臺灣基隆地方法院民事-KLDV,106,重訴,2,20170509,1

臺灣基隆地方法院民事判決 106年度重訴字第2號
原 告 袁明
訴訟代理人 黃照峯律師
被 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 陳高山
黃麗文
上列當事人間確認債權不存在等事件，經臺灣臺北地方法院以105 年度重訴字第1344號裁定移送而來，經本院於106 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹拾參萬參仟伍佰貳拾捌元由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）訴外人哥德堡股份有限公司（下稱哥德堡公司）前於民國84年1 月23日邀同原告擔任連帶保證人向被告借款，並由訴外人哥德堡公司提供所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號（持分10,000之1,273 ）及其上建物門牌號碼臺北市○○區○○街00號3 樓房屋所有權全部（下稱系爭不動產）於84年1 月25日設定最高限額抵押權6480萬元予被告供作擔保。

惟訴外人哥德堡公司自85年4 月27日起未依約還款，被告遂對訴外人哥德堡公司及原告等保證人聲請支付命令，經臺灣臺北地方法院核發86年度促字第5192號支付命令後聲請強制執行無效果，而經臺灣臺北地方法院核發89年民執申21046 字第59065 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案；

然於訴外人哥德堡公司自85年4 月27日未依約還款時起，被告本應將系爭抵押之不動產拍賣，竟未為之，任由訴外人哥德堡公司於85年8 月2 日將系爭不動產出賣予訴外人千鼎營造股份有限公司（下稱千鼎營造公司），訴外人千鼎營造公司復於87年7 月10日出售予訴外人詮剛實業股份有限公司，遲至87年7 月18日被告方塗銷其對訴外人哥德堡公司之抵押權。

而觀被告於87年7月18日塗銷對訴外人哥德堡公司之抵押權，係以「清償」為由，可知被告顯拋棄為其債權擔保之物權，則原告身為保證人，自得依民法第751條規定於被告拋棄限度內免其責任。

另參照臺灣高等法院臺南分院93年度重上更（一）字第15號判決、最高法院95年度台上字第189 號裁定要旨，被告塗銷對訴外人哥德堡公司之抵押權，並出具「債務清償證明書」供訴外人哥德堡公司塗銷之，顯係與訴外人哥德堡公司達成「和解」，並有消滅其餘所有債務之意思甚明，是被告雖於86年間取得對訴外人哥德堡公司及原告等人確定支付命令之執行名義，然其既已於87年7 月18日與訴外人哥德堡公司和解，並拋棄抵押權之行使，足認被告所執依上開支付命令核發之臺灣臺北地方法院89年民執申21046 字第59065 號債權憑證所載之本金、利息、違約金、督促程序及執行程序費用等債權對於原告均不存在。

（二）詎被告竟仍持前開債權憑證為執行名義，於104 年間向本院聲請對原告強制執行，請求原告給付5,036,541 元及自86年6 月26日起至清償日止之利息及違約金等，並經本院以104 年度司執字第11945 號拍賣原告名下所有門牌號碼基隆市○○○街0 巷00號10樓之不動產在案，是被告明知上開債權已不存在仍對原告聲請強制執行，顯係故意不法侵害原告權益。

而原告所有之上開不動產係於81年7 月10日以447 萬元購得，並向國泰人壽保險股份有限公司支付230 萬元，另原告就該屋曾支出裝潢費200 萬元，是被告上開侵權行為致原告受有877 萬元之損失（算式：447＋230 ＋200 ＝877 ），爰依民法第184條第1項、第213條規定訴請被告負侵權行為損害賠償責任。

（三）並聲明：1.確認被告執有臺灣臺北地方法院89年10月3 日北院89民執申21046 字第59065 號債權憑證所載之本金、利息、違約金及督促程序費用103 元、執行費用35,295元之債權，對原告不存在。

2.被告應給付原告877 萬元，及自起訴狀繕本送達被告起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

3.訴訟費用由被告負擔。

（四）對被告答辯之陳述：1.被告稱訴外人哥德堡公司為能有效處理債務而尋找買主云云，然訴外人哥德堡公司已於85年8 月2 日將系爭不動產出賣予訴外人千鼎營造公司，是抵押權執行債務人即為訴外人千鼎營造公司，因此被告主張「訴外人哥德堡公司為能有效處理債務，遂委託仲介積極代銷，最後尋得買主，訴外人哥德堡公司即向被告清償5,434 萬元後，請求被告塗銷抵押權設定金額6,480 萬元」，顯有錯誤。

2.再訴外人哥德堡公司積欠被告5,400 萬元及利息，既有抵押權設定6,480 萬元足額擔保，被告與訴外人哥德堡公司以清償5,434 萬元為條件和解，並出具「債務清償證明書」予訴外人千鼎營造公司塗銷系爭抵押權，顯係拋棄對於抵押人千鼎營造公司之1,046 萬元抵押權，已逾訴外人哥德堡公司積欠被告之5,036,541 元本金及利息，是依民法第751條規定，被告所執系爭債權憑證所載之本金、利息及違約金、督促程序及執行費用之債權對原告即不存在。

3.據被告稱訴外人哥德堡公司係於87年5 月間提出申請償還5,450 萬元，又稱於87年5 月22日出具「同意書」給訴外人哥德堡公司，如被告所言為真，則被告應無後續評估問題。

然被告卻再稱訴外人哥德堡公司於87年7 月15日提出「抵押權塗銷申請書」，經被告評估抵押物房價問題，減少訴外人哥德堡公司及被告之損失云云，同意訴外人哥德堡公司以清償5450萬元塗銷抵押權，顯然前後矛盾。

換言之，被告於87年5 月22日出具「同意書」顯未交付給訴外人哥德堡公司，否則，訴外人哥德堡公司何須於87年7 月15日再提出「抵押權塗銷申請書」。

4.又觀之訴外人哥德堡公司於87年7 月15日提出抵押權塗銷申請書，其上申請用途欄記載「新臺幣6480萬元」、借款用途及支付說明欄記載「償還5450萬元申請塗銷抵押權」，並無任何保留其餘借款之文字記載；

另次頁最後記載：「一、依據總行授信處87.5.20 函同意本分行收回債權總額5434萬元後塗銷抵押權」亦無任何保留債權之記載，據此可知，縱認為被告於87年5 月22日出具之「同意書」有記載保留未清償債權，然於87年7 月15日之「抵押權塗銷申請書」所載並無任何保留未清償債權，係以新約定，變更原約定，顯被告已拋棄未清償之債權及擔保。

5.至被告稱其評估系爭不動產房價過低乙事云云，然本件既係訴外人哥德堡公司主動提出清償計畫，因系爭擔保物業已出售第三人，則被告自應考量尚有其他物上擔保人之問題，要非僅考量擔保物是否足以清償；

且原告及物上擔保人既均擔保主債務人之債務，被告所拋棄之物上擔保部分，即由原告等保證人負擔，被告評估拋棄時亦未通知原告等保證人，據此，被告所謂評估房價過低乙事，已有偏頗，再被告亦未提出評估過程及為何執行無法取償等理由，是被告抗辯房價過低有損害債權，要不足採。

況原告既為保證人，如原告向被告清償債務後，依民法第749條規定自得於清償範圍內承受被告權利；

換言之，原告亦可承受系爭房屋之抵押權，然訴外人哥德堡公司與被告進行抵押權塗銷協商時，並未通知原告，明顯已剝奪原告之保證債務有抵押權擔保之權利。

二、被告答辯以：

（一）訴外人哥德堡公司於84年1 月23日邀同訴外人趙碧貞、郭文耀及原告為連帶保證人，而與原告訂立保證書，約定就訴外人哥德堡公司現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來對於原告所負之一切債務，以本金5,400 萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務人之負擔，保證人願與主債務人（即訴外人哥德堡公司）負連帶清償之責，且訴外人哥德堡公司於84年1 月25日提供系爭不動產設定最高限額抵押權6,480 萬元以擔保對被告之借款。

惟因訴外人哥德堡公司自85年4 月27日起未依約攤還，是被告訴請原告應連帶給付5,400 萬元及自85年4 月27日起至清償日止，按年利率9.05% 計算利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過六個月者，按上開利率20% 計算之違約金乙情，業經臺灣臺北地方法院核發86年度促字第5192號支付命令確定在案，是被告本於消費借貸與連帶保證法律關係請求原告連帶給付如系爭債權憑證執行金額，核屬有據。

（二）原告稱被告於87年7 月15日同意塗銷訴外人哥德堡公司設定之抵押權，顯係拋棄為其債權擔保之物權云云。

惟按民法第867條規定，縱訴外人哥德堡公司於設定抵押權後將不動產所有權移轉予他人，本不影響被告行使抵押權之權利；

況查民法第751條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。

若債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別（最高法院84年台上字第2088號判決意旨參照）。

而實行抵押權方法有三：一為依民法第873條規定聲請法院拍賣系爭不動產、二為依民法第878條前段規定，訂立契約取得系爭不動產之所有權、三為或用拍賣以外方式處分系爭不動產。

本件訴外人哥德堡公司未能按期繳款，然其為能有效處理債務積極委託仲介代銷而尋得買主，遂向被告申請於清償5434萬元後，請求被告能塗銷系爭抵押權設定登記，經被告審酌物保不動產價值如經法院拍賣程序，扣除相關程序費用及拍賣所得價金不足以清償全部債務，而訴外人哥德堡公司所提出處分擔保物之方法，自較透過法院拍賣程序受償有利，且亦可免債務人之債務日與俱增，方於87年5 月22日出具「同意書」予訴外人哥德堡公司，惟於同意書中已明確告知訴外人哥德堡公司所繳納之金額仍不足清償全部借款本息，對於未清償債務部分仍應儘速清償，是被告係以行使擔保物權並以拍賣以外之方式獲得部分清償，並無拋棄抵押權或免除其餘債務之意思，自無民法第751條之適用。

（三）況按民法第751條、758條規定，不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚仍須踐行法定登記方式，始生效力，此有最高法院87年台上字第1469號判決意旨可參。

被告係因主債務人「清償」而同意塗銷抵押權登記，並非辦理「拋棄」抵押權登記，此由地政異動索引料可知，且被告並未出具「債務清償證明」予訴外人哥德堡公司。

復被告出具之同意書亦未表示有消滅全部債務之意思，要無同意與訴外人哥德堡公司就全部債權以5434萬元和解可言，原告徒以地政異動索引登記「清償」之用語，拘泥文字或片面曲解，主張兩造間債權債務已全部清償云云，要無足採。

（四）又依兩造簽立之保證書第3條及授信約定書第4條、11條約定，可知被告無需再行徵求保證人之同意拋棄擔保物權之全部或一部或允許主債務人延（分）期清償或更換擔保物；

有關保證人之權利除時效抗辯不得預先拋棄外，其餘保證人均自願拋棄；

如主債務人如未依約履行時，被告毋須先就擔保物受償；

如被告拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期清償，均毋須再徵求原告同意，原告仍負全部債務之保證責任。

是依前揭約定，原告應對全部債務負保證責任，縱被告有拋棄擔保物權之行為，被告仍得請求原告就物保不動產處分後，就不足清償之債務負連帶清償責任。

（五）原告既為訴外人哥德堡公司與被告間債權債務之連帶保證人，且該保證契約迄今仍尚未終止，訴外人哥德堡公司於清償部分借款後，尚積欠被告本金5,036,541 元，及自86年6 月26日起至清償日止之利息、違約金未償，是被告依系爭債權憑證依法對原告之不動產聲請強制執行，自屬有據，難謂係對原告財產之不法侵害。

且原告知悉本案借款尚有不足清償之債務，曾於104 年6 月向被告提出申請書請求撤回強制執行，而原告於申請書中曾表示其名下不動產總價為300 萬元，核與原告主張其因法院拍賣名下不動產受有877 萬元之損失不符。

（六）並聲明：1.請求駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由

（一）查訴外人趙碧貞、郭文耀及原告於84年1 月23日與被告訂立保證書，約定就訴外人哥德堡公司現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來對於原告所負之一切債務，以本金5400萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務人之負擔，保證願與訴外人哥德堡公司負連帶清償之責。

繼之訴外人哥德堡公司於同年1 月27日向被告借款5400萬元，並約定借款期限為15年，訴外人哥德堡公司應按期清償本息，如未按期清償本息，即喪失期限利益，且訴外人哥德堡公司並提供其所有之系爭不動產設定最高限額抵押權6480萬元予被告供作擔保，惟訴外人哥德堡公司自85年4 月27日起未依約還款，原告乃向臺灣臺北地方法院聲請對訴外人哥德堡公司及原告等保證人核發支付命令，經該院於86年2 月26日核發86年度促字第5192號支付命令確定在案，嗣被告持上開支付命令及確定證明書向臺灣臺北地方法院聲請強制執行無果，經該院於89年10月3 日換發北院89民執申21046 字第59065 號債權憑證在案；

而系爭抵押權則於87年7 月18日以登記原因「清償」而塗銷抵押登記等情，有兩造簽立之保證書、授信約定書、借據、臺灣臺北地方法院86年促字第5192號支付命令及確定證明書、臺灣臺北地方法院89年10月3 日北院89民執申21046 字第59065 號債權憑證、台北市○○段○○段0000○號異動索引查詢結果、臺北市松山地政事務所收件字號87年（01）松山字第125410號登記異動索引資料等件影本在卷足憑，兩造亦不爭執，堪信屬實。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條本文定有明文。

次按民法第751條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。

若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別（最高法院84年度台上字第2088號判決意旨、75年度台再字第14號判決要旨參照）。

又按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條固定有明文。

又不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條亦有明定。

亦即不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚須踐行法定登記方式，始生效力。

被上訴人既未明白表示拋棄抵押權，亦未辦理塗銷抵押權登記手續，自難認已生拋棄抵押權之效力（最高法院87年度台上字第1469號判決意旨參照）。

是債權人如拋棄其債權所擔保物權（如抵押權）者，除須辦理塗銷之登記外，其塗銷行為亦需本於拋棄之意思表示，方生拋棄之效力。

查原告主張被告於87年7 月18日以「清償」為由，同意塗銷系爭抵押權登記，顯見被告已拋棄系爭債權擔保之物權及與訴外人哥德堡公司達成和解，此為被告所否認，是原告應就被告拋棄系爭抵押權物權、與訴外人哥德堡公司達成和解同意訴外人哥德堡公司清償5434萬元後，其餘債務即為免除乙情，負舉證責任。

經查：⑴觀之原告提出之臺北市松山地政事務所收件字號87年（01）松山字第125410號登記異動索引資料，其上記載登記原因「清償」，而非「拋棄」，按「清償」與「拋棄」之意完全不同，自無從推認被告同意塗銷系爭抵押權之意為拋棄為其債權擔保之系爭抵押權。

又原告主張被告出具「債務清償證明書」供訴外人哥德堡公司塗銷，顯係與訴外人哥德堡公司達成「和解」，並有消滅其餘所有債務之意思，然迄至本件言詞辯論終結前，原告未提出所稱之「債務清償證明書」供本院審認內容為何，自無法證明其主張被告已與訴外人哥德堡公司達成清償5,434 萬元後，其餘債務即告免除之合意乙情屬實。

⑵再被告所屬之城東分行於87年5 月22日出具同意書予訴外人哥德堡公司，其上乃載「一、貴公司申請以新台幣伍仟肆佰伍拾萬元清償前欠借款，並塗銷其坐落於台北市○○區○○街00號三樓房地乙棟，本行抵押權陸仟肆佰捌拾萬元事，經本行審核後，同意辦理，惟不足受償之本金、利息尚祈貴公司儘速償還。

二、本同意書有效期至八十七年七月二十日止，逾期未受清償，本同意書自動作廢。」

足見被告僅同意訴外人哥德堡公司於清償5,450 萬元後塗銷系爭抵押權登記，並而非「拋棄」抵押權至明，且該同意書亦已清楚表示訴外人哥德堡公司就不足清償部分應儘速償還被告，是原告主張被告同意塗銷系爭抵押權，顯係與訴外人哥德堡公司和解，並有免除其餘債務之意，要屬無憑。

至原告以訴外人哥德堡公司於87年7 月15日提出之「抵押權塗銷申請書」，其上無記載被告要保留未清償債權，顯係以新約定，變更原約定（指被告87年5 月22日出具之同意書），被告之意係拋棄未清償之債權及擔保云云，然此為被告所否認，自應由原告負舉證責任。

本院審酌被告雖就未受償部分未於「抵押權塗銷申請書」為任何記載，然亦無任何關於免除訴外人哥德堡公司其餘不足欠款之隻字片語，自不得捨同意書之文義，徒憑「抵押權塗銷申請書」之片面內容逕為推認被告與訴外人哥德堡公司有達成免除未受償之債務及擔保之合意。

⑶復原告主張被告與訴外人哥德堡公司進行抵押權塗銷協商時，未通知原告，顯已剝奪原告保證債務有抵押權擔保之權利云云。

然按人之保證，保證人係以其全部財產，就其所保證債務負無限責任，自不因該債務有無其他保證人或擔保有異，僅保證人向債權人為「清償」後，依民法第749條規定取得代位權（即於清償之限度內承受債權人對主債務人之債權）而已，則被告與訴外人哥德堡公司進行抵押權塗銷協商時，原告既未清償保證債務，本無代位權，則其有何法律依據可認被告不法剝奪其「保證債務有抵押權擔保」之權利。

是原告上開主張，於法無據，併予敘明。

四、綜上所述，原告未舉證證明被告拋棄為其債權擔保之物權，亦未舉證被告曾與訴外人哥德堡公司成立和解免除訴外人哥德堡公司其餘未清償之債務，則原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，執系爭債權憑證向本院聲請強制執行原告所有財產，於法並無不合。

是原告依民法第751條規定主張於被告拋棄抵押權或免除主債務人債務之限度內，保證人同免責任，請求確認被告執有臺灣臺北地方法院89年10月3 日北院89民執申21046 字第59065 號債權憑證所載之本金、利息、違約金及督促程序費用103 元、執行費用35,295元之債權不存在，並依侵權行為法律關係請求被告應給付原告877 萬元，及自起訴狀繕本送達被告起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及未經援用之舉證，經本院審酌後認與本件之判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

六、本件訴訟費用即第一審裁判費133,528 元，應由原告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事庭法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 陳永祥