理由，應予准許。

㈣末按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。

袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法第788條第1項規定即明。

被上訴人復主張上訴人應容忍被上訴人在如附圖二編號1271-6⑴所示土地開設道路等情，為上訴人所否認，查如附圖二編號1271-6⑴所示土地現況只有圍籬其中一小段部分為泥巴路面，部分路面為水泥路面，對被上訴人之通行並無重大影響，且1271-6地號土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有土地登記第二類謄本足憑（見原審卷第29頁），被上訴人主張於通行範圍開設道路，有影響農地品質之虞，被上訴人亦可在有落差的泥巴路面上放置木材、石材等天然材質予以墊高，已足以維護被上訴人通行之必要及安全，非以開設道路為必要，被上訴人主張上訴人應容許被上訴人於1271-6⑴所示土地開設道路云云，為無理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第789條第1項規定，請求確認就上訴人所有1271-17地號土地如附圖二編號1271-17⑴部分面積122平方公尺、1271-6地號土地如附圖二編號 1271-6⑴部分面積218平方公尺，及 1271-13地號土地如附圖一編號D部分面積85平方公尺有通行權存在，為損害最少之方法，上訴人負有容忍被上訴人通行之義務，不得為妨害通行之行為，並應拆除通行權土地上之鐵製柵欄及其他障礙物，洵屬有據，應予准許。

原審確認通行權超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分之通行方法不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

原審判決於主文第2項範圍內，於法並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。

另被上訴人追加請求上訴人應容許被上訴人在如附圖二編號1271-6⑴部分土地開設道路之訴，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 林淑鳳
法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書記官 林惠如