臺灣基隆地方法院民事-KLDV,96,訴,355,20071115,2

臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第355號
原 告 戊○○
乙○○
丁○○
丙○○
甲○○
己○○
共 同
訴訟代理人 李淑寶律師
複 代理人 呂欽宏
被 告 辛○○
臺北縣瑞芳區漁會
法定代理人 庚○
訴訟代理人 黃名甫
壬○○
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於96年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告臺北縣瑞芳區漁會應將其就坐落臺北縣瑞芳鎮○○段85、86地號土地，面積二十七點三十九平方公尺、十二點二十二平方公尺，於九十四年一月二十六日所為本金最高限額新臺幣肆佰貳拾萬元之抵押權設定登記塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告臺北縣瑞芳區漁會負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告辛○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。

本件坐落臺北縣瑞芳鎮○○段85、86地號土地（下稱系爭土地）為原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○與訴外人王春生分別共有，業據原告提出系爭土地之登記謄本附卷可稽，而民法第821條規定之共有人對第三人回復共有物之請求，其請求權並非必須由共有人全體共同行使（最高法院28年度上字第2361號判例參照），故本件原告之當事人適格並無欠缺，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：系爭土地原為訴外人王玉芳（即原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○之被繼承人）所有，前因訴外人王春生無權代理王玉芳出賣、移轉登記予被告辛○○，致使系爭土地之所有權人登記為被告辛○○，惟既未經本人王玉芳之承認，則前開出賣、移轉登記之行為，自始不生效力，此事實業經臺灣基隆地方法院94年度訴字第24號判決認定，並命被告辛○○就系爭土地所為之所有權登記應予塗銷，嗣經臺灣高等法院95年度上易字第218號判決駁回被告辛○○之上訴而確定在案，是以被告辛○○既非系爭土地之真正所有權人，則其於前開判決確定前之94年1月26日為被告臺北縣瑞芳區漁會所設定最高限額4,200,000元之抵押權登記，即屬無權設定，當不得對抗系爭土地之真正所有權人，且亦有妨害所有權之效用，又原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○既於96年7月2日因繼承而與王春生共同取得系爭土地之所有權，應有部分各7分之1，經請求被告辛○○塗銷前開抵押權之登記，其迄未置理，則原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○自得依民法第767條中段規定，請求被告辛○○與被告臺北縣瑞芳區漁會塗銷前開抵押權登記等語，並聲明：被告辛○○於94年1月26日以臺北縣瑞芳地政事務所94年瑞登字第3430號登記，就系爭土地向被告臺北縣瑞芳區漁會設定最高限額4,200,000元抵押權登記應予塗銷。

二、被告辛○○則以：伊非抵押權人，並無塗銷本件抵押權之權利，且伊因信賴系爭土地之買賣為有效，早已給付3,150,000元予王春生（即原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○之兄弟）等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；

被告若受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。

被告臺北縣瑞芳區漁會則以：前開最高限額抵押係為擔保被告辛○○之借款債務，惟設定後迄未撥貸，原告丁○○於96年8月2日向伊申請部分塗銷抵押權之證明，以供原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○得協同另一被告辛○○向瑞芳地政事務所辦理部分塗銷所有權登記事宜，伊同意之並於96年8 月7日開立部分塗銷抵押權之證明交付予原告在案，惟原告仍將伊列為被告，並聲明求令伊負擔訴訟費用，則原告此一對伊之權利行使，不僅因聲請開立部分塗銷抵押權證明之目的已達而無必要，更有違誠信原則等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○主張系爭土地為其所共有，原登記名義人即被告辛○○非系爭土地之真正所有權人，其於94年1月26日為被告臺北縣瑞芳區漁會設定最高限額4,200,000元之抵押權，以擔保其向被告臺北縣瑞芳區漁會所借貸款一事，顯係無權處分，而不得對抗原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○之事實，業據其提出系爭土地之登記謄本、抵押權設定契約書、臺北縣瑞芳地政事務所他項權利證明書（094北瑞他資字第000046號）、抵押權部分塗銷同意書（（96）北瑞漁信字第3270號）、臺灣基隆地方法院94年度訴字第24號民事判決、臺灣高等法院95年度上易字第218號民事判決附卷可稽，被告辛○○、臺北縣瑞芳區漁會對此亦不爭執，應堪信原告此部分之主張為真實。

又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文，原告主張被告臺北縣瑞芳區漁會雖已出具前開抵押權部分塗銷同意書予原告丁○○，惟主管之臺北縣瑞芳地政事務所仍以尚須被告辛○○協同申請及用印，方得據以辦理塗銷系爭土地上之抵押權登記等語，亦為被告辛○○、臺北縣瑞芳區漁會所不爭執，顯見系爭土地上之抵押權既仍無法塗銷，則對其所有權效用之侵害情狀，仍然存在。

揆諸前開說明，系爭土地上之抵押權既屬無權處分並不得對抗所有權人，則原告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○既為系爭土地之所有權人，對於妨害其所有權效用之前開抵押權登記，依民法第767條中段之規定，請求被告臺北縣瑞芳區漁會塗銷之，自無不合，應予准許。

四、原告另請求被告辛○○應與被告臺北縣瑞芳區漁會共同塗銷登記行為云云。

然按訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能（最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照）。

本件原告訴請塗銷抵押權，竟將為抵押人之被告辛○○一併列為被告，依上說明，其訴自無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後核與結論不生影響，爰不再一一論述。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
民事庭法 官 林李達
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 林建清