福建金門地方法院刑事-KMDM,105,簡上,14,20170309,1

福建金門地方法院刑事判決 105年度簡上字第14號
上 訴 人
即 被 告 莊枝財
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年11月14日105年度城簡字第149號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：福建金門地方法院檢察署105年度毒偵字第112號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊枝財前於民國99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第14號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經福建金門地方法院檢察署檢察官於100年3月23日釋放，並以99年度毒偵字24號不起訴處分確定。

又於99年間，因運輸第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第52號判決判處有期徒刑7年2月，莊枝財提起上訴，福建高等法院金門分院以100年度上訴字第17號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8月，並經最高法院以101年度台上字第2514號判決駁回上訴確定，於102年4月25日縮短刑期假釋出監，於102年4月29日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。

另於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內之105年2月上旬某日，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度城簡字第109號判決判處有期徒刑3月確定。

詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月15日後之3月間某日某時許，在金門縣○○鎮○○路0號4樓麟閣大樓221號房間內，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為警於105年6月21日18時許，持福建金門地方法院檢察署檢察官核發之105年度鑑許字第13號鑑定許可書採集毛髮檢體送請鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經金門縣警察局金湖分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，上訴人即被告（下稱被告）莊枝財於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均具證據能力。

二、實體部分㈠訊據被告莊枝財於警詢、偵訊時均坦認有事實欄一所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行，然於本院則矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於105年3月19日接受採集毛髮鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，經福建金門地方法院以105年度城簡字第109號判決有期徒刑3月確定。

本件又於105年6月21日接受採集毛髮鑑定，兩案應為同一案件，有一事二罰之事實云云。

經查：⒈被告於105年9月13日警詢供稱：「我最後一次施用安非他命毒品的時間約是105年3月份左右。

我是在麟閣大樓221房用吳進忠提供給我的毒品吸食器（玻璃球製）使用打火機燃燒安非他命吸食汽化的氣體。

我對檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應沒有意見。」

等語（見金湖警刑字第0000000000號卷第5至7頁）；

於105年9月27日偵訊供稱：「我是3月15日以後施用安非他命的，在我房內吸的，我用打火機燒安非他命吸食。」

等語（見105毒偵字第112號卷第18至19頁）。

而被告係國中畢業之智識程度，目前擔任金門縣○○鎮○○路0號4樓麟閣大樓管理員（見金湖警刑字第0000000000號卷第1頁），且被告有前揭觀察、勒戒執行完畢，及因施用第二級毒品，經本院判決罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第39至46頁）。

則其應確知施用第二級毒品係屬法律明文禁止且係有刑罰之處罰之行為，倘並無其事，豈會歷經警詢及偵訊均迭次自白犯行，並詳細供述施用之時間、地點及方式等細節，而招致其自身受刑事追訴處罰之重大不利風險。

此外，並有福建金門地方法院檢察署105年6月14日核發之105年度鑑許字第13號鑑定許可書影本、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告、金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表各1份附卷可佐（見金湖警刑字第1050006993號卷第8至10頁）。

而該毛髮檢體確為警員依據上開鑑定許可書，依法對被告採集，確為被告之毛髮檢體，業據被告於警詢及偵訊中供述明確（見金湖警刑字第1050006993號卷第3頁、105年度毒偵字第112號卷第18頁）。

綜上，被告確有於105年3月15日後之3月間某日某時許，在金門縣○○鎮○○路0號4樓221號房間內，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實。

⒉次按毒品危害防制條例第20條、第23條就施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、98年度台上字第2741號判決意旨參照）。

查被告莊枝財前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年毒聲字第14號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經福建金門地方法院檢察署檢察官於100年3月23日釋放，並以99年度毒偵字24號不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內之105年2月上旬某日，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度城簡字第109號判決判處有期徒刑3月確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒治執行完畢後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

⒊至被告辯稱本件與其於105年3月19日接受採集毛髮鑑定並經本院以105年度城簡字第109號判決有期徒刑3月確定為同一案件云云。

惟查，被告於上開案件偵訊時供承：「大概在採毛髮之前2個多月，約在農曆過年前後，我有在民生路9號3樓房間內吸食，我把甲基安非他命粉末放到空的玻璃球內，用打火機加熱，吸食產生的氣體。

毒品來源是吳進忠給我的，因為他跟我住同一大樓裡面，他免費拿給我用的，他直接拿一個放有一點點甲基安非他命的玻璃球給我，我看就知到了。」

等語（見105年度毒偵字第70號卷第19至22頁），經本院調閱本院105年度城簡字第109號全卷核閱無訛。

而105年農曆春節假期為105年2月6日至14日，是被告該次施用第二級毒品甲基安非他命之時間，應為105年2月6日至14日之前後，與本件施用時間105年3月15日後之3月間某日，已相距近月，時間上明顯可以區分，參諸前述被告之智識、工作經歷及施用毒品之經驗，當非基於錯誤認知，而於本件警詢及偵訊中一再自白犯行。

且本案與上開本院105年度城簡字第109號案件，其採集毛髮之日期前後相距已超過3個月，且均檢驗距皮膚端0-3.6公分之新生毛髮，亦無混淆之情形，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告2份附卷可考（見金湖警刑字第1050006993號卷第9頁、金城警刑字第1050006021號卷第12頁）。

是被告前揭所辯，洵屬卸責之詞，要無足採。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，為其施用行為所吸收，不另論罪。

。

又被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13至20頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、維持原判決及駁回被告上訴之理由：原審以被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，猶未能戒除毒癮，復繼續沾染毒品惡習，實屬不該，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害；

惟念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，反社會性之程度較低，暨其犯罪手段、次數、所生危害、坦承犯行、國中畢業之智識程度及家庭經濟狀況小康（見本案金門縣警察局金湖分局金湖警刑字第1050006993號偵查卷宗第1頁「受詢問人」欄）等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則。

從而，被告以事實欄一為與本院105年度城簡字第109號確定判決為同一案件，應判決免訴為由提起上訴，無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案由檢察官楊舒雯偵查後聲請以簡易判決處刑，經被告提起上訴，檢察官席時英到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二庭 審判長 法 官 許志龍
法 官 林秀菊
法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 李偉民
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日