福建金門地方法院刑事-KMDM,100,訴,5,20110225,4

福建金門地方法院刑事判決 100年度訴字第5號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 張創欽
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第465號），經訊問被告後，被告為認罪之答辯，本院合議庭裁定認宜由受命法官獨任改行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

張創欽共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、張創欽前於民國95年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第7416號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定；

復於96年間因違反動產擔保交易法案件，經同前法院以96年度簡字第507號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；

同年又因偽造文書案件，經同前法院以95年度易字第2190號、96年度訴字第469號判決分別判處有期徒刑4月、7月確定，並以96年度聲減字第2998號裁定就前開偽造文書案件部分，分別減為有期徒刑2月、3月15日，並定其應執行刑為有期徒刑5月15日，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定。

張創欽於95年10月25日入監，接續執行上開罪刑，於96年12月27日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓及持有，竟仍與楊紫帆（另行審結）共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於99年6月5日凌晨0時許，因張彥凱向楊紫帆表示需用甲基安非他命，而楊紫帆當時正在上班，無法親自交付甲基安非他命予張彥凱，楊紫帆遂於同日凌晨0時42分許，以門號0000000000號行動電話撥打張創欽門號0000000000號行動電話，央請張創欽代為轉交以新臺幣（下同）3,000元購入之甲基安非他命予張彥凱，旋張彥凱騎乘機車抵達金門縣金湖鎮湖前20號張創欽、楊紫帆共同租屋處樓下，張創欽遂於租屋處抽屜內拿取一包數量不詳之甲基安非他命後，下樓交付予張彥凱，張彥凱向張創欽表示請楊紫帆下班後再前往張彥凱住處向張彥凱索取楊紫帆購入前揭甲基安非他命之金額，張創欽旋於同日凌晨59分許，以同前行動電話門號傳送簡訊告知楊紫帆，惟楊紫帆並無意向張彥凱索取相當於前開甲基安非他命購入之金額，是以並未前往向張彥凱取款。

嗣經警於99年7月9日上午9時25分許，持搜索票至楊紫帆位於金門縣金湖鎮塔后397 號住處執行搜索，當場扣獲楊紫帆所有之夾鏈袋1包，始查悉上情。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。

查本件如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告張創欽迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第21頁、偵卷第78頁、本院卷第41、65頁），核與楊紫帆、張彥凱於警詢及偵訊中之證述相符（警卷第6至7、28頁、偵卷第72頁），復有通訊監察書、監聽譯文及中山醫學大學附設醫院函附毛髮檢體採集送驗紀錄總表、毛髮檢驗結果報告、警製濫用藥物檢驗報告總覽、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書（警卷第60、61、68、71、74、76、77、94）等件在卷可佐，足認被告前揭自白與事實相符而可採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。

本件卷內並無積極證據證明被告與楊紫帆共同轉讓予張彥凱之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未逾10公克。

故核被告張創欽所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告轉讓禁藥即甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告張創欽與楊紫帆間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至被告就上開轉讓禁藥即甲基安非他命犯行，雖於偵、審中均自白，然按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。

本案被告轉讓禁藥之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。

四、爰審酌被告有如前述竊盜、違反動產擔保交易法、偽造文書等前案紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命為毒品及禁藥，仍與楊紫帆共同無償轉讓予他人施用，助長毒品之流通與危害他人健康，並對社會治安造成危害，惟其僅與楊紫帆共同轉讓一次，且犯後坦承犯行，容有悔改可能等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、又扣案夾鏈袋1包，卷內並無任何足以證明其屬違禁物或與本案相關聯之事證；

而扣案共犯楊紫帆用以聯絡被告張創欽之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，非專供犯罪所用，核無沒收之必要，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張漢森到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事庭 法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 徐佩鈴
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。