臺灣基隆地方法院民事-KLDV,106,訴,395,20180802,1

臺灣基隆地方法院民事判決
106年度訴字第395號
原 告 廖建富
原 告 廖建智
共 同
訴訟代理人 連星堯律師
被 告 祭祀公業廖國寶
法定代理人 廖德豐
訴訟代理人 陳淑貞律師
上列當事人間撤銷派下員會議決議等事件，本院於民國107 年 7月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位之訴及備位之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由〈甲、程序方面〉按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。

原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀訴之合併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制，基於處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序（最高法院99年度台上字第2426號判決意旨參照）。

本件原告起訴時，列有先位聲明及備位聲明，先位之訴為撤銷之訴，備位之訴為確認無效之訴，均係針對被告祭祀公業廖國寶於民國106 年6 月18日召開之第二次派下員會議之決議有所爭執；

於106 年10月16日以書狀先位聲明更正為：「確認被告於106 年6 月18日下午 1時30分在新北市○○區○○街00號召開之第二次派下員會議之決議無效。」

將備位聲明更正為：「請求判決被告於 106年6 月18日下午1 時30分在新北市○○區○○街00號召開之第二次派下員會議之決議，應予撤銷。」

（本院卷二第59頁，以下提及卷宗均省略「本院」二字），亦即將確認無效之訴列為先位之訴，將撤銷之訴列為備位之訴。

又原告於 106年12月5 日言詞辯論期日當庭以言詞表示係以祭祀公業條例第14條第3項、第16條、第31條第2項、第4項、第33條第1項、第2項、第4項、第34條為先位之訴之訴訟標的，以民法第51條第4項、民法第56條第1項、祭祀公業條例第14條第3項、第33條第1項但書為備位之訴之訴訟標的（卷二第122 至123 頁），再於107 年1 月5 日具狀表示係以祭祀公業條例第4條、第14條第3項、第31條第2項、第4項、民法第56條第2項、第828條、內政部會議規範第32條、第34條為先位之訴之訴訟標的，以民法第51條第4項及類推適用民法第56條第1項為備位之訴之訴訟標的（卷二第125 至144 頁），復於107 年1 月16日言詞辯論期日當庭以言詞表示以類推適用民法第56條第2項為先位之訴之訴訟標的，以民法第51條第4項及類推適用民法第56條第1項為備位之訴之訴訟標的（卷二第152 至153 頁），堪認原告係提起客觀預備合併之訴，二者在訴訟上所據之基礎事實尚屬同一（均係針對系爭派下員會議決議是否無效及是否應撤銷為爭執），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告嗣後亦已提出答辯，故原告所為訴之變更追加，於法應予准許。

〈乙、實體方面〉

一、原告起訴主張：㈠祭祀公業廖國寶之供奉地設於新北市○○區○○路0 段 000巷0 號，辦公室設於新北市○○區○○路000 號，本身擁有坐落新北市瑞芳區明燈段第324、325、340、341、345、346、347、348、349、350、357、358、359、456地號及新北市○○區○○段○00○00○00地號共17筆土地，其中456 地號土地已在78年5 月經原臺北縣瑞芳鎮公所徵收。

因土地資產龐大，公告現值約新臺幣（下同）4,700 萬元，市價逾1 億元以上，部分土地更位於新北市瑞芳區精華地段，涉及龐大利益，在利益糾葛下，導致前管理人已去世甚久，新任管理人卻遲遲無法順利產生。

106 年4 月23日下午2 時30分許，在新北市瑞芳區民生街5 號2 樓召開派下員會議，協助承辦之周昌億（即周賢堯）代書，企圖掏空祭祀公業財產，由於周昌億代書在所提議案中要求之金額過於龐大，出席派下員無法同意，周昌億代書當場宣布散會，致該次之派下員會議流會。

106 年6 月18日召開之第二次派下員會議（下稱系爭會議），在少數派下員及周昌億代書把持下，仍迫不及待要處分、掏空祭祀公業財產，未討論辦理法人登記事宜，目的即在規避主管機關監督。

由於上述因素，被告迄今仍未登記為法人，故被告應可直接適用祭祀公業條例第1 、2 章，或類推適用祭祀公業條例第4 章及民法等相關規定。

㈡系爭會議，違反祭祀公業條例第31條第2項之規定，未經「派下現員五分之一以上」及「書面」請求，廖修貴為無召集權人，其召集之派下員大會自不能為有效之決議，系爭會議尚違反祭祀公業條例第31條第4項規定，未「互推一人擔任主席」，廖修貴即逕以無召集權人名義，擔任會議主席，故依最高法院70年度台上字第2235號、92年度台上字第2517號判決意旨，其所為之決議自始、當然、完全無效：1.被告雖尚未登記為法人，然依內政部99年6 月4 日內授中民字第0990033730號函解釋令，提及：……「祭祀公業原始規約若未明訂派下員大會召開之各項相關事宜，可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。」

故祭祀公業如無規約或規約未規定召開臨時派下員大會之程序，自可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。

另參內政部101 年1 月2 日內授中民字第1000039943號函解釋令，提及：關於祭祀公業或祭祀公業法人召開派下員大會，除規約或章程另有規定外，如依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員五分之一以上連署召開派下員大會，並無規定須請求主管機關許可；

派下員大會既經派下現員連署、推舉代表召集，並互推一人擔任主席，其主席自應由派下員擔任。

祭祀公業或祭祀公業法人如對派下員大會召開方式、召集人條件等另有規範者，應於規約或章程內明定，惟不得牴觸祭祀公業條例相關規定。

106 年6 月18日由周昌億代書主導下所召開之系爭會議（第二次派下員大會），並未經「派下現員五分之一以上書面」請求，違反祭祀公業條例第31條第2項之規定，依最高法院70年台上字第2235號及92年台上字第2517號判決意旨，無召集權人廖修貴召集之派下員大會所為決議，當然不生法律效力。

又系爭會議於開始時，未曾「互推一人擔任主席」，亦無廖修隆提議由廖修貴擔任會議主席、其他人附議情事，更未進行表決，廖修貴即逕以無召集權人名義，擔任會議主席，違反祭祀公業條例第31條第4項規定。

2.被告所提出106 年5 月7 日之同意書，原告否認為真正。

廖修聰、廖流鑫在同意書和委託書之簽名筆跡不同，明顯有偽造情事。

廖禮義有重覆簽名及簽名筆跡不同之情事。

廖月娥之子代廖月娥簽名無效。

且單純召開會議之連署書，焉有可能還加上需同意與周昌億代書、陳淑貞律師正式簽訂委任契約書等文字，足見被告所提「同意書」是臨訟偽造而不可採。

㈢系爭會議討論提案第一、二、三案，當時被告尚未訂有規約，依內政部解釋令，認為祭祀公業未成立法人，無規約者應依民法第828條之規定辦理，因該3 個議案未經全體派下員同意，違反民法第828條而不生法律效力：1.依內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函解釋令：「祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。

祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。

無規約者其不動產依土地法第34條之 1之規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，並由直轄市、縣（市）鄉鎮主管機關循行政指導程序輔導其訂定規約。」

另內政部102 年5 月29日內授中民字第1025035956號函解釋令：「祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。

祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。

無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理。

祭祀公業既擬以『公業資金』興建宗祠，自應依規約有關財產處分之規定辦理；

規約如未規定，則應依民法第828條規定辦理。」

2.106 年6 月18日之派下員會議，在制定管理暨組織規約前，周昌億代書即迫不及待要處分祭祀公業之財產，要求先通過討論提案第一、二、三案，包括追認與周昌億代書、陳淑貞律師之委任契約（每位派下員需付1.75萬元開辦費以及各5%後酬）、蕭代書之委任契約（3%報酬），及將本公業全部土地各10％所有權持分移轉（或設定抵押）予周昌億，作為開辦費、後酬及律師費之擔保，參諸前開內政部函釋及民法第828條規定，就公同共有物之處分及其他之權利行使，既未獲得公同共有人（即派下員）全體同意，均不生法律效力。

㈣系爭會議討論提案第一、二案，並未經廖修聰提案，廖修聰當天也未曾針對該2 提案發言；

第五、八案，亦未經廖世章、廖仁德附議，該4 個議案（第一、二、五、八案）均違反內政部會議規範第32條、第34條規定，均非合法成立之議案，不生法律效力，屬無效之決議；

又被告就管理暨組織規約第16條（後修改為第14條）之表決，因僅有31票同意，違反祭祀公業條例第14條第3項應有派下現員四分之三以上同意之門檻，自不生法律效力：1.按內政部會議規範第32條規定：「動議之附議，動議必須有一人以上附議始得成立。

主席對動議得自為附議。

各種會議，對附議另有規定者，從其規定」、第34條規定：「動議以書面為之者稱提案，提案除依特別規定，得由個人或機關團體單獨提出者外，須有附署。

其附署人數如無另外規定，與附議人數同。」

派下員廖仁德業曾告知原告，其就第八議案未曾附議，係周昌億代書偽造文書。

又第五議案，派下員廖世章已係80歲高齡，當天未出席會議，也未曾附議，此部分亦係周昌億代書偽造文書。

另查，派下員廖修聰亦非第一、二案之提案人，當天也未曾針對此 2提案發言，而係周昌億代書假藉其名義提案。

2.依會議紀錄所載，當天被告之管理暨組織規約第16條（後修改為第14條）：「本公業處分財產或解散後，對財產之分配以『半數依房份均等，半數依派下現員均等』原則處理之」，因與會派下現員只有31票同意，未達「出席人數四分之三以上之同意」門檻，自不生法律效力。

㈤有關祭祀公業廖國寶之派下現員人數，被告所提名冊70人，有違反祭祀公業條例第4條規定，漏列江廖招治、廖來匏、廖碧蓮等3 人情事，實際之派下現員應為73人，必須有49人出席，始能通過議案，另因當天廖修聰（代理廖德成）先行離席，經扣除後僅有45人出席，導致該次派下員會議決議不成立，而不生效力：1.觀諸被告之派下全員繼承系統表、派下現員名冊：①大房四男廖金成（歿）之長女王廖素梅、次女廖寶釧、四女張廖美華均被列入派下員。

②第四房七男廖修繼（歿）之養女廖淑芸被列入派下員；

另第四房之廖美霞、廖立蓉、廖碧雲、廖艷昭、廖卉伶以及第五房之廖少均，亦均被列入為派下現員。

2.前述女子、養女被列入派下現員，均未完全符合祭祀公業條例第4條第2 、3 項之例外情形。

基於公平原則，被告所提派下全員繼承系統表及派下現員名冊，確有漏列大房房長男廖璧山（歿）之次女江廖招治、大房次男廖慶修（殁）之次女廖來匏、參女廖碧蓮等2 人（即廖正雄之胞妹，原告之姑姑）。

3.按出席定額未達法定要求即行開會並為決議之效力，參酌學者柯芳枝在「公司法論（上）」之見解「至若應經特別決議之事項而以普通決議或假決議為之，或出席定額未達法定要求即行開會並為決議者，最高法院判例認為亦應屬決議方法違法，而得撤銷，其實此種情形應屬決議不成立，從而該決議自不生效。」

最高法院103 年度第11次民事庭會議㈡之決議內容：「股份有限公司股東會出席之股東，不足公司法第174條規定應有代表已發行股份總數之過半數時，所為決議之瑕疵，究係不成立、得撤銷抑或無效？決議：採甲說：不成立股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件。

欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題。」

是本件派下員會議之出席定額未達法定要求，該次決議不成立，而不生效力。

4.會議當天廖修聰原和配偶一同親自出席，並擔任廖德成之代理人，一人擁有2 票，會議才剛開始即因財產分配方式和周昌億發生衝突後離席，出席人數減少2 票，最多只剩下45人，第四議案已違反祭祀公業條例第14條第3項規定，第六至八議案亦因內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函、102 年5 月29內授中民字第1025035956號函解釋意旨，違反民法第828條之規定，未經全體派下員同意而有無效情形。

廖修聰並未委託廖偉村出席，廖修聰為第六房派下現員，原本周昌億代書私下承諾廖修聰，對於祭祀公業財產之分配方式，依「房份均等」原則來分配，目前祭祀公業廖國寶共有一、三、四、五、六共五房，廖修聰以第六房唯一之派下員，可分配取得 2,000萬元之財產。

會議剛開始，在討論管理暨組織規約第16條時（後修改為第14條），與會派下現員以31票同意，依「半數依房份均等，半數依派下現員均等」原則分配，雖未達四分之三以上之同意門檻，但已造成廖修聰期待之分配金額有短少數百萬元之虞，廖修聰當場表示要對周昌億提告，隨即離席，並無繼續參加第四、五、六、七、八、九等議案之表決。

㈥又被告就系爭第二次派下員會議，在訂立規約時，違反祭祀公業條例第34條應報請直轄市、縣（市）主管機關派員列席之強制規定，自不生法律效力。

且討論提案第一、二、七案之內容，有違反民法第148條第2項、地政士法第27條第 1、3 、5 款規定情事，依民法第56條第2項規定應為無效。

基於上述理由，提起先位之訴。

㈦又倘先位之訴為無理由，原告改以備位之訴，類推適用民法第56條社團總會決議效力之規定，請求判決系爭第二次派下員會議之決議應予撤銷：1.原告在系爭會議時，曾當場不斷異議，且當場錄音，但周昌億代書把持會議，蓄意置之不理，也不列入會議記錄。

2.被告於106 年6 月18日召開之第二次派下員會議，未於30日前對各派下員發出通知、未合法送達廖星婷等派下員，違反民法第51條第4項「總會之召集，除章程另有規定外，應於30日前對各社員發出通知。

通知內應載明會議目的事項」之規定。

無召集權人廖修貴寄出之106 年6 月18日「祭祀公業廖國寶開會通知單」，其上發文日期為106 年6 月6 日，原告係在6 月中旬始收到，距離開會時間僅餘不到10天，致許多派下員來不及出席該次會議，甚至有些派下員，如廖星婷等人，根本未收到該會議通知單，嚴重影響派下員全體權利。

3.被告亦在陳報狀中坦承至少有廖德修、廖淦龍、廖修政、廖賜德、廖艷昭、廖三郎、廖清風等7 人開會通知被退回，如加上廖星婷等人因地址寄錯而未收到該會議通知單，未合法通知之比例已逾10％，瑕疵明顯嚴重。

因此，系爭會議之召集程序確有違反民法第51條第4項之規定，及未以雙掛號信件寄出、未合法送達所有派下員等瑕疵，自應將該決議撤銷。

㈧所列聲明如下：1.先位訴之聲明：確認被告於106 年6 月18日下午1 時30分在新北市○○區○○街00號所召開之第二次派下員會議之決議無效。

2.備位訴之聲明：請求判決被告於106 年6 月18日下午1 時30分在新北市○○區○○街00號召開之第二次派下員會議之決議，應予撤銷。

二、被告聲明請求駁回原告之訴，並抗辯：(甲)先位之訴部分：㈠被告依祭祀公業條例完成申報程序，經瑞芳區公所核發派下全員證明書，但尚未依同條例申請登記成為祭祀公業法人，派下現員為70人。

被告非祭祀公業法人，即無祭祀公業條例第三章「祭祀公業法人之登記」及第四章「祭祀公業法人之監督」（即第21條至第48條）之適用。

祭祀公業派下員大會之決議，無適用或類推適用民法第56條關於社團法人總會決議效力規定之餘地。

被告原申報派下現員名冊共71人，惟其中游洺豐並非真正派下員，被告發現並經瑞芳區公所通知後，已發函通知游洺豐註銷其派下權，並於106 年4 月26日檢具變動後系統表、派下現員名冊70人向瑞芳區公所申請派下員變動，瑞芳區公所於106 年5 月1 日同意備查，足證被告派下現員為70人。

按祭祀公業條例第4條之規定，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，除規約另有規定，原則上僅男系子孫得為派下員，除具備祭祀公業條例第4條第2項或第3項之例外情形外，女子並非派下員。

原告主張大房長男廖璧山之女廖招治及大房次男廖慶修之次女廖來匏、三女廖碧蓮應列為派下員，卻遭漏列云云，惟原告並未舉證證明此三名女子具備上開何種例外取得派下員資格之情事，其主張自屬無據。

㈡廖修貴經派下現員5 分之1 以上推舉召集，為有權召集之人，其召集系爭派下員大會即屬有權召集：1.被告祭祀公業應係於大正7 年開始設立，民國7 年向日本政府辦理登記。

關於祭祀公業派下員大會召集程序，祭祀公業條例僅於第31條就「祭祀公業法人」召集程序有規定，並未就尚未申請登記為祭祀公業法人之祭祀公業之召集程序為規定，被告並非祭祀公業法人，原無直接適用祭祀公業條例第31條之餘地，惟參諸內政部99年6 月4 日內授中民字第0990033730號函：「祭祀公業條例業於97年7 月1 日施行，該條例並無訂定有關祭祀公業派下員連署召開派下員大會之相關規定，惟本部『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議紀錄，臨時提案7 決議：『祭祀公業原始規約若未明訂派下員大會召開之各項相關事宜，可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。』

故祭祀公業如無規約或規約未規定召開臨時派下員大會之程序，自可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。」

之意旨，被告於106 年6 月18日開會決議產生規約，並向主管機關報備，在前述會議之前尚無規約或章程，自可參照或類推適用祭祀公業條例第31條之規定召集派下員大會。

被告參照或類推適用此條規定召開派下員大會時，並無管理人，故該條有關「由管理人召集」及「以書面請求管理人召集」等規定，在性質上即無適用餘地。

至於該條有關「由派下現員五分之一以上推舉代表召集」之規定，在性質上即可適用，此由內政部101 年1 月2 日內授中民字第1000039943號函：「……除規約或章程另有規定外，如依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員五分之一以上連署召開派下員大會，並無規定須請求主管機關許可；

派下員大會既經派下現員連署、推舉代表召集，並互推一人擔任主席，其主席自應由派下員擔任。」

足以證之，故被告得由派下現員五分之一以上推舉代表召集派下員大會。

2.被告派下現員為70人，參照內政部98年12月16日內授中民字第0980036988號函釋：祭祀公業條例所謂「三分之二以上」或「四分之三以上」同意人數，係指經計算後可整除時應以本數以上（含本數），若無法整除時應以加1 人計之，並非四捨五入等意旨，五分之一以上為14人以上（含14人）。

系爭106 年6 月18日派下員大會係由派下現員廖德豐、廖修貴、廖禮義、廖修聰、廖金龍、廖朝福、廖凰德、廖修隆、廖德仙、廖德俊、廖文慶、廖德川、廖彥助、廖流鑫、廖福龍、廖月娥等共16人連署推舉廖修貴召集，有106 年5 月7 日連署同意書為證，符合由派下現員五分之一以上推舉代表召集派下員大會之要件，故廖修貴為有權召集之人。

原告雖指稱連署同意書中廖修聰、廖流鑫、廖禮義、廖月娥之簽名有偽造云云，惟證人廖修聰、廖流鑫、廖禮義、廖月娥均已經到庭證述並無偽造情事，足證廖修貴確有經派下現員五分之一以上推舉召集，為有權召集之人，系爭派下員大會即非由無召集權人所召集。

㈢系爭會議決議之內容並無違反法令或規約，均非無效：1.民法第56條第2項規定：「總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」

此所稱「總會決議之內容違反法令」，係指決議內容違反強制或禁止規定或公序良俗而言（參法務部103 年12月17日法律字第10303514440 號函釋）。

原告援引民法第56條第2項主張系爭派下員大會決議無效，即應舉出「被告祭祀公業廖國寶」所為系爭會議決議之內容究竟係違反哪一強制或禁止或違反公序良俗之法令或規約，而非主張周昌億地政士違反地政士法或陳淑貞律師違反律師法云云。

2.原告主張系爭派下員大會案由一、二、七之決議違反誠實信用原則，重複取得報酬，有決議內容違反法令或章程而無效之情形云云。

案由一之決議內容為：「同意以本公業為委任人，追認多數派下員與周昌億代書、蕭振益代書所簽署之委任契約。

並由管理人代表簽章，分別簽訂正式契約。」

案由二之決議內容為：「同意於代書交付辦竣派下全員證明書、全部土地所有權狀之同時，將本公業所有全部（16筆）土地各10％之所有權持分，辦理共同抵押權設定及預告登記予周昌億，以為開辦費、後酬及律師費、訴訟費之支付擔保。」

其決議內容並無違反任何強制或禁止規定或公序良俗。

而案由一、二決議時，案由四之規約尚未表決通過，即無案由一之決議內容違反規約之可言。

又案由七之決議內容為：「委託辦理清理登記每位派下員應繳之1.75萬元之開辦費，其未繳者全部由本公業支付，開辦當時已經繳付者，由公業負責退還。」

其決議內容仍無違反任何強制或禁止規定或公序良俗，亦無違反規約情事。

被告祭祀公業設立於清朝，派下分散六大房，百餘年來宗親鮮有往來，欲辦理清理作業需要追根溯源，除先依序清查清朝時期族譜系統、日治時期各宗族戶籍、光復初期手抄謄本及電腦現戶謄本，尚須按圖索驥找到各宗親派下，並說服其參與，過程相當繁瑣費時，需要支出龐大勞力、時間及費用。

個別宗親派下為使被告能完成申報而委託周昌億代書清理，20餘年來歷經宗親誤撤申報案件、第四房否認他房派下權訴訟爭執事件確定，終於完成申報作業，被告自應承擔個別宗親派下之委任契約，而除部分派下員支付1.75萬元開辦費外，被告目前並無現款負擔委任之各項費用及報酬，故提供土地所有權10％持分設定抵押權及預告登記予周昌億，作為開辦費、後酬及律師費、訴訟費之擔保，乃履行契約義務所應為之行為，何來原告所指違反誠實信用原則可言？案由七之決議乃統一由被告支付予周昌億，何來原告所指重複取得報酬？再者，委任他人處理事務支付10％報酬，能否謂為過高？尤其處理時間須耗費20餘年，處理成功才能取得報酬，期間各項車馬費、規費、訴訟費及委任律師代理之費用，均由受任人先行墊付之情形，能否仍謂前述報酬過高？被告土地尚應扣除增值稅及土地上有地上權及占用建物之補償費，被告給付10％報酬難認為過高。

況是否過高乃見仁見智，上開事由一、二既經出席人數47人表決且獲45人同意，顯見絕對多數出席人員均不認為過高，更與決議是否違反誠實信用原則，重複取得報酬云云無關。

3.原告雖指稱周昌億為地政士，上開決議內容違反地政士法第27條第1 、3 、5 款及民法第148條第2項之誠實信用原則云云。

惟上開決議乃被告之決議，並非周昌億之決議，被告祭祀公業派下員大會決議乃祭祀公業內部依派下員大會決議所決定之意思，為祭祀公業內部之意思決定，並非周昌億之行為，上開案由一、二、七內容亦未違反強制禁止規定或公序良俗，則莫論周昌億並無違反地政士法之情形，縱其有違反，亦僅其是否受地政士法第44條第2 、3 款之懲戒處分而已，並非被告之決議內容有何違反法令或規約而無效。

4.原告另援引內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函釋，主張案由一、二、三之決議未經全體派下員同意，違反民法第828條云云。

然而，案由一決議追認並同意由管理人簽訂委任契約之決議案，表決結果經45票同意，乃有關「委任契約」之追認及簽訂，而「委任契約」只是債權契約，並非財產之處分行為，自無依內政部函釋適用民法第828條應得派下員全體同意之餘地。

而案由二決議同意將被告土地持分10％設定抵押權及預告登記予周昌億以供擔保之決議案，表決結果經45票同意，乃有關「不動產」之設定負擔，依原告援引之內政部函釋已清楚載明：「無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理」，即無原告所稱應適用民法第828條之餘地。

則系爭決議經45票同意，已逾派下員2 分之1 ，符合土地法第34條之 1過半數同意之規定。

至於案由三經討論發言後，並未表決，無決議存在。

5.綜上，廖修貴召集系爭派下員大會既屬有權召集之人，其決議即非屬無召集權人所召集而無效；

又其決議之內容既未違反法令或規約，即非無效，則原告先位請求確認系爭派下員大會之決議無效，即無理由，應予駁回。

(乙)備位之訴部分：㈠106 年6 月18日系爭會議之召集通知於106 年6 月6 日寄出，並無不法：1.被告尚未登記為祭祀公業法人，此為兩造所不爭執，被告為非法人團體，並非法人，且祭祀公業性質並非社團，故派下員大會之決議應無適用或類推適用民法第56條之餘地，亦應無適用或類推適用民法第51條第4項關於社團法人總會之召集應於30日前發出通知之餘地。

2.祭祀公業條例既無特別規定，派下員大會即可參考內政部發布施行之會議規範第3條第2項：「召集人應根據路程遠近及交通情形，於適當時間前將開會事由、時間及地點通知各出席人或公告之；

可能時，並附送議程及有關資料」。

系爭會議開會通知，只須於適當時間前通知各出席人即可，並無應於幾日前通知之強制規定，亦無適用或類推適用民法第51條第4項規定之餘地，被告寄出日期距開會日期日尚有12天期間，應屬適當。

3.廖修貴召集系爭派下員大會，業將開會通知包括會場地點示意圖、會議通知單、大會議程、討論提案、管理暨組織規約草案、空白之出席委託書等6 份文件，以掛號信寄給全體派下員70人。

原告於起訴狀提出之會議通知單、大會議程、討論提案及管理暨組織規約草案，即廖修貴召集時所寄送之文件；

開會當天出具委託書委託代理人出席計15人，15份委託書之格式完全相同，亦係廖修貴召集時寄送之文件。

原告在起訴狀並未否認有收到會議通知單、議程、討論提案等文件，詎在被告答辯狀提出大宗掛號收據為證後，原告竟質疑上開掛號信是否有附前揭文件，且改稱應以雙掛號信通知云云，不僅於法無據，更有失誠信。

㈡原告出席系爭派下員大會並參與討論及表決，對召集程序及決議方法均未當場表示異議，不得請求撤銷決議：1.依民法第56條第1項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。

但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」

並參酌最高法院75年台上字第594 號判例要旨、最高法院73年度台上字第2800號裁判要旨，原告主張系爭派下員大會有「召集通知未於30日前發出、未寄給全體派下員、未寄掛號信、未寄雙掛號信、未報請主管機關派員列席、開會時未互推一人擔任主席、討論提案之提案人及附議人有不實」等情形，為召集程序違反法令，及各個議案之決議方法有違反法令或規約，依民法第56條第1項請求撤銷系爭派下員大會之決議云云，原告自應提出針對前述有當場表示異議之具體證據。

2.原告所提錄音譯文及錄音，依其記載內容，與原告在開會時有無針對系爭會議之召集程序及各議案之決議方法當場表示異議，完全無關，不足證明原告有當場表示異議。

又原告於開會當時對召集程序均未表示異議，反而積極參與議案之討論，其中案由四討論規約時，廖建智發言提議修改規約條文順序、案由五選任管理人時，廖建智發言提名廖建富，廖建富經表決獲16票落選；

於各項決議時原告對決議方法亦均未曾表示異議而參與表決，此觀會議記錄記載即明。

則原告二人出席該次派下員大會，對召集程序及決議方法，均未當場表示異議，依民法第56條第1項但書之規定，即不得再提起撤銷決議訴訟。

3.原告主張系爭會議未依祭祀公業條例第34條報請主管機關派員列席，決議應予撤銷或無效云云，惟前揭條文已明文規定「祭祀公業法人」始有適用，被告尚非祭祀公業法人，並無該條之適用餘地。

況且，前揭條文並非召集程序之規定，亦非決議效力之規定。

廖修貴召集系爭會議並擔任主席，原告當時在場對於是否符合互推一人擔任主席一事並無異議。

系爭會議「討論提案」共九項，均是事先由各派下員提案、附議，在寄發開會通知時即已事先將「討論提案」寄給派下員，並無原告所指提案人及附議人不實之事，何況，各案業經派下員出席討論並表決做成決議，其決議之效力即不會因「討論提案」所列提案人及附議人是否真正，而受影響。

4.祭祀公業條例僅於第四章「祭祀公業法人之監督」第30條第2項規定：「祭祀公業法人應將派下員大會會議紀錄於會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。」

至於股份有限公司股東會之決議，依公司法第183條第1項「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東。」

雖應將股東會會議紀錄交付全體股東，惟縱有違反，其效果依同條第6項規定，亦僅代表公司之董事可被處罰鍰而已，與決議之效力無關，股東仍可要求公司補送議事錄，但不能否認會議之效力。

故並無應將派下員大會會議紀錄交付全體派下員之規定。

民法對於社團總會決議之規定、內政部發布施行之會議規範，亦無此規定，並無法令規定派下員大會之會議紀錄應交付全體派下員，被告規約亦無規定，且會議決議之效力並不會因事後有無將會議紀錄交付派下員而受影響，原告指稱會議紀錄未交付全體派下員即為召集程序違反法令或決議內容無效云云，要無可採。

㈢關於各議案之表決門檻：1.第一案追認並同意由管理人簽訂委任契約（債權契約）之決議案，祭祀公業條例並無特別規定其表決門檻，故參考會議規範第4條第1項「開會額數，各種會議之開會額數，依左列規定：㈠永久性集會，得自定其開會額數。

如無規定，以出席人超過應到人數之半數，始得開會。」

及第56條第1項「通過與無異議認可㈠通過以表決之方式，獲得多數之贊同者。」

，以普通決議即過半數人員出席席及出席人員過半數同意為之。

第一案表決結果經出席人員45票（逾出席人員2 分之1 ）同意。

又第四案決議訂定規約後始有規約，第一案決議時尚未訂定規約，故無違反規約情事。

2.第二案同意將土地持分10％設定抵押權及預告登記予周昌億以供擔保，乃有關不動產設定負擔之決議案，祭祀公業條例僅於第33條就祭祀公業法人規定，惟對尚未完成法人登記之祭祀公業並無規定。

如依內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函意旨，被告為未成立法人之祭祀公業，在第二案表決時尚未訂有規約，依上開內政部函釋意旨只須依土地法第34條之1 辦理。

第二案決議經派下員45票同意，亦符合土地法第34條之1 過半數同意之規定。

3.第三案經討論發言後，並未表決，自始決議不存在，既未經決議，自不生決議方法違反法令或規約，原告對自始不存在之決議請求撤銷決議（或主張無效），自屬無理。

4.第四、五、六、七、八案詳如下述。

5.第九案是否同意廖德玲加入為派下員之決議案：表決結果僅18票同意，依祭祀公業條例第4條第3項之規定，未達出席人員3 分之2 以上同意，故決議結果不通過。

㈣一般會員大會計算出席人數應以出席簽到為準，簽到後中途離席，並不影響已出席人數之計算，此觀內政部頒會議規範第7條規定：「開會後缺額問題會議進行中，經主席或出席人提出額數問題時，主席應立即按鈴，或以其他方法，催促暫時離席之人，回至議席，並清點在場人數，如不足額，主席應宣布散會或改開談話會，但無人提出額數問題時，會議仍照常進行。

在談話會中，如已足開會數額時，應繼續進行會議。」

之意旨，可知關於會議出席人數之計算，應以簽到簿所列者為準，簽到後退席並不影響出席額數之計算；

最高法院103 年度台上字第1764號判決、72年度台上字第1066號判決、71度台上字第2763號判決意旨就股份有限公司股東會之決議認定亦同。

故縱有原告所指廖修聰出席後中途離席，關於出席人數之計算，並無影響。

會議當天廖修聰原係出具委託書委託其子廖偉村持委託書代理出席，嗣廖修聰自己又代理廖德成出席，而被告就每件議案均發給每位派下員表決票，每一議案之表決計算均以回收表決票數為準，廖修聰雖短暫離開坐位但並未離去，其離開坐位時並未將表決票帶走，應係由其子廖偉村代為投票，故回收表決票時仍有廖修聰代理廖德成之表決票，而當時並無人提出出席人數問題或要求清點人數，紀錄周昌億當時並不知廖修聰是否確定退席，因而仍按回收之表決票數計算同意及反對票，並非原告所稱之虛偽記載。

準此：1.第四案有關訂定「管理暨組織規約」，出席人數47人，已達派下現員70人之3 分之2 以上出席，同意票40票縱使認廖修聰代理廖德成之表決票係投同意票而應予扣除，仍有39票同意，其同意人數已達出席人數47人之4 分之3 以上同意（47×3/4＝35.25，整數為36人）。

2.第五案有關1.推選公業代表委員案、及2.推選公業管理人案，出席人數47人，已達派下現員70人之過半數以上出席，二案同意票數分別為37票及27票，縱使認廖修聰代理廖德成之表決票係投同意票而應予扣除，仍分別有36票及26票同意，均已達出席人數47人之過半數以上同意。

3.第六案為找回公業財產之獎勵案，出席人數47人，已達派下現員70人之過半數以上出席，同意票數37票，縱使認廖修聰代理廖德成之表決票係投同意票而應予扣除，仍有36票同意，已達出席人數47人之過半數以上同意。

4.第七案係同意由公業負擔全部開辦費案，出席人數47人，已達派下現員70人之過半數以上出席，同意票數37票，縱使認廖修聰代理廖德成之表決票係投同意票而應予扣除，仍有36票同意，已達出席人數47人之過半數以上同意。

5.第八案係同意公業積欠宗親代墊費用將來加息優先償還案，出席人數47人，已達派下現員70人之過半數以上出席，同意票數31票，縱使認廖修聰代理廖德成之表決票係投同意票而應予扣除，仍有30票同意，已達出席人數47人之過半數以上同意。

㈤綜上，系爭會議之召集程序及決議方法並無違反法令或規約，則原告備位主張依民法第56條第1項請求撤銷決議，已無理由。

退一步言之，就算系爭會議之召集程序或決議方法有違反法令或規約之情形，原告二人參與會議，既未當場表示異議，依民法第56條第1項但書之規定，即不得再請求撤銷決議，原告請求撤銷決議，即非有理，亦應予駁回。

(丙)並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：㈠按「祭祀公業條例」係總統於96年12月12日以華總一義字第00000000000 號令制定公布全文，復由行政院於97年5 月19日以臺秘字第0970018139號令發布定自97年7 月1 日起施行（下稱前述條例）。

前述條例第21條規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。」

且定有關於祭祀公業之申報程序（指該條例施行前已存在之祭祀公業，如何依該條例進行申報）、祭祀公業法人之登記程序、監督方式、土地處理方式（指已申報並登記成為祭祀公業法人，所應遵守之規定）等相關規定。

祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵，並以派下員大會為其最高意思機關，在尚未登記為法人之前，仍具有民事訴訟法上非法人團體之性質，派下員大會所為決議之性質，與社團總會決議相似，故派下員如對於派下員大會之決議有爭執，應可類推適用民法第56條之規定。

按「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。

但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。

總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」

民法第56條第1項、第2項分別定有明文。

上開所稱「總會決議之內容違反法令」，係指決議內容違反強制或禁止規定或公序良俗而言（法務部103 年12月17日法律字第10303514440 號函釋參照）。

出席之社員不足法令或章程所定之額數，為決議方法之違反。

又總會之決議方法違反法令或章程時，在社員請求法院撤銷其決議前，該決議應仍有效存在（最高法院96年度台上字第 235號判決意旨參照）。

是以，派下員對於派下員大會之決議內容，如主張有違反法令或章程者，得類推適用民法第56條第1項規定提起確認無效之訴，如主張召集程序或決議方法有違反法令或章程時，得類推適用民法第56條第2項規定，於決議後3 個月內提起撤銷之訴，惟以出席之派下員在會議時有當場表示異議者為限。

查被告祭祀公業於系爭會議即 106年6 月18日召開第二次派下員會議時，尚非祭祀公業法人，被告陳稱於系爭會議才決議產生規約，嗣後向主管機關報備等情，且提出前向新北市瑞芳區公所（下稱瑞芳區公所）陳報之文件及瑞芳區公所106 年7 月12日新北瑞民字第1062142951號函（表明就被告陳報之規約及同意選任廖德豐為管理人等事，同意備查）為證（卷一第90至113 頁），與被告所述相符，原告對於被告尚非祭祀公業法人一事亦不爭執，此部分堪信為真實。

本件兩造所爭執之派下員會議，係於 106年6 月18日召開，兩造提及在此之前曾經進行第一次會議且流會，故於106 年6 月18日召開第二次會議（系爭會議），此有會議紀錄存卷可參（卷一第54至60頁），原告2 人均有出席系爭會議，此為被告所不爭，原告並於106 年7 月14日提起本件訴訟（參起訴狀右上角之收文日期），先位之訴係類推適用民法第56條第2項規定，提起確認系爭會議決議無效之訴，備位之訴則係類推適用民法第56條第1項規定，提起撤銷系爭會議決議之訴。

是以，本件先位之訴爭執重點為：系爭會議是否係由無召集權人召集而導致無效？系爭會議決議內容有無違反法令或章程而導致無效？而備位之訴爭執重點則為：原告以系爭會議之召集程序（或決議方法）違反法令為由訴請撤銷系爭會議決議，有無理由？本院以下論述，先就先位之訴予以論述，再就備位之訴予以論述。

㈡原告就先位之訴，援引祭祀公業條例第4條、第14條第3項、第16條、第31條第2項、第4項、第33條第1項、第2項、第4項、第34條、民法第828條、內政部會議規範第32條、第34條之規定，主張系爭會議決議內容因違反法令而無效云云，本院認均無理由：1.祭祀公業條例係於96年12月12日制定公布，於97年7 月1 日起施行。

前述條例第4條規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。

二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」

原告雖質疑被告向瑞芳區公所陳報之派下全員系統表及派下現員名冊，有漏列大房長男廖碧山（歿）之女廖昭治、大房次男廖慶修（歿）之次女廖來匏、參女廖璧蓮（原告之姑姑），且游洺豐與廖正雄無親屬關係，應自派下現員刪除，故目前派下現員應為73人云云，惟被告前於106 年4 月18日即向游洺豐表示游洺豐與派下員廖正雄間業經法院判決無親子關係確定，須註銷派下權，瑞芳區公所曾於106 年4 月18日函請被告檢送變動後派下員名冊及系統表，復於106 年5 月1 日針對被告檢送之前述資料表示「貴祭祀公業檢具變動後派下員名冊、系統表等文件申請備查，變動前派下員71名，變動後為70名；

經臺灣基隆地方法院105 年度親字第14號判決確定，同意備查」等情，有被告所提106 年4 月18日發給游洺豐之函文、瑞芳區公所106 年4 月18日新北瑞民字第1062137089號函、瑞芳區公所106 年5 月1 日新北瑞民字第1062137886號函暨變動後派下全員系統表、變動後派下現員名冊在卷可稽（卷一第90至99頁），且有本院函詢後，瑞芳區公所於106 年9 月25日以新北瑞民字第1062148641號函檢送到院之被告所提相關申請文件在卷可查（卷一第122 至273 頁），足認被告於系爭會議之前早已將游洺豐剔除而未列為派下現員。

又被告自陳在前述條例施行前早已存在，於系爭會議前並無規約或章程等情（卷二第123 頁），為原告所不爭執，則依前述條例第4條規定，在該條例施行前已存在之祭祀公業，無規約者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），原則上不包含女子在內，除非有符合該條第2 、3 項例外規定者始得列派下員。

原告雖係以被告有將其他房份之女子或養女列入派下現員為由，主張依公平原則應將廖昭治、廖來匏、廖碧蓮亦均列入派下現員，卻未列入，據此質疑被告之派下全員應為73人，進而質疑系爭會議決議表決門檻云云，然而，原告所提之廖昭治（戶籍登記為江廖招治）、廖來匏、廖碧蓮之戶籍謄本顯示三人均已結婚、亦無招贅（卷二第47至49頁），原告亦未說明此三人係有符合祭祀公業條例第4條第2項、第3項所列何等例外得為派下員之情事，遑論廖昭治、廖來匏、廖璧蓮亦未曾向法院提起確認派下權存在之訴且獲勝訴，亦經原告自述在卷（卷二第53頁），是以，原告主張被告之派下現員應認定為73人云云，自無可採。

被告依據前向瑞芳區公所陳報之變動後派下現員名冊，主張系爭會議開會時之派下現員共計70人等情，自屬有據。

2.原告援引前述條例第14條第3項、第16條、第31條第2項、第4項、第33條第1項、第2項、第4項、第34條之規定。

第14條第3項規定：「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」

第16條規定：「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查。

祭祀公業設有監察人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任監察人，並報公所備查。

祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。

祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」

第31條第2項及第4項規定：「（祭祀公業法人）管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。

管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」

第33條規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。

但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。

二、財產之處分及設定負擔。

三、解散。

祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。

」第34條規定：「祭祀公業法人為訂定及變更章程召開派下員大會時，應報請直轄市、縣（市）主管機關派員列席。」

前揭第31條、第33條、第34條均係針對「祭祀公業法人」而為規定（第30條以下即為針對祭祀公業法人監督之規定），被告既尚未登記為祭祀公業法人，客觀上即無遵守前述規定之法律上義務，原告以前述條例關於「祭祀公業法人之監督」規定要求被告於系爭會議時須遵守，並以被告未遵守為由主張系爭會議決議違反法令云云，自無可採。

原告援引內政部99年6 月4 日內授中民字第0990033730號函釋、內政部101 年1 月2 日內授中民字第100039943號函釋，前者提及：「祭祀公業原始規約若未明訂派下員大會召開之各項相關事宜，可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。」

後者提及：「關於祭祀業或祭祀公業法人召開派下員大會，除規約或章程另有規定外，如依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員五分之一以上連署召開派下員大會，並無規定須請求主管機關許可；

派下員大會既經派下現員連署、推舉代表召集，並互推一人擔任主席，其主席自應由派下員擔任。」

據此主張被告就系爭會議應有「派下現員五分之一以上」及「書面」請求，進而質疑廖修貴係無召集權人云云。

然而，上開函釋僅係內政部針對祭祀公業原始規約未明訂派下員大會召開之各項相關事宜時，表示「『可』參照祭祀公業條例第31條規定辦理」，並無強制祭祀公業「應」參照前述規定辦理之意思。

原告主張係強制須遵守前揭規定云云，自無可採。

原告聲請本院函詢瑞芳區公所公文承辦人鄭正義，查明祭祀公業條例第34條對於「尚未成為法人之祭祀公業」有無適用，如尚未成為法人之祭祀公業違反該規定，是否影響派下員大會決議效力等事，本院認此均屬法律解釋、適用之範圍，此乃法院之職權，函詢該公文承辦人並無任何意義，自無函詢必要。

3.查系爭會議係以廖修貴為召集人而召集系爭會議，被告提出106 年5 月7 日同意書（卷一第103 頁）為證，主張斯時由派下現員廖德豐等16人連署推舉由廖修貴為召集人，參照或類推適用祭祀公業條例第31條規定，可由派下現員五分之一以上推舉代表召集派下員大會，故廖修貴係有權召集等情。

查前揭同意書記載「本人併連署同意由本公業派下員廖修貴召集，擇期召開本公業第二次派下員大會……」等內容，下方「立同意書人（連署人）」並有廖德豐、廖修貴、廖禮義、廖修聰、廖金龍、廖朝福、廖凰德、廖修隆、廖德仙、廖德俊、廖文慶、廖德川、廖彥助、廖流鑫、廖福龍（旁有「代廖禮義」等字）、廖月娥（旁有「廖志勇代」等字）等人之簽名。

原告雖質疑廖修聰、廖流鑫之簽名有偽造情事，廖禮義有重複簽名情事，廖月娥之子代廖月娥簽名為無效等情，被告為此提出證人廖修聰、廖流鑫、廖禮義、廖月娥到庭作證，業據證人廖修聰證稱：同意書係伊簽名，委託書係伊之子廖偉村得伊同意代伊簽名、伊親自蓋章（卷二第181 至182 頁），證人廖流鑫證稱：同意書係伊簽名，委託書係伊簽名蓋章（卷二第184 頁），證人廖禮義證稱：同意書係伊簽名，廖福龍有授權伊，故伊在同意書上簽寫「廖福龍代廖禮義」（卷二第185 至187 頁），證人廖月娥證稱：伊授權給廖志勇在同意書上簽名（卷二第187 頁），原告並表明對於「廖福龍有授權廖禮義」一節不爭執（卷二第188 頁），足認系爭同意書並無原告所指偽造情事，且派下現員16人之簽名（或授權簽名）連署確屬真正。

被告之派下現員共70人，則被告據此主張有派下現員五分之一以上推舉廖修貴代表召集系爭會議，廖修貴為有權召集等情，自屬有據。

原告主張系爭會議係由無召集權人廖修貴召集而屬無效云云，要非可採。

4.原告援引民法第828條規定，主張系爭會議在制定管理組織規約前，竟先討論第一、二、三案，欲處分系爭祭祀公業之財產，依內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函釋、102 年5 月29日內授中民字第1025035956號函釋，應適用民法第828條規定，由公同共有人（派下員）全體同意，否則不生法律效力，因系爭會議就第一、二、三案表決未獲派下全員全體同意，故屬無效云云。

惟民法第828條第3項係規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」

土地法第34條之1第1項、第4項另規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

……前四項規定，於公同共有準用之。」

即屬前揭民法第828條第3項所指「法律另有規定」之情。

被告祭祀公業之財產，雖係由派下現員全體公同共有，惟即使如原告所援引內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函釋意旨：「祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。

祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設訂負擔依其規約辦理。

無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理。」

被告就祭祀公業之財產（土地）有欲為處分等行為時，在無規約時，亦係適用土地法第34條之1 之規定，原告主張應適用民法第828條第3項規定須全體派下員同意云云，要不足採。

5.原告援引內政部訂頒之會議規範第32條、第34條規定，主張系爭會議無效云云。

所謂「會議規範」，係內政部於54年間公布施行，民法第56條第1項既限於召集程序或決議方法「違反法令或章程」時方得於一定期間內訴請法院撤銷決議，可見立法者對於總會決議之撤銷設有明確之要件，則派下員於類推適用民法第56條第1項規定時，亦應受前開要件限制，在解釋上自不應逸脫「違反法令或章程」之範圍，此之「法令」依文義解釋，應僅指法律、命令而言。

而法律得定名為法、律、條例或通則；

各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；

此為中央法規標準法第2條、第3條所分別明定。

內政部曾於80年10月24日以（80）台內社字第8072628 號函釋示：「關於會議規範係本部於54年7 月20日內民字第178628號函公布施行，其係依照國父所著『民權初步』一書擬定，以輔導社會民眾於舉行會議時有可資遵循之運作方式，是為一種規範，人民團體須經以章則或決議採用，始得作為該團體議事程序法源之一；

另『中央法規標準法』之前身乃為40年11月23日公布施行『中央法規制定標準法』，該法第6條明文規定：『各機關發布之命令得依其性質稱規程、規則、細則或辦法』，而53年7 月20日公布施行之『會議規範』，其『規範』亦非屬『中央法規制定標準法』所規定之命令名稱。」

足見會議規範雖可作為開會程序之依據，惟僅係內政部公布之範本，並非中央法規標準法規定之「法律或命令」。

本件被告召開系爭會議時尚無章程（於該次會議始討論決議出管理暨組織規約），自無事先將會議規範中何等規定採為於派下員大會開會時應遵守之範圍。

內政部公布之會議規範，既非法令，無論有無違反，並不構成會議決議「違反法令」而影響決議效力，原告主張系爭會議有違反會議規範之規定而無效云云，並無理由。

6.原告另援引民法第148條第2項、地政士法第27條、地政士執行業務收費表，主張周昌億代書企圖掏空被告財產，違反前述規定，故提案一、二、七之決議違反前述規定而屬無效云云。

惟提案一係追認並同意由管理人簽訂委任契約（債權契約）之決議案，提案二係同意於代書交付辦竣派下全員證明書、全部土地所有權狀時，將土地持分10％設定抵押權及預告登記予周昌億以供擔保，乃有關不動產設定負擔之決議案，提案七係係同意由公業負擔全部開辦費案，前揭議案之內容自客觀上觀察難認有違反「強制禁止規定或公序良俗」可言，而民法第148條係規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」

地政士法第27條則係關於地政士執業之禁止行為之規定，無從認為上開議案內容有何違反「強制禁止規定或公序良俗」可言，原告此部分主張亦無可採。

㈢原告就備位之訴，援引民法第51條第4項、祭祀公業條例第14條第3項、第33條第1項但書，類推適用民法第56條第1項規定，主張系爭會議之召集程序或決議方法有瑕疵，應予撤銷云云，本院認並無理由：1.按「總會之召集，除章程另有規定外，應於30日前對各社員發出通知。

通知內應載明會議目的事項。」

「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。

但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」

為民法第51條第4項、第56條第1項所明定，均為民法關於社團總會之規定。

然而，被告尚未登記為祭祀公業法人，而屬非法人團體，性質上亦非社團法人，尚無從逕行適用民法前述規定。

派下員就派下員大會決議有所爭執，固得類推適用民法第56條第1項規定請求法院撤銷，惟參諸前揭法條之立法理由提及總會之決議不應輕予動搖，故就撤銷決議之訴設有「曾經出席總會並對召集程序或決議方法當場表示異議之社員」及「於決議後三個月請求」之要件限制等情，可見在類推適用民法第56條第1項規定時，有關於「召集程序或決議方法違反法令或章程」之認定，自不能以「類推適用」之法令或章程規定，作為檢視系爭會議得否撤銷之基礎。

2.系爭會議於106 年6 月18日開會作成決議，原告並於106 年7 月14日提起本件訴訟，形式上合於前揭提起撤銷之訴須於決議後3 個月內請求之要件，原告主張系爭會議應於30日前對各派下員發出通知等情，惟民法第51條第4項係針對社團總會之召集所為之規定，被告之派下員大會本無適用，即無遵守之義務，自不能以應類推適用前揭規定為由，主張系爭會議未於開會日期之30日前對各派下員發出通知（開會通知單所載發文日期為106 年6 月6 日），進而謂系爭會議有「違反法令」可言。

3.按「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」

祭祀公業條例第14條第3項定有明文。

原告主張系爭會議違反前述規定而應予撤銷云云，惟被告之派下現員共70人，會議紀錄顯示第四案制定管理暨組織規約之表決結果有40票同意、7 票反對（卷一第58頁），出席人數47人，已達派下現員70人之3 分之2 以上，且縱就原告質疑廖修聰中途離席一事予以扣除同意票2 票（指廖修聰之表決票及廖修聰代理廖德成之表決票，即先以最不利於被告之方式計票），仍有38票同意，且關於會議出席人數之計算，應以簽到簿所列（含委託書）者為準，簽到後退席並不影響出席額數之計算，故以38票同意人數，仍已達出席人數47人之4 分之3 以上（47×3/4＝35.25，整數為36人）。

是以，第四案關於管理暨組織規約之表決，合於法律規定，並無原告所指決議方法違反法令或章程情事。

原告另援引祭祀公業條例第33條第1項但書之規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議……但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。

二、財產之處分及設定負擔。

三、解散。」

前揭規定顯係針對「祭祀公業法人」方有適用，原告主張被告違反前揭規定而訴請撤銷云云，自無理由。

4.原告主張系爭會議之開會通知未送達廖星婷等派下員、未以雙掛號郵件方式寄送、未報請主管機關派員列席、開會時未互推一人擔任主席、討論提案之提案人及附議人有不實等事，主張系爭會議決議應予撤銷等情，惟前揭各事項究竟分別違反何等「法律、命令」，原告並未具體說明。

何況，原告二人親自出席系爭會議，如對於系爭會議之召集程序及決議方法，認有違反法令或章程，本應於會議當場表示異議，亦即須對於有「召集程序或決議方法違反法令或章程」之情事當場表示異議，方能於決議作成後三個月內以曾經當場異議之事由訴請法院撤銷決議。

然而，本院詢問原告曾否就所舉各項事由當場異議，並提出客觀證據，惟原告並未提出客觀可信之證據以實其說，原告雖提出現場錄音光碟及逐字譯文（卷二第211 至212 頁，此應係開會初始之一小段），然而，原告所提譯文內容中，並無任何「原告當場針對召集程序或針對決議方法表示違反法令或章程」之異議內容（原告於書狀表示提出光碟及譯文係為證明周昌億代書企圖掏空被告財產，此與撤銷會議決議之訴之要件均無關），原告既未能提出客觀可信之證據，以證明曾在系爭會議當場針對「召集程序或決議方法違反法令或章程」表示異議，自無從認原告係符合上揭「對召集程序或決議方法當場表示異議」之要件，則原告以備位之訴，主張系爭會議之召集程序或決議方法違反法令或章程，要求撤銷決議云云，自無從准許。

5.原告另主張系爭會議之會議紀錄未交付全體派下員，據以訴請撤銷系爭會議決議云云，然而，祭祀公業條例僅於第四章「祭祀公業法人之監督」第30條第2項規定：「祭祀公業法人應將派下員大會會議紀錄於會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。」

故就尚未登記為法人之祭祀公業，並無關於派下員大會會議紀錄應交付全體派下員之相關規定（即使係祭祀公業法人，上開規定亦無提及應將派下員大會會議紀錄交付全體派下員）。

至於公司法第183條第1項「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東。」

之規定（關於股份有限公司之股東會），縱有違反，其效果依同條第6項規定，亦僅係得就代表公司之董事處罰鍰而已，尚與決議之效力無關。

原告既未指明究竟有何法令規定要求派下員大會會議紀錄應交付全體派下員，遑論關於會議紀錄交付事宜顯係在會議結束之後，亦與民法規定所指「召集程序或決議方法」無關，原告憑此主張系爭會議決議應予撤銷云云，自無理由。

四、綜上所述，原告以先位之訴，主張系爭會議決議之內容違反法令而均無效云云，為無理由，應予駁回。

原告以備位之訴，主張系爭會議之召集程序有違反法令而訴請撤銷云云，亦為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與本判決結果不生影響，爰不予逐一論述。

原告雖於書狀中聲請通知證人廖義德、廖仁德、廖修聰，欲證明廖修聰於會議中先行離席，應僅45人出席（非47人），且當時未互推一人擔任主席，另聲請通知證人周昌億到庭，並函詢內政部及中華民國地政士公會全國聯合會，查證周昌億代書有無違反地政士執行業務收費表、民法第148條第2項、地政士法第27條規定，又聲請通知證人廖星婷到庭，查明其有無收到開會通知，並聲請通知證人廖仁德、廖世章到庭，釐清渠等有無在第五、八議案附議云云，本院已針對原告主張會議決議有瑕疵（因上開事由而無效或得撤銷）之法律上理由分別論駁，原告聲請調查前揭證據以證明所提及之各理由，實際上均無必要（該等證據呈現之內容無論為何，均不影響本判決結果），爰不予調查，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
民事庭法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 耿珮瑄