臺灣基隆地方法院民事-KLDV,107,訴,173,20180718,1

臺灣基隆地方法院民事判決 107年度訴字第173號
原 告 胡兩泉
訴訟代理人 廖偉真律師
被 告 陳煌銘
訴訟代理人 蔡育盛律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國107 年7 月11日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告先位聲明，係求為確認兩造間之公證租約無效，併求為撤銷本院民國106 年度司執字第9640號強制執行事件之執行程序，是其本質乃債務人異議之訴，依強制執行法第14條規定，應由執行法院即本院管轄。

二、原告主張：原告為落實礦工文化之保存與維護，先前曾於坐落新北市平溪區十分段之自有土地，設置全台首座之礦工文物館，同時出資購買暨重建廢棄之坑道，藉此向世人展示當時礦工採礦之環境；

因兩造本為舊識，兼以原告經營有成，被告遂於103 年12月間，倡議由其無償出借「坐落新北市平溪區十分寮段十分寮小段108 地號、159 地號土地（約1102坪），暨其上坐落門牌號碼新北市○○區○○街000 號房屋」（以下合稱系爭不動產），再由原告以系爭不動產建設經營餐廳、民宿，以期帶動當地之觀光效應，且雙方併曾口頭議定，關此一定期限之經營利潤，悉歸原告享有取得，而被告則可在未曾負擔任何有益費用之情形下，享有相當於建設觀光餐廳之利益。

又上開約定雖未訂立書面契據，然兩造合意既成，原告遂斥資而為系爭不動產之整建，同時陸續置辦必要之水、電管路以及消防設備，使系爭不動產躍升為可供對外營業使用之餐廳，且因被告曾允諾其願負擔整建開發之相關費用，原告遂陸續墊付工程款新臺幣（下同）651,880 元、法院罰款121,820 元、新北市政府以及法務部行政執行署宜蘭分署罰款180,010 元；

未料，被告為圖漁利，竟毀諾宣稱其欲收回系爭不動產以供自營，兩造幾經協調，被告雖同意將系爭不動產繼續無償出借予原告使用二年，屆期倘有續用需求，再重新簽約延展借用期限，然此乃以「兩造須於形式外觀上作成經公證之租賃契約」作為條件，原告囿於先前業已投入大量金錢、人力，為免被告立即索回系爭不動產導致原告血本無歸，祇能同意被告開出之上開條件，基此，兩造方就系爭不動產作成租賃契約並作成104 年度北院民公寅字第000000號公證書（下稱系爭公證租約）。

由是以觀，兩造就系爭不動產顯無租賃之真意，系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示，此徵被告先前一概不曾催收租金以及系爭公證租約有關「每月租金20,000元、押租金0 元」之內容，再再不符一般租賃常態，即足析其梗概；

詎被告明知系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示，依民法第86條、第87條規定應屬無效，猶於106 年1 月16日，以存證信函向原告表示其欲收回系爭不動產，嗣更執無效之系爭公證租約，聲請本院民事執行處（下稱執行法院）就系爭不動產之返還以及租金、違約金之給付逕為強制執行（本院106 年度司執字第9640號；

下稱系爭強制執行事件），為此，原告祇能提起本件先位之訴，求為確認系爭公證租約無效，併求為撤銷系爭強制執行事件之執行程序。

又倘認原告先位請求為無理由，考量系爭公證租約就違約金之約定，導致本件違約金數額643,333 元已較系爭不動產兩年租金之總額（480,000 元）為高，是亦可認兩造有關違約金之約定，不符比例原則且逾越租賃契約之本旨，故原告自得一併提起本件備位之訴，請求酌減本件違約金至1 元。

基上，爰聲明：㈠先位請求之聲明：⒈確認系爭公證租約無效。

⒉系爭強制執行事件應予撤銷。

㈡備位請求之聲明：請求酌減系爭公證租約之違約金至1 元。

三、被告答辯：兩造本為舊識，原告為建設經營民宿餐廳，遂向被告承租系爭不動產，同時另向被告承租坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 ○00000 地號土地、同段163-18地號空地約300 坪，以及門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號房屋（以下簡稱他項不動產）；

有鑑於兩造關係向來友好，被告體諒原告經濟狀況，乃特允以「低於市價之租金」，作為系爭不動產以及他項不動產之出租對價，且未曾要求原告給付押金。

又兩造租賃之合意既成，兩造遂於104 年4 月23日，將其具體內容付諸文字，並經公證人周家寅闡明租賃契約之內容、意義暨確認兩造真意而後作成系爭公證租約，由是以觀，原告宣稱兩造通謀虛偽云云，首即俱與事實不符。

其次，礙於原告屢經催討欠租無果，復未經被告同意旋擅自於承租標的搭蓋違建，兩造遂於105 年3 月21日簽署切結書乙紙，而細觀原告以該書面所切結之內容，亦可知兩造就系爭不動產與他項不動產確實存在租賃契約之法律關係，況兩造租賃關係存續期間，原告亦曾將「系爭公證租約所載租金」申報為被告之租賃所得，凡此事實，再再足可反徵兩造就系爭不動產業已達成租賃意思表示之一致，系爭公證租約業已成立生效並有拘束兩造之法律效力，故被告執系爭公證租約聲請執行法院就系爭不動產之返還以及租金、違約金之給付逕為強制執行，依法並無違誤可指，亦不生系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷之問題。

至於被告依系爭公證租約第10條第3項之規定，請求原告給付違約金643,333 元，不過僅為系爭公證租約之請求履行，而無所謂不符比例或逾越租賃本旨之疑慮。

基上，爰聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項及本件之主要爭點：㈠兩造不爭執之事項：⒈兩造曾於104 年4 月23日，就系爭不動產作成租賃契約之書面，並依公證法第2條第1項、第13條第1項第1款、第3款、第4款之規定，就該書面契約作成104 年度北院民公寅字第100242號公證書（此即系爭公證租約），其內容悉如原證１即本院卷第157 頁至第165 頁之所示。

⒉系爭公證租約所載租賃期限業已屆至，被告遂執系爭公證租約聲請本院民事執行處即執行法院就系爭不動產之返還與租金480,000元、違約金643,333元之給付逕為強制執行（本院106 年度司執字第9640號強制執行事件）；

又系爭不動產固已返還點交完畢，惟旨揭租金、違約金之給付，則因原告供擔保後停止執行，以致迄未執行完畢。

㈡本件爭點：⒈原告主張兩造就系爭不動產俱無租賃之真意，系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示，依民法第86條、第87條規定無效，故被告不得執「無效」之系爭公證租約聲請強制執行，有無理由？⒉原告主張系爭公證租約就違約金之約定過高而應酌減，是否可採？倘應酌減，則其應減至如何程度方稱公允？

五、本院判斷：㈠兩造曾於104 年4 月23日，就系爭不動產作成租賃契約之書面，並依公證法第2條第1項、第13條第1項第1款、第3款、第4款之規定，就該書面契約作成104 年度北院民公寅字第100242號公證書（此即系爭公證租約）；

而系爭公證租約則明載「被告同意出租系爭不動產予原告」、「租賃期限自104 年5 月1 日起至106 年4 月30日止」、「租金每月20,000元（二年租賃期間之租金總額為480,000 元）」、「倘原告屆期拒不交還系爭不動產，則自終止日起至交還日止，原告應按日支付相當於當時每日租金五倍之懲罰性違約金」等約定內容。

此首有原告提出之系爭公證租約（本院卷第157 頁至第165 頁）在卷可參，並經兩造同認俱無爭執而堪採信。

其次，系爭公證租約所載租賃期限屆至後，原告遲未交還系爭不動產，被告遂執系爭公證租約作為執行名義（強制執行法第4條第1項第4款規定參看），聲請本院民事執行處即執行法院就「系爭不動產之返還」與「租金480,000 元、違約金643,333 元之給付」逕為強制執行（此即系爭強制執行事件），而系爭不動產嗣固執行返還完成點交，惟旨揭租金、違約金之給付，則因原告供擔保後停止執行以致迄未執畢。

此亦經本院職權調取系爭強制執行事件之案卷核閱屬實，且同為兩造之所不爭。

㈡原告雖主張兩造就系爭不動產俱無租賃之真意，系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示，依民法第86條、第87條規定應屬無效，被告不得執「無效」之系爭公證租約聲請強制執行如前。

然此悉經被告予以否認。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

本件被告既否認系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示，則就關此有利於原告之主張，自應由原告率先負舉證證明之責。

經查：⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文；

是當事人祇須就「租賃標的」以及「租金數額」達成意思表示之一致，當事人間之租賃契約即可成立生效，而有拘束當事人之法律效力。

本件縱觀系爭公證租約，不僅開宗明義敘載「緣甲方（意指被告）所有之土地及其地上物擬『出租』予乙方（意指原告）使用，經雙方同意訂立條款如下，以資共同遵守…」等語，其通篇內容亦係重在明確規範「租賃標的」、「租賃期限」、「租金」等租賃契約成立之必要之點（即租賃契約之要素），是自客觀以言，兩造顯然查有「因『租賃標的』以及『租金數額』達成意思表示之一致，而已就『租賃契約要素達成意思合致』」之外顯言行，兼之系爭公證租約之公證書敘載「請求公證之法律行為或私權事實：租賃契約書」「公證人實際體驗情形：…㈡公證人闡明權行使之情形與請求人所為表示：公證人詢問當事人之真意及契約書內容，並說明公證後之法律效果，請求人表示瞭解，雙方並合意約定逕付強制執行」等公證人見證之過程（本院卷第159頁），公證人周家寅亦曾到庭證稱：本件公證是我承辦，公證書是我本人製作，我雖因公證距今已久，無法記憶並詳述當日所有的對話內容，然回歸本件公證書之記載，仍可知當日兩造提出租賃契約請求公證並附加強制執行條款，我曾向兩造確認契約內容符合兩造真意，並逐條為必要之說明方予公證等語（本院卷第185 頁至第189 頁），則兩造公證當時亦有「『基於真意』締結租賃契約」之客觀表徵！至原告固指系爭公證租約有關「押租金0 元」、「租金每月20,000元」之約定悖離常情，兼之被告先前一概未曾催繳欠租，凡此可證系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示云云。

惟一般租賃契約雖不乏附隨「承租人應給付押金（押租金）」之約定者，然「押金（押租金）」之給付與否，並非租賃契約成立之要素，亦「非必然」而聽任當事人之自由（蓋租賃契約未伴隨「押金【押租金】給付」者，於坊間同屬相當普遍之情形而無可疑），尤以法律概未就「租金數額之約定」設有規範，則其是否應隨當地行情，基於私法自治之原則，當然屬於當事人本其自主意思所能自由決定之範疇，是系爭公證租約「未伴隨『押金（押租金）』給付之約定」，乃至「租金每月20,000元」究否低於行情，俱屬私法自治、契約自由原則之體現，而與「兩造是否均有租賃真意之認定」渺無相關；

而「租金收益」既係承租人（被告）本於租賃契約所得對出租人（原告）主張之權利（而非義務），則出租人當然有決定其「行使與否之自由」，是除非出租人意欲提前終止租約（民法第440條規定參看），否則，出租人原「無」催繳欠租之義務，而出租人未曾催繳欠租之事實，意義更僅止代表「出租人權利之暫不行使」，而與「系爭公證租約成立生效之認定」無妨。

是原告偏執前詞，主張系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示云云，本院首即無從憑採。

⒉其次，原告固聲請本院通知證人黃辰鐘到庭，欲證明其主張之通謀虛偽等情非虛。

惟證人黃辰鐘雖結稱：被告於105 年10月、11月間，曾對證人表示其先前允諾原告開發、建設系爭不動產「二年不用錢」，現原告開發、建設系爭不動產未盡理想，故被告乃委託證人居中協調，希望證人可以促請原告返還系爭不動產，而證人居中協調之期間，原告則表示其已投入大量金錢，希望被告能夠給予相當補償，因有關補償之提議未獲首肯，兩造遂僵持不下而無共識，且被告當時並未向證人提及「原告欠租」，亦不曾委託證人一併促請原告給付欠租等語（本院卷第207 頁至第209 頁）。

然證人黃辰鐘所謂「被告允諾原告開發、建設系爭不動產『二年不用錢』」、「未曾委託證人一併促請原告給付欠租」等情，究係被告意在表彰「兩造就系爭不動產俱無『租賃契約』之法律關係」？抑係被告重在指出「原告概未依約給付租金，被告於此期間亦不曾行使出租人之權利而予追討」？凡此，俱屬可疑，是證人黃辰鐘之上開見聞，本即並非必然等同於「被告曾對其肯認兩造俱無『租賃契約』之法律關係」。

尤以證人黃辰鐘自陳「其與被告在此以前互不相識」、「被告祇知其綽號『和尚』而不知其真實姓名」（本院卷第211 頁），則亦可知證人黃辰鐘與被告實與「欠缺信賴基礎之陌生人」無殊，是被告語焉不詳籠統交代以致證人黃辰鐘理解偏差，客觀上自屬合理可期，遑論證人黃辰鐘既稱「其不曾參與兩造締結系爭公證租約之過程」（本院卷第211 頁），則兩造於104 年4 月23日締結系爭公證租約之言行舉止，自均已「逾證人黃辰鐘之見聞」而遠非證人黃辰鐘所能證明，故證人黃辰鐘「事後參與兩造協調之經過」，客觀上本即無從恃為「兩造先前締結系爭公證租約是否通謀虛偽」之佐證。

更何況，兩造倘通謀「相與為『非真意（虛偽）』之意思表示」，即代表兩造原均「無」受其意思表示拘束之意，惟倘兩造均「無」受其意思表示拘束之意，則兩造又何須「提出租賃契約請求公證並附加強制執行之條款」？是單自兩造「提出租賃契約請求公證並附加強制執行條款」之言行舉止而論，本件客觀上實已足可排除原告主張雙方通謀云云之可能，尤有甚者，被告執系爭公證租約聲請執行法院就「系爭不動產之返還」逕為強制執行之初，原告對此本無相反之歧見，更不曾主張「通謀」並配合執行法院完成系爭不動產之返還點交，迨原告追加執行標的，請求執行法院併就「租金480,000 元、違約金643,333 元之給付」逕為強制執行，原告方興訟主張兩造通謀，此同經本院職權調取系爭強制執行事件之案卷核閱無訛，是倘謂兩造於締結系爭公證租約之初，果均無受系爭公證租約拘束之真意，則於系爭不動產返還點交執行完畢以前，何以均未見原告提出「通謀」、「無效」云云之主張？是予互核勾稽，原告係因被告嗣後執系爭公證租約「追加執行標的」，聲請執行法院併就「租金480,000 元、違約金643,333 元之給付」逕為強制執行，方反口推稱通謀、無效云云如前，要屬昭然而不待言。

⒊按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院84年度台上第1516號、85年度台上第235 號、86年度台上第3865號判決意旨參照）。

準此，無論原告締約當時之真意如何，除非原告能舉證證明「被告明知原告非真意，仍願就原告非真意之表示相與為非真意之合意（亦即，兩造均明知其互為表現於外部之租賃意思表示要屬虛構，且均有不受該意思表示拘束之意）」，否則，原告主張「通謀虛偽」即屬一廂情願而非可採，兼之原告概未提出適切之證據，以明其有關通謀之先位主張，則其提起本件先位之訴，求為確認系爭公證租約無效，併求為撤銷系爭強制執行事件之執行程序，自無理由，應予駁回。

㈢原告固主張系爭公證租約就違約金之約定過高而應酌減。

惟此同經被告予以否認。

按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條雖有明文。

然約定有違約金者，倘有債務不履行之情事發生，債權人本不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及其損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。

如約定之違約金過高，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上第697 號判決意旨參照），且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

查系爭公證租約第10條第3項後段「……。

乙方（意指原告）拒不交還本標的物者，則自終止日起至交還日止，乙方應按日支付相當於當時每日租金五倍之懲罰性違約金；

如因此致甲方（意指被告）受損害者，應另負損害賠償責任」之規定（本院卷第164 頁），乃以「原告屆期拒不交還系爭不動產」，作為被告請求原告給付「每日租金五倍之違約金」之前提，且觀諸本條係將「損害賠償（如因此致甲方受損害者，應另負損害賠償責任）」與「懲罰性違約金」分段併列，亦可知本條所稱「每日租金五倍之違約金」，並非被告損害賠償總額之預定，其性質應屬「原告違約『拒不交還系爭不動產』」之懲罰，乃懲罰性之違約金無疑，準此，原告一經違反「屆期交還系爭不動產」之契約約定，被告即可依約請求原告提出違約金之給付。

至原告雖主張系爭公證租約就違約金之約定，導致本件違約金數額643,333 元已較系爭不動產兩年租金之總額（480,000 元）為高，而可認兩造有關違約金之約定，不符比例原則且逾越租賃契約之本旨云云，然原告既知本件「租金每月20,000元」之約定「顯然低於一般行情」（參見原告先位請求之主張），則所謂兩年租金之總額（480,000 元），當然「明顯偏低」而不宜當成「違約金數額過高與否」之參考標準，而原告除上開顯然不宜相提併論之租金數額以外，一概未能提出其他證據以佐其有關「違約金過高」云云之主張，則其徒憑前詞要求酌減兩造約定之違約金數額，首即欠缺根據而無可採。

其次，「原告屆期拒不交還系爭不動產」，乃被告請求給付違約金之前提，此業經本院說明如前，是原告祇須遵期搬遷，即不至衍生違約金給付之後續問題，尤以「遵期搬遷」僅止事涉「原告履約之主觀意願」，而與原告斯時經濟能力等客觀因素無關，乃原告於締約之初即可合理預期，故倘若原告有心履約，即可輕易脫免給付違約金之契約責任，詎原告明知上情，猶蓄意違約在先，復藉詞指摘本件違約金之數額過高於後，則其無視兩造契約規範之任意心態，客觀上亦屬可見，是倘於原告「能履約而不為」之情形下，猶介入兩造契約規範而允原告酌減違約金之請求，不啻肯認「原告無視兩造契約規範之任意心態」，如此反失事理之公允，並有礙交易安全、私法秩序之維護！是原告無視兩造契約規範，「能履約而不為」於先，復藉詞違約金過高而要求酌減於後，無疑已失公平合理而非可取。

㈣綜上所述，原告執前詞提起本件先、備位之訴，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此說明。

至原告雖於證人黃辰鐘到庭證述完畢以後，復聲請證據，要求本院通知張慰意到庭作證（參見本院卷213 頁），然因原告表述之待證事實（張慰意「事後參與兩造協調之經過」），業獲黃辰鐘到庭證述明確，是原告要求本院通知張慰意到庭說明「雷同於黃辰鐘所述之見聞」，自無必要且徒增當事人之勞費，不能准許。

七、訴訟費用由敗訴之原告負擔。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
書記官 湯惠芳