臺灣基隆地方法院民事-KLDV,105,基建簡,5,20170717,1

臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基建簡字第5號
原 告 基隆市政府
法定代理人 林右昌
訴訟代理人 許智勝律師
被 告 吳西源律師即翔禾鑫營造股份有限公司破產管理人
上列當事人間請求給付違約金等事件，經臺灣士林地方法院移送前來（104年度湖簡調字第436號），本院於民國106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣拾伍萬柒仟肆佰伍拾陸元，及自民國一百零四年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元，由被告負擔其中新臺幣壹仟柒佰零柒元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣拾伍萬柒仟肆佰伍拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、程序事項：按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權。

破產法第75條定有明文。

又破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號民事判例參照）。

查本件原告前向臺灣士林地方法院聲請對被告翔禾鑫營造股份有限公司（下稱翔禾鑫公司）發支付命令，惟被告翔禾鑫公司已於法定期間內對支付命令合法提出異議，應以原告支付命令之聲請視為起訴。

嗣翔禾鑫公司經臺灣士林地方法院以民國105年5月20日103年度破字第1號裁定宣告破產（再經臺灣高等法院以106年1月5日105年度破抗字第15號民事裁定駁回抗告確定）及以105年7月14日103年度破字第1號裁定選任吳西源律師為破產管理人等情，有上列裁定附卷可稽。

次按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。

而第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

則據民事訴訟法第174條第1項及第175條第1項分別有所明定。

而吳西源律師已於106年3月13日向本院具狀聲明承受訴訟，則本件自應由吳西源律師以翔禾鑫營造股份有限公司破產管理人之身分續行訴訟。

二、原告主張略以：㈠起訴意旨：翔禾鑫公司於102年3月19日承攬原告「基隆市國民運動中心興建工程」（下稱系爭工程），並訂有工程契約（下稱系爭契約）。

嗣因翔禾鑫公司週轉不靈而停工，原告於102 年11月26日發函終止系爭契約，並辦理中途結算驗收。

惟：⒈因翔禾鑫公司承攬系爭工程後，於辦理中途估驗計價時，就該工程之保險費新臺幣（下同）19萬5020元已申請計價，並經原告給付完畢；

惟翔禾鑫公司於系爭契約終止後，向華南產物保險股份有限公司（下稱華南產險公司）申請批退 102年11月26日起至104年8月31日之營造綜合保險費，華南產險公司依保險契約核算可批退之保險費數額為14萬1456元。

爰依不當得利之法律關係，請求被告給付此保險費批退款14萬1456元。

⒉又被告就系爭工程所施作CCP 止水樁部分，因設計監造單位楊炳國建築師事務所表示，翔禾鑫公司並未提送自主檢查表，且經該事務所洽請翔禾鑫公司提出未果，而依工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表扣點2 點。

其次，又因地質改良施工照片存有異常，屬上開扣點記錄表所列品質文件及紀錄管理未妥適管制，亦扣點2 點。

而依系爭契約，每點扣款8000元懲罰性違約金，故合計請求被告給付3萬2000元。

㈡因而聲明：被告應給付原告17萬3456元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

三、被告答辯略以：㈠有關原告請求給付保險費批退款14萬1456元部分：依原告所提華南產險公司103年9月12日（103）華產台北字第003號函，可知保險契約之要保人、被保險人及交付保險費之人為翔禾鑫公司，從而，翔禾鑫公司對華南產險公司方有系爭保險費批退款請求權。

而因原告亦向華南產險公司請求給付，致被告尚未領得此款項。

原告卻訴請被告給付，顯無理由。

再者，被告業經宣告破產，故系爭保險費批退款請求權係屬破產財團，應依破產程序分配。

㈡原告主張之懲罰性違約金3萬2000元部分：⒈依審計部臺灣省基隆市審計室103年9月11日審基市四字第1030051431號函，可知，其所指CCP 止水樁是否符合設計部分，係針對設計監造單位扣罰違約金，並要求查明翔禾鑫公司有無確實施作；

然原告104年3月20日基府工築貳字第1040011491號函，卻根據楊炳國建築師事務所103 年10月6日（103）炳字第3511號函，表示無從判定原承商無確實施作該工項等語，可見翔禾鑫公司有確實施作。

⒉又楊炳國建築師事務所於103年10月21日（103）炳字第3702號函及103年11月17日（103）炳字第4049號函，僅記載洽請翔禾鑫公司提供相關佐證資料或施工紀錄等補充資料，然於103 年12月25日（103）炳字第4564號函，卻突然記載「CCP止水樁，承商無提送自主檢查表」，顯有疑義。

又工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表，則未據原告說明何以為系爭契約內容之一。

⒊再者，系爭契約第23條第4項第9款應係針對營造業專任工程人員之建築師或技師之規定，與原告對翔禾鑫公司之主張無關。

況翔禾鑫公司所施作之系爭工程若有任何缺失，原告早已提出，豈有事隔1 年半，且原告已另行發包後，再主張扣點之理！此外，審計部臺灣省基隆市審計室係為追究設計監造單位之責任，而楊炳國建築師事務所卻單方自行認定翔禾鑫公司有缺失，顯係為其轉移責任之不當作法。

㈢因而聲明：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：查原告主張翔禾鑫公司於102年3月19日承攬原告由楊炳國建築師事務所設計監造之系爭工程，並訂有系爭契約，嗣系爭契約於系爭工程竣工前之102 年11月26日經依法終止，並辦理中途結算驗收；

而翔禾鑫公司於系爭契約終止後，向華南產險公司申請批退102 年11月26日起至104年8月31日之營造綜合保險費，經華南產險公司依保險契約核算可批退之保險費數額為14萬1456元，惟此保險費數額係於系爭契約終止前辦理中途估驗計價時由原告依約給付翔禾鑫公司等情，有原告提出102年12月2日基府工築壹字第1020187897號函、華南產險公司臺北分公司103年5月27日（103）華產台北字第001號函及103 年11月14日（103）華產台北字第005號函、原告103 年6月5日基府工築參字第1030031198號函及基隆市政府工程中途結算明細表影本及本院依職權調閱之103 年度建字第21號民事判決影本在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信屬實。

至有關原告就被告應給付保險費批退款及懲罰性違約金之主張，經查：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

又契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度2970號民事裁判要旨可資參照）。

查本件翔禾鑫公司得向華南產險公司請求批退之營造綜合保險費14萬1456元，既係經由原告給付，則因系爭契約依法終止，原告此部分給付目的即已消滅，自得本於不當得利之法律關係，請求被告返還。

被告雖辯稱因原告亦向華南產險公司請求給付，致被告尚未領得此款項，故原告請求被告給付顯無理由云云。

惟原告就前所給付之系爭保險費數額因給付目的消滅而得請求翔禾鑫公司返還，與翔和鑫公司亦因系爭契約終止致失其保險標的而得向華南產險公司請求返還系爭保險費，係屬不同法律關係；

況據華南產險公司臺北分公司103年9月12日（103）華產台北字第003號函載：「……貴市府為本保險單之定作人，非為保險費申請返還適格之人，請貴市府諒察。」

及103年11月14日（103）華產台北字第005號函載：「……經核算（自102年11月26日起至104年8月31日止）保險費可批退數額為14萬1456元……副請被保險人翔禾鑫公司至本公司辦理批退保險單及批退款項相關程序。」

顯已拒絕原告就系爭保險費返還之請求，並同意翔禾鑫公司辦理批退系爭保險費，從而，翔禾鑫公司向華南產險公司請求返還系爭保險費，並無障礙。

被告以前詞置辯，即屬無據。

至翔禾鑫公司嗣經臺灣士林地方法院宣告破產確定，致其向華南產險公司之系爭保險費債權已屬破產財團，翔禾鑫公司因而喪失其管理及處分權，而應依破產法之規定清償及分配，係原告是否能獲清償之問題，並不影響原告上開依法得請求之債權。

從而，原告請求被告給付系爭保險費之數額，於法有據，應予准許。

㈡又按系爭契約第23條第4項第9款約定：「廠商之建築師或技師未到場說明者，每次處罰新台幣 元整（本金額未填時為新臺幣1 萬元整）之懲罰性違約金。

另經查核小組查核之品質缺失有扣點情況時，每點扣款新台幣8000元。」

而有關扣點標準，亦據原告提出工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表供參。

系爭契約第11條（工程品管）第10項第1款復約定：「對於依採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：⒈懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。

每點扣款新臺幣8000元（由機關於招標時載明：未載明者，為4000元）。」

是原告主張懲罰性違約金，於系爭契約確屬有據。

被告雖稱上開約定係針對營造業專任工程人員之建築師或技師之規定云云，然稽諸上開系爭契約第11條第10項第1款之約定，足知所謂「經查核小組查核之品質缺失有扣點情況」，係指系爭工程之承包商即翔禾鑫公司無疑，乃被告此部分辯解，尚非可採。

其次，原告主張扣點之CCP 止水樁及地質改良樁等工項施工照片存有異常部分，係始自監督機關審計部臺灣省基隆市審計室以103年9月11日審基市四字第1030051431號函要求原告查明；

被告就此雖辯稱原告於104年3月20日基府工築貳字第1040011491號函援引楊炳國建築師事務所103 年10月6日（103）炳字第3511號函而謂翔禾鑫公司有確實施作云云；

然而，上開楊炳國建築師事務所查復函文尚載述：「審計單位所提施工照片檔案存有異常乙事，雖原承商宣稱該照片檔『表示僅能顯示拍攝時間並不能認定為上下樁之開始結束時間，應視施工記錄尚欠周全』」等語，可見，前述審計部臺灣省基隆市審計室指摘存有異常之照片，翔禾鑫公司於破產前，已自承係「施工記錄尚欠周全」；

從而，原告嗣以104年3月20日基府工築貳字第1040011491號函，依工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表4.03.08.05「品質文件、紀錄管理有無妥適管制」向翔禾鑫公司主張扣點，亦非無據。

再者，原告主張扣點之CCP 止水樁未經提送自主檢查表部分，查系爭契約第11條第6項第1款約定：「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；

監造單位／工程司應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合，併派員協助。

但監造單位／工程司之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任。」

而楊炳國建築師事務所嗣亦以 103年10月6日（103）炳字第3511號函復原告，表示自主檢查表統計結果，預壘樁及地質改良樁之自主檢查表及抽查記錄表均合於規定，至CCP 止水樁則未經翔禾鑫公司提送自主檢查表等語；

被告迄本件言詞辯論終結，亦未舉證曾就CCP 止水樁提送自主檢查表；

從而，原告嗣以104年3月20日基府工築貳字第1040011491號函，依工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表4.03.08.02「有無執行品質稽核，如查核自主自主檢查表之檢查項目、檢查結果是否詳實記錄等」向翔禾鑫公司主張扣點，亦屬有據。

㈢惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第251條及第252條分別定有明文。

而法院適用民法第251條之規定，係本於職權為之，無待當事人請求（最高法院88年度台上字第1853號民事裁判要旨可資參照）。

又民法第252條所謂約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，則不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號民事裁判要旨可資參照）。

至當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，違約情狀及程度，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；

債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。

倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第1065號、96年度台上字第107 號、88年度台上字第1968號民事裁判要旨、101 年度台上字第1503號民事判決可資參照）。

查原告依工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表4.03.08.05及4.03.08.02而分就CCP 止水樁及地質改良樁等工項施工照片存有異常及CCP 止水樁未經提送自主檢查表之品質缺失主張各扣點2 點，固非無據，業如前述。

然上開工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表4.03.08.05及4.03.08.02之查核項目，其點數標準均為正負1點及正負2點，易言之，原告並非不得審酌客觀情況，就扣罰點數有所調整。

然而，前述原告104年3月20日基府工築貳字第1040011491號函文就上開翔禾鑫公司品質缺失均逕扣罰2 點，並未載明任何理由，嗣本院於言詞辯論期日再次詢問，原告亦未能有所說明；

本院審酌原告主張扣罰點數之依據，並非專指CCP 止水樁及地質改良樁之品質文件或紀錄及CCP 止水樁之自主檢查表，然翔禾鑫公司經扣罰點數之事實，則僅CCP 止水樁及地質改良樁之品質文件或紀錄及CCP 止水樁之自主檢查表之部分，足見其品質缺失尚屬輕微等一切情況，認原告就前述品質缺失逕以工程施工查核小組查核品質缺失扣點記錄表就各該項所列最高點數扣罰，並請求給付懲罰性違約金3萬2000 元，尚屬過高，本院爰依職權核減為1萬6000元。

五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係及系爭契約有關懲罰性違約金之約定，訴請被告返還不當得利14萬1456元及給付懲罰性違約金3萬2000元，除懲罰性違約金經本院核減之1萬6000元係屬無據，應予駁回外，其餘部分，則均無不合，應准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。而各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

民事訴訟法第87條第1項及第79條分別定有明文。

查本件原告起訴之訴訟標的金額為17萬3456元，應徵收之第一審裁判費為1880元，業據原告繳納；

此外，即無其他訴訟費用支出；

故本件訴訟費用額確定為1880元。

又因本件為原告一部勝訴、一部敗訴，本院爰依民事訴訟法第79條之規定酌量情形，命訴訟費用由兩造按主文第3項所示比例分擔。

七、本件適用簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行，爰依職權宣告之，本院併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
基隆簡易庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
書記官 洪福基