福建金門地方法院刑事-KMDM,105,訴,9,20170309,1

福建金門地方法院刑事判決 105年度訴字第9號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 李政道
選任辯護人 詹振寧律師
被 告 馮亮嘉
選任辯護人 蔡育霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第593號、104年度偵字第617號、105年度偵字第155號），本院判決如下：

主 文

李政道運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月；

又犯偽證罪，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑柒年肆月。

未扣案第三級毒品愷他命壹拾包（每包毛重伍公克，合計毛重伍拾公克，含包裝袋壹拾個）均沒收、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含上開門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

馮亮嘉共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月；

又明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑叁年肆月。

未扣案第三級毒品愷他命壹拾包（每包毛重伍公克，合計毛重伍拾公克，含包裝袋壹拾個）均沒收、扣案搭配門號０九二０一一七五二二號行動電話壹具（含上開門號SIM卡壹張）沒收、扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖拾捌點叁貳公克，含包裝袋壹個）沒收。

事 實

一、李政道明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸及意圖販賣而持有愷他命，竟基於運輸及意圖販賣而持有愷他命之犯意，於民國104年1月28日至同年2月8日間或104年3月6日至同月9日間返回臺南市期間之某日，為運輸愷他命至金門地區販賣，在臺南市某酒店內，向某不詳真實姓名年籍之成年男子，以新臺幣（下同）12,500元之價格，購買毛重50公克之愷他命1包而持有之並攜回其臺南市○○路0段000巷0弄0號4樓藏放。

嗣於104年2月8日或同年3月9日，將該包藏放在上衣口袋內再穿著外套，前往臺南航空站，搭乘當日啟航之班機返抵金門尚義機場，將上開愷他命由臺南運輸至金門，攜回其金門縣○○鎮○○路00巷0號4樓住處藏放，並分裝成每包毛重5公克共計10小包而伺機販賣。

李政道為避免其配偶發現其持有愷他命，於104年6月初某日，徵詢其同事馮亮嘉是否願意代藏上開愷他命，馮亮嘉知悉愷他命為第三級毒品，且被告李政道持有愷他命係意在伺機販賣，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡予以允諾，在金門縣○○鎮○○○路0段000號「金巴黎KTV」其等工作場所內，收受上開10小包愷他命，藏放在其當時位於金門縣金寧鄉頂埔下95之6號3樓305室。

嗣李政道於104年6月26日凌晨4時17分、4時22分許，以其搭配0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，與馮亮嘉搭配0000000000號門號之行動電話聯絡，要求馮亮嘉將5小包愷他命送至金巴黎KTV，因馮亮嘉已返回上開租屋處，李政道遂於同日凌晨5時許，前往馮亮嘉租屋處外，取得馮亮嘉交付5小包愷他命。

李政道與馮亮嘉復於當日晚間10時6分許，以前述電話聯繫後，由馮亮嘉將1小包愷他命持往金巴黎KTV交付李政道。

二、馮亮嘉另明知白色結晶或結晶性粉末之愷他命係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，不得為他人受寄代藏，基於寄藏偽藥之犯意，於104年8月下旬某日，在金門縣金城鎮民權路「摩斯漢堡」附近某處，受真實姓名、年籍不詳之成年人之託代為寄藏保管，而收受偽藥愷他命1包（驗前淨重99.02公克，純度約99%，驗前純質淨重97.52公克，驗後淨重98.32公克）、電子磅秤1個及分裝袋1包而持有之，並攜回其金門縣金寧鄉頂埔下95之6號3樓305室租屋處，藏放在抽屜內。

嗣因警方掌握線報，對李政道持用之前述行動電話依法實施通訊監察，得悉前揭情事，乃於104年9月10日上午6時許，持本院核發之搜索票至馮亮嘉前揭租屋處內執行搜索，並扣得第一點所示聯繫寄藏毒品所使用之行動電話1支（內含門號0000000000SIM卡1張）、上開愷他命、電子磅秤1個及分裝袋1包，始循線查知此部分及第一點情節。

三、李政道明知其未向馮亮嘉購買第三級毒品愷他命，為掩飾其所為如上開第一點所示犯行，竟基於偽證之犯意，於104年9月10日晚間8時31分許，在福建金門地方法院檢察署第一偵查庭，於該署檢察官偵查104年度偵字第593號馮亮嘉違反毒品危害防制條例案件以證人身分到庭作證時，對於馮亮嘉有無販賣第三級毒品之於案情有重要關係之事項，於依法供前具結後，虛偽證稱：「（提示104年6月26日0417譯文馮亮嘉問你要多少，你說3，他說1000元，是何意思？）我跟馮亮嘉買K他命，3指的是數量3包，1包5公克，共15克，他說1000元是什麼意思我不知道，因為我向他買的價錢，1包是3000元，所以3包就是9000元。」

、「（提示104年6月26日0422譯文你說要5喔，是何意？）我不是說要5包，我的意思是要用1包2500元買。

（所以後來有完成交易嗎？）有，在馮亮嘉租屋處的樓下，他交給我3包共15克的K他命，我交給他應該是7500或9000元。

（馮亮嘉賣給你的K他命吸起來感覺如何？或是你沒有吸而是拿去賣？）我有吸，吸後頭暈暈的。

」、「（提示104年6月26日2206譯文所講內容為何意？）就是想要再跟他買1包5克的K他命。

（後來有沒有買成？）應該有吧，他拿到我在環島西路一段111號金巴黎KTV給我，他交給我5克，我給他3000元。

（你向馮亮嘉買的15公克K他命，把它帶到哪去？）放在民權路的租屋處。

就自己吃呀。」

、「（既然這樣，為什麼104年6月26日凌晨4點已經買了15公克的K他命，同日晚間10點又買了5公克的K他命？）買起來放，因為有時候會比較貴，漲到4000元。」

等語，而為不實之陳述，足以影響檢察官對於馮亮嘉違反毒品危害防制條例案件偵查之正確性。

嗣於104年10月21日經檢察官就該案件再次訊問馮亮嘉是否販賣第三級毒品時，李政道始坦白證稱係其向馮亮嘉取回寄藏之第三級毒品。

四、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官暨檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、馮亮嘉104年9月10日、104年9月18日警詢筆錄、謝元利104年9月14日警詢筆錄，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查共同被告馮亮嘉警詢筆錄之證述，對於被告李政道係屬傳聞證據；

證人謝元利警詢之證述，對於被告馮亮嘉係屬傳聞證據，且其等陳述均無同法第159條之2及159條之3規定之適用，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照，附此敘明

二、馮亮嘉104年10月21日偵訊筆錄，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

該規定揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形為調查審認。

查被告李政道及辯護人固主張證人即共同被告馮亮嘉於偵查中所為陳述無證據能力，然未釋明究有何「不可信之情況」。

是以，本院審酌證人馮亮嘉於偵查時之證述，並無受到外力干擾，依其陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形，且經依法具結。

揆上說明，應認證人馮亮嘉於偵查中之證述，具有證據能力。

三、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。

經查，本案認定被告李政道、馮亮嘉犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院核發之通訊監察書而為實施而得，有本院104年度聲監字第31號、聲監續字第25號、聲監續字第36號、聲監續字第41號通訊監察書在卷可稽（見104年度偵字第593號卷第97至101之3頁），自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。

又卷附譯文之真實性，被告李政道、馮亮嘉及其等辯護人均不爭執（見本院卷第29至32頁、第39至42頁），並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論（見本院卷第150頁），依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。

四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所引用之卷附筆錄，雖係被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告等人及辯護人於本院準備程序時，均同意做為證據（見本院105年度訴字第17號卷第108頁、第139頁；

105年度訴字第23號卷第114至115頁），並於言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

五、本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均具證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一：㈠訊據被告李政道固坦承有在臺南購買50公克愷他命，藏放在上衣口袋並穿著外套，自臺南搭機帶回金門，分裝後交付共同被告馮亮嘉保管，嗣取回其中部分愷他命等事實不諱，然矢口否認有何運輸及意圖販賣而持有愷他命行為，辯稱：這些愷他命是伊自己要吸食的，攜帶在身上從臺南帶回金門而已，並沒有運輸及販賣的意圖云云。

其辯護人亦以被告李政道所為攜帶之情形，並非基於運輸之意思，且屬零星夾帶，短途持送而僅供自己施用，更未伴有販賣擴散毒品之現象結果之事實，足見被告主觀上顯無運輸或販賣第三級毒品之意圖等語，為被告置辯。

被告馮亮嘉則坦承有寄藏愷他命之犯行，其辯護人則以被告馮亮嘉主觀上非意圖販賣而持有第三級毒品等語為被告辯護。

㈡經查，被告李政道有於104年1月28日至同年2月8日間或104年3月6日至同月9日間，返回臺南市期間之某日，在臺南市某不詳酒店內，以1萬2,500元之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年男子販入毛重約50公克之第三級毒品愷他命1包後，先攜回其臺南市○○路0段000巷0弄0號4樓藏放。

而於104年2月8日或同年3月9日，將該包愷他命藏放在上衣口袋內再穿著外套，自臺南搭機將上開愷他命由臺南運輸至金門，先攜回其金門縣○○鎮○○路00巷0號4樓住處分裝成每包5公克共計10小包。

於104年6月初，在金門縣○○鎮○○○路0段000號「金巴黎KTV」，將寄放在被告馮亮嘉藏放在金門縣金寧鄉頂埔下95之6號3樓305室。

嗣被告李政道於104年6月26日兩度以其搭配0000000000號門號之行動電話聯絡被告馮亮嘉搭配0000000000號門號之行動電話，分別在被告馮亮嘉租屋處外及金巴黎KTV內，取回5小包、1小包愷他命。

李政道與馮亮嘉復於當日晚間10時6分許，以前述電話聯繫後，由馮亮嘉將1小包愷他命持往金巴黎KTV交付李政道。

嗣為警於104年9月10日上午6時許，在被告馮亮嘉租屋處居所搜索扣得上開聯繫毒品買賣所使用之行動電話1支等事實，迭據被告李政道、馮亮嘉於警詢、偵查、本院審理時均供承不諱（見金城警刑字第1040008397號卷第1至6頁、104年度偵字第593號卷第25至27頁、第38至42頁、第51至55頁、第74至79頁、104年度偵字第615號卷第30至33頁、第45至47頁），並有立榮航空股份有限公司105年1月21日立航字第20160080號函暨附件被告李政道搭機紀錄、通訊監察書暨通訊監察譯文、本院104年度聲搜字第45號搜索票、金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份、搜索蒐證照片共4張、本院105年6月6日勘驗筆錄在卷可稽（見金城警刑字第1040008397號卷第7至9頁、第12至19頁、104年度偵字第593號卷第83頁、第97至101之3頁、第103至104頁、本院卷第34至47頁）。

並有扣案被告馮亮嘉行動電話1支可資佐證，堪認被告李政道、馮亮嘉自白均核與事實相符。

是此部分事實，堪以認定。

㈢被告李政道攜帶該包愷他命自臺南搭機至金門係屬運輸行為：被告李政道及辯護人固均辯以愷他命係供被告李政道自己施用，沒有運輸之意圖云云。

惟查：⒈惟按：「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言。

不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬之。

至零星夾帶或短途持送，自得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」、「本院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」，司法院院解字第3541號解釋、院解字第3853號解釋可資遵循。

準此，依上開二號解釋意旨可知，縱屬零星夾帶或短途持送，尚得「斟酌實際情形」始能依持有煙毒罪論科，況經該院再予補充解釋謂，前號解釋所稱應論以單純持有煙毒者，係指無運輸或販賣之意圖者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪。

是得以論處單純持有者，縱使零星夾帶或短途持送，亦需係指於無運輸或販賣之意圖時，方足當之，上開解釋已闡釋至明。

查被告李政道帶運愷他命之途徑，係自台灣臺南運抵金門，其相距已達數百公里，顯非短途持送；

又其帶運之方式，係將購得之愷他命事先藏放在其上衣口袋再穿著外套前往搭機，業據被告李政道於本院審理時自承在卷（見本院卷第158頁），足認被告李政道係藉以躲避機場海關之檢查，顯見被告李政道之目的，係刻意以將毒品藏置在上衣口袋並穿著外套之方式，自台灣搭機而將愷他命運抵金門。

被告有運輸該包毒品愷他命之意圖及行為，甚為明灼。

雖被告李政道所帶運之毒品愷他命未據扣案，然據其歷經警詢、偵訊及本院審理時均一再自承為50公克，是可見以其數量而言，亦已殊非所謂「零星夾帶」之數量所可比擬。

是被告李政道所為，係屬運輸無疑。

⒉次按所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。

一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；

但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足，允宜釐清（最高法院100年度臺上字第5121號判決要旨參照）。

亦即，所謂運輸，係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限。

該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂（最高法院100年度臺上字第1523號判決要旨參照）。

又毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者，均屬之（最高法院100年度臺上字第1746號判決意旨參照）。

經查，被告李政道在臺南購得毛重50公克之愷他命後，自臺南機場搭乘班機運輸至金門，並攜至金門縣○○鎮○○路00巷0號4樓租屋處藏放，嗣分裝成每包5公克共計10小包後，再寄藏於被告馮亮嘉處，業如前述，被告攜帶上開毒品自臺南運輸至金門，已非屬短途持送，且伴有可能擴散物品之現象、結果，至為明確。

另參以，被告李政道雖於本院審理時供承其有施用愷他命習慣，2、3天1克，嗣改稱1個禮拜1克等語。

然被告李政道將50公克愷他命運輸至金門後，刻意分裝成10小包，每包5公克，且全數寄放在被告馮亮嘉處，倘其真係供自己施用，且依其所述施用頻率及重量，每次施用之數量當屬量微，僅須於施用時酌量拿取，何須刻意秤重並均分為10小包？又自其104年2月8日或同年3月9日運輸至金門起，迄其於同年6月初某日寄放在被告馮亮嘉處，已歷時約3、4月，如其真係為供自己施用，應已消耗部分愷他命，且應會留存部分愷他命在身上，豈會原封不動全數均交付被告馮亮嘉，諸此種種，均在在顯示被告李政道及辯護人所辯被告李政道攜帶毒品至金門係供自己施用，主觀上並無運輸第三級毒品之犯意使用第三級毒品罪云云，不足採取。

⒊綜上，被告李政道攜帶該包毛重50公克愷他命自臺南搭機至金門，應係屬運輸第三級毒品行為。

㈣被告李政道係意圖販賣而攜帶該包愷他命自臺南搭機至金門係屬運輸行為，而被告馮亮嘉係與被告李政道共同意圖販賣而持有該愷他命：被告李政道及辯護人、被告馮亮嘉及辯護人另均辯以被告李政道、馮亮嘉並非意圖販賣而持有愷他命云云。

惟查：⒈被告李政道將上開50公克愷他命自臺南運輸至金門後，分裝成10小包，每包5公克，可見其持有磅秤、分裝工具及夾鏈袋等販賣毒品者常見之分裝毒品工具。

又該等愷他命應非供被告李政道自己施用，業如前述，依被告李政道所自陳每週施用1公克愷他命，該包愷他命可供其使用50週，已近1年，姑且不論愷他命之結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，保存不易，時日久遠，或將變質，且被告李政道於偵訊時自陳：因為我老婆在家，怕將K他命帶回家會被老婆發現（見104年度偵字第593號卷第74至79頁），李政道既然懼怕其配偶發現其持有大量愷他命，又豈會於將愷他命運輸入境後，先行藏放在其住處長達3、4個月，衡情自無甘冒毒品變質及遭配偶發現之風險，預先購買足供施用近1年愷他命之理，此益見被告李政道絕非單純僅係為供己施用而販入愷他命，亦即，被告李政道販入50公克之毒品愷他命，當係作為日後販賣以謀取不法利益。

⒉又查，被告李政道持用之門號0000000000號行動電話門號與被告馮亮嘉持用之門號0000000000號行動電話門號於104年6月26日有數通通話，經細譯其內容為：⑴104年6月26日凌晨4時17分起，以上開行動電話門號通訊之內容為： 「李政道：喂？ 馮亮嘉：喂？ 李政道：你還在嗎？ 馮亮嘉：你在哪？ 李政道：我在公司，你咧？ 馮亮嘉：你在公司？我在外面。

李政道：阿你什麼時後方便過來。

馮亮嘉：又要去，大哥我喝醉了。

李政道：阿你在哪？ 馮亮嘉：我現在精彩包子。

李政道：還是我載你回去？ 馮亮嘉：沒有，我坐人家的車。

李政道：那我騎摩托車去載你回去啊。

馮亮嘉：你要載我去哪？ 李政道：你家啊，不然載你去哪？IN99嗎？ 馮亮嘉：你要多少？ 李政道：3。

馮亮嘉：3？ 李政道：嗯。

馮亮嘉：一千塊。

李政道：喂，不要亂啦。

馮亮嘉：我先喊價啊，要嗎？不要就算了。

李政道：喇豬屎，有油水我會不給你嗎？你在那邊喇豬 屎。

馮亮嘉：對啊，那你有油水你要給我啊。

李政道：我知道啊，媽的都還沒出。

馮亮嘉：我看你應該都賣四千了吧。

李政道：想太多。

馮亮嘉：差不多吧，好啦我等下回去再拿，我等下回去 再給你。

李政道：你還在公司嗎？ 馮亮嘉：沒有，我現在精彩包子，我等下回去，等下打 給你，拜拜。」

⑵104年6月26日凌晨4時22分起，以上開行動電話門號通訊之內容為： 「馮亮嘉：喂？ 李政道：要五喔？ 馮亮嘉：為什麼？ 李政道：要五包。

馮亮嘉：五包喔？ 李政道：嗯。

馮亮嘉：兩千五。

李政道：快點啦，在公司啊，等你啦。

馮亮嘉：兩千五喔。

李政道：拜拜。」

⑶104年6月26日凌晨4時28分起，以上開行動電話門號通訊 之內容為： 「馮亮嘉：喂？ 李政道：你在哪？ 馮亮嘉：剛到家。

李政道：剛到家喔？你是要過來還是我去找你？ 馮亮嘉：你現在來找我啊。

李政道：我去找你好了，不然你又酒醉了。

馮亮嘉：不是，我肚子有點餓。

李政道：靠夭啊。

馮亮嘉：那怎麼辦？ 李政道：你酒醉就不要亂跑。

馮亮嘉：還好啦，我現在真的蠻餓的，不然精彩包子好 了。

李政道：你剛不是在精彩嗎？ 馮亮嘉：我剛在那邊沒買啊。

李政道：肉包？ 馮亮嘉：筍包。

李政道：十個筍包給你吃啦。

馮亮嘉：筍包披薩包菜包，我現在在樓下。」

⑷104年6月26日晚間10時6分起，以上開行動電話門號通訊 之內容為： 「馮亮嘉：喂？ 李政道：你在哪？ 馮亮嘉：我在外面。

李政道：幹壞事喔。

馮亮嘉：沒、沒有，我要去收帳。

李政道：啊你多久可以到公司。

馮亮嘉：多久到公司？我要到公司幹嗎？ 李政道：待會...最後。

馮亮嘉：對齁。

李政道：對喔。

馮亮嘉：你昨天已經拿這麼多應該沒有很急吧？ 李政道：很急。

馮亮嘉：為什麼？ 李政道：就沒有啦。

馮亮嘉：這麼快。

李政道：對。

馮亮嘉：我等一下弄好了再拿去給你。

李政道：多久。

馮亮嘉：我怎麼知道啦？ 李政道：（聲音模糊） 馮亮嘉：是有多急啦？ 李政道：人在這邊等？ 馮亮嘉：有沒有賺頭啊？ 李政道：看多久到，十一點，現在幾點了？ 馮亮嘉：現在十點了。

李政道：十點？ 馮亮嘉：我、我還要回家。

李政道：十一點。

馮亮嘉：等一下好不好，不然我就先回去拿，再拿過來 給你。

李政道：好啊你拿過來給我，十分鐘？ 馮亮嘉：好好好，拜。」

⑸上開通話內容，有通訊監察譯文在卷可參（見金城警刑 字第1040008397號卷第7至9頁）。

⒊證人即共同被告馮亮嘉於偵訊時結證稱；

「（提示警卷第7頁譯文，「3」、「5包」是指什麼？）K他命。

（1包重量若干？）5公克。

（提示警卷第7及8頁譯文，所以你何時？在何地？交付若干K他命？給何人？）過有點久了，我有點不記得了，應該有交付五包，在我租屋處樓下交付的。

另外一次有也交付，但給多少包我不記得了，但最少有一包，這次是在金巴黎交付給李政道的。

（你為什麼交付K他命給李政道？）我是幫李政道保管，他要我就拿給他。」

等語（見104年度偵字593號卷74至79）。

經比對馮亮嘉之證述、上開通話前後時間順序及譯文內容可知，被告李政道於104年6月26日凌晨4時17分許，先聯絡被告馮亮嘉欲取3包愷他命，旋於同日凌晨4時22分，電聯改為5包，再於同日凌晨4時28分與馮亮嘉確認其在租屋處並告知將前往租屋處。

另被告李政道於同日晚間10時6分許，再度與被告馮亮嘉聯繫，約定於10分鐘後，在其等公司會面交付某物，依其兩人對話內容，被告馮亮嘉詢問被告李政道「你昨天已經拿這麼多」，而被告馮亮嘉於當日凌晨已將5包愷他命交付被告李政道，被告李政道猶於當晚再度要求被告馮亮嘉送至公司即金巴黎KTV，可知該物應係指愷他命無訛。

兩相比對結果，被告馮亮嘉於偵訊時結證情節，與通訊監察譯文相符，當屬正確，應係事實，其證述為可採。

由此可知，被告馮亮嘉有於104年6月26日凌晨4時28分後之某時許、同日晚間10時6分後之某時許，分別在其租屋處外、金巴黎KTV內，將5包、1包愷他命交付予被告李政道之事實，均堪認定。

⒋依證人即共同被告馮亮嘉之證述及上開通訊監察譯文可知，被告馮亮嘉於凌晨4時17分許，與被告李政道通話時，即要求被告李政道有「油水」時要分給伊，被告李政道未加辯駁，即予以應允，僅表示愷他命「都還沒出」，可見被告李政道有對外販賣之管道，且為被告馮亮嘉所明知，而「油水」依一般人之語意與認知，係指利益或好處，以被告李政道自陳高職畢業、被告馮亮嘉自陳大學畢業之智識程度，對比前後通話內容，當係指給予利益之意，而被告李政道若係取回毒品供自己施用，而非意在販賣牟利，又豈會向被告馮亮嘉稱「都還沒出」，是被告李政道持有上開愷他命當之目的顯係意在販賣，而被告馮亮嘉主觀上對此亦有所認知，否則若被告李政道係供自己施用，被告馮亮嘉豈會要求分「油水」，是其二人就此應早已形成分工合作之共識。

因之，被告馮亮嘉於凌晨4時17分許、深夜10時6分許，接獲被告李政道欲取愷他命之來電，方會不畏查緝，立即返家取交被告李政道，或親自持送至金巴黎KTV交付。

另參以，被告李政道於104年6月26日晚間10時6分致電被告馮亮嘉時，僅詢問被告馮亮嘉何時可返回公司，並未如當日凌晨4時17分、22分通話時，以暗語「3」、「五」，被告馮亮嘉即能立即意會被告李政道所指之意思乃係要其將愷他命送至金巴黎KTV，益徵其二人就被告李政道意在販賣毒品乙節早已有默契及分工之共識。

⒌再者，關於第三級毒品愷他命每人每日之最大施用及致死劑量等問題，參諸行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5日管檢字第0970012197號函示略以：「愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。

依據Ellenhorn's Medical Toxicology第二版記述，一般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/k g，鼻吸劑量則為60至100mg。

另依據Disposition of ToxicDrugs and Chemicals in Man第五版記載有3名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例。

愷他命之每日施用最大量及最低致死劑量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異」等語，同局97年12月1日管檢字第0970011811號函略以：「依2002年香港LEE之文獻報導，施用愷他命……，其致死劑量（LD50）約為77mg/kg…。

依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000mg；

醫學領域並無可施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響。」

等語，此為法院審理毒品案件所周知之事實，由上開行政院衛生署管制藥品管理局之函示可知，一般娛樂用目的之愷他命劑量約僅000-000mg（即0.1至0.2公克），且如施用0.1公克以上，就會有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，濫用藥物實務上，攝取達900至1,000毫克（即0.9至1公克）即有出現致死案例，故愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度，若施用超過最大耐受度可能導致死亡，尚非漫無限制。

而本案被告李政道一再辯稱其有經常性施用第三級毒品愷他命之習慣，則依毒品之成癮性及耐受性而言，被告李政道對於自己施用愷他命之用量，理當知之甚詳，而依被告李政道於本院審理時先係供稱每2、3天1公克，後改稱1週1公克，姑不論其前後所述關於施用第三級毒品愷他命之用量，究竟是2、3天公1克，抑或1週1公克，其既已於104年6月26日凌晨4時28分後之某時許，已取得被告馮亮嘉交付25公克愷他命，遠已超過其所稱每日最大使用愷他命之重量50倍（以每2日施用1公克，每日為0.5公克，25÷0.5＝50），亦超過上開致死案例所攝取愷他命劑量（即0.9至1公克）之二十幾倍，是被告李政道於當日凌晨取得之25公克愷他命，顯非供其自己施用，卻於當晚10時6分許，再度聯繫被告馮亮嘉並取得馮亮嘉送交之愷他命，則該愷他命應亦非供其自己施用。

此益徵被告李政道持有該等愷他命之目的，係意圖供販賣以謀取不法利益。

⒍末查，被告李政道一次持有毛重50公克之愷他命，並非供己施用，已如前述，雖未扣得磅秤等分裝工具，然由前述可知，被告李政道將該毛重50公克之愷他命運輸至金門後，在其金城鎮民權路63巷3號4樓住處分裝成每包5公克共計10小包，足見其備有磅秤等分裝工具，方可將上開愷他命秤重分裝成大小重量相同之10小包，以利分散藏放，與一般將毒品秤重，以控制在一定之重量範圍內，以便區分出售之價格，再分裝成多數小包，較容易出售等方法，悉相符合，是被告李政道上開秤重、分裝成小包藏放，後再交付被告馮亮嘉藏放在其金寧鄉頂埔下95之6號3樓305室屋處，將人（被告李政道本身）與毒分離，降低其本身與毒品同時為檢警併獲風險之舉措，堪認其持有本件愷他命，係基於販賣第三級毒品之意圖甚明。

此再與前揭通訊監察譯文兩人對話內容明確談及「油水」、「還沒有出」等情，予以參互勾稽、引證，被告李政道、馮亮嘉持有毒品愷他命之行為過程，均堪認有販賣第三級毒品之犯罪故意，本件被告李政道、馮亮嘉意圖販賣而持有第三級毒品甲基安非他命之犯行，已堪以認定。

⒎綜上所述，被告李政道、馮亮嘉前揭所辯，均無非事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告李政道、馮亮嘉共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、事實欄二：㈠上揭犯罪事實，業據被告馮亮嘉於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見金城警刑字第1040008397號卷第1至6頁、104年度偵字第593號卷第25至27頁、第51至55頁、本院卷第162至166頁），並有本院104年度聲搜字第45號搜索票、金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份、搜索現場及扣案物品照片共4張（見金城警刑字第1040008397號卷第12至19頁、104年度偵字第593號卷第83頁），復有扣案白色細晶體1包等可資佐證。

而上開扣案之白色細晶體1包（驗前淨重98.51公克，取樣0.19公克鑑定，驗餘淨重98.32公克，純度99%，驗前純質淨重97.52公克）經鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局104年10月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見104年度偵字第593號卷第86至87頁）附卷可憑。

被告馮亮嘉之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

㈡本案事證明確，被告馮亮嘉明知為偽藥而寄藏犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、事實欄三：㈠上開犯罪事實，業據被告李政道迭於偵訊、本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第593號卷第74至81頁、本院卷第38頁、第74頁、第140頁），並有福建金門地方法院檢察署104年度偵字第593號案件104年9月10日訊問筆錄、證人結文各1份附卷可據。

被告李政道之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

㈡本案事證明確，被告李政道偽證犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑

一、論罪：㈠事實欄一部分：⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

被告李政道意圖營利販賣而將販入之毒品愷他命自臺南運輸至金門後，寄放在被告馮亮嘉住處。

是核被告李政道所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪；

被告馮亮嘉所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告李政道與馮亮嘉間，就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另此部分之愷他命因未據扣案，其純度及純質淨重均無從查悉，自無從認被告李政道及馮亮嘉持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，併此敘明。

⒉至公訴意旨認被告李政道、馮亮嘉與該名在酒店內販賣愷他命予李政道之不詳真實姓名年籍之成年男子間，就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語。

惟查，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，乃係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第28條共同正犯之餘地。

本件被告李政道係向該成年男子販入毒品愷他命，兩人係屬對向犯，揆諸上開說明，自不得適用刑法第28條規定而論以共同正犯，是公訴意旨顯有誤會，為本院所不採，附此指明。

⒊另被告馮亮嘉之辯護人以縱認被告馮亮嘉涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，應只構成幫助犯云云。

惟查，觀諸被告李政道與馮亮嘉持有毒品等經過及卷附監察譯文所示，被告馮亮嘉知悉被告李政道持有毒品愷他命之目的係意在販賣牟利，猶受寄而藏放在住處，並數度送交被告李政道，業如前述，應構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，辯護意旨認為被告馮亮嘉為幫助犯，此部分之主張顯與卷內事證未合，自屬有誤，不足採取。

㈡事實欄二部分：⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告馮亮嘉行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5千萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告馮亮嘉行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

⒉次按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限由醫師使用，該署98年6月25日管證字第0980005953號函示明確，此為法院審理毒品案件所周知之事實。

本件被告馮亮嘉受託寄藏之愷他命，依卷證（如查扣到外文包裝；

抑或係走私當場在海關查扣等）尚無從證明係自國外走私輸入，其代為寄藏之愷他命復均為白色細晶體，顯非注射製劑，自非合法製造，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。

是核被告馮亮嘉所為，同時該當於毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及修正前藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法原則，應依修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

⒊至公訴意旨認被告馮亮嘉此部分所為，另涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，且與該名寄放愷他命之不詳真實姓名、年籍之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，然本院審酌全案卷證，認此部分屬不能證明（詳下述不另為無罪諭知部分），附此敘明。

㈢事實欄三部分：按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即為成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年台上字第8127號、84年台上字第3949號判例、94年度台上字第896號判決意旨參照）。

查被告李政道為如事實欄三所載之虛偽證述內容後，雖該證詞未為檢察官採信，要不影響被告李政道偽證罪責之成立。

是核被告李政道所為，係犯刑法第168條偽證罪。

㈣被告李政道、馮亮嘉就其等各所犯上開二罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤減刑及不予減刑之理由：⒈被告李政道就所犯上開偽證犯行，於福建金門地方法院104年度偵字第593號馮亮嘉違反毒品危害防制條例案件檢察官偵查中，即向檢察官自白前揭偽證犯行，應依刑法第172條減輕其刑。

⒉至被告馮亮嘉之辯護人主張如認被告馮亮嘉涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告於偵、審中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定云云。

然查，被告馮亮嘉於歷次偵查及本院審理時，僅承認受寄代藏愷他命之事實，始終否認有何與被告李政道共同意圖販賣而持有第三級毒品之行為。

是此部分被告馮亮嘉既無於偵、審時，就意圖販賣而持有第三級毒品犯罪構成要件之全部事實為自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

辯護人上開主張，應無可採。

二、科刑：爰審酌被告李政道、馮亮嘉均明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對意圖販賣、運輸毒品等行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，被告李政道為供販賣之用而運輸第三級毒品至金門，而被告馮亮嘉知悉該情，猶與被告李政道共同意圖販賣而寄藏持有第三級毒品，另受不詳真實身份之人委託，而受寄代藏第三級毒品，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。

又被告李政道為警查獲後，為掩飾脫免刑責，於檢察官偵訊時作證，在具結後就案情有重要關係之事項為如犯罪事實欄三所載之虛偽證述內容，所為有害檢警機關追查犯罪之時效及正確性，復藐視證人應據實陳述之義務，有害司法審判之公正，亦屬不該。

兼衡被告李政道已婚育有二子各為8、6歲、高職畢業之智識程度、擔任酒店服務生月收入6、7萬元之經濟狀況；

被告馮亮嘉自陳未婚、大學畢業之智識程度、目前服役中。

並參酌被告李政道就所犯運輸及意圖販賣而持有第三級毒品等犯行自始即飾詞否認、就偽證犯行則坦承犯罪；

被告馮亮嘉始終否認意圖販賣而持有第三級毒品、就寄藏偽藥犯行承認認罪之犯罪後態度，以及被告李政道就意圖販賣而持有有第三級毒品犯行基於主導地位，而被告馮亮嘉則係受被告李政道指示之角色，被告李政道應受較高之刑事罪責非難，暨被告李政道、馮亮嘉未曾因犯罪經判處罪刑確定之素行狀況，及犯行動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、運輸、持有毒品之重量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收：㈠按被告李政道、馮亮嘉行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。

至供販賣毒品等犯行所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言。

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。

㈡經查：⒈事實欄一所示被告馮亮嘉交付被告李政道之6包愷他命，及被告李政道放置在被告馮亮嘉租屋處之其餘4包愷他命，合計毛重50公克雖均未經扣案，惟係被告李政道、馮亮嘉意圖營利販入供販賣所用，且屬任何人均不得非法持有之違禁物，復無證據足認已滅失，仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

⒉事實欄一所示被告李政道所有未扣案搭配0000000000號門號之行動電話一支，為被告李政道所有供其為事實欄一所示犯行使用之物，雖被告李政道於本院審理時稱該支手機及SIM卡遭警方查扣，然檢察官並未提出相關搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及手機，無證據可認確已扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

而扣案被告馮亮嘉所有搭配0000000000號門號之行動電話一支，為被告馮亮嘉所有供其為事實欄一所示犯行使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒊事實欄二所示扣案被告馮亮嘉持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重98.32公克），經送鑑定確為第三級毒品，業如前述，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定諭知沒收。

而裝放上開毒品之包裝袋因與毒品無法完全析離，亦無析離之實益與必要，是該包裝袋應與毒品視為一體，併予宣告沒收。

至鑑定耗用之第三級毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

⒋至其餘扣案被告馮亮嘉持有之電子磅秤1台、分裝袋1包，查無積極證據證明該與本件犯行有關，且非違禁物，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨另略以：被告馮亮嘉於事實欄二所示時間、地點，與該不詳真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於意圖販賣第三級毒品之犯意聯絡，而受寄代藏之愷他命1包等物而持有之，因認被告馮亮嘉此部份所為，尚涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照。

叁、公訴意旨認被告馮亮嘉尚涉有此部份之意圖營利而持有第三級毒品罪嫌，無非係以前揭金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份、搜索現場及扣案物品照片共4張、扣案愷他命1包等為其主要論據。

肆、訊據被告馮亮嘉堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：伊僅係代藏上開愷他命，並無販賣意圖等語。

其辯護人辯護意旨略以：並無其他積極證據足以證明被告馮亮嘉係意圖販賣而持有扣案毒品，且並無查得其他證人指證曾經向被告馮亮嘉購買過毒品，又馮亮嘉無販賣毒品等前案紀錄，依卷內事證及檢察官舉證，並不能證明被告係意圖販賣而持有扣案毒品等語。

經查：

一、按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；

如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。

又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。

鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

二、被告馮亮嘉固於104年9月10日上午8時45分至9時30分許，為警在其金寧鄉湖埔村頂埔下95之6號305室租屋處查獲，並當場扣得前揭愷他命1包等物，且上揭扣得之愷他命非為其所有一情，業據被告馮亮嘉於警詢、偵查及本院審理中始終陳述如一，雖就寄放該包愷他命之人為謝元利或某不詳真實姓名、年籍不詳之成年人乙節，前後有異，然無礙此至多僅能證明被告馮亮嘉於前開時地，持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，然被告馮亮嘉持有第三級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；

而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告馮亮嘉確係受他人委託而代寄收藏扣案之愷他命之可能性，而非必然可將被告馮亮嘉代寄收藏而持有毒品之動機一概歸於販售獲利，是被告馮亮嘉始終堅稱上揭扣案之愷他命係他人寄放等語，委非全然無據。

另觀諸前述搜索現場照片，扣案愷他命係1整包放置在抽屜裡，且抽屜並未上鎖，並為被告馮亮嘉於本院審理時供明在卷（見本院卷第165至166頁），並未分裝成小包，此與毒品所有人常將毒品分裝成小包，再分散藏放於屋內較不易被發現之位置之藏放處置方式迥異，其舉措作為，與一般受他人之託寄放保管物品時，係原封不動加予保管之情形相符，故被告馮亮嘉辯稱扣案之愷他命安非他命，係他人寄放乙節，與一般日常生活之經驗尚非相悖，非不可採。

再者，本案除扣得上開第三級毒品愷他命1包外，雖另扣得磅秤1台及分裝袋1包，然此亦無法排除係該人一併寄放之可能性，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告馮亮嘉曾有尋找買主之行為，或有證人指述向被告馮亮嘉購買愷他命或與其聯繫購買愷他命之證述，亦乏證據可資證明被告馮亮嘉究於何時起意出售毒品，或以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人各節，自難僅以持有毒品等客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告馮亮嘉有此犯行。

再者，卷內復無被告馮亮嘉與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅以被告經警查獲持有第三級毒品愷他命等物，即遽為被告馮亮嘉係與該寄託毒品之人共同購入該毒品，或係另行起意共同基於伺機轉賣營利之意圖而持有該毒品之認定。

三、綜上所述，本案既無積極證據足以證明被告係與該寄託毒品之人共同意圖販賣而持有扣案第三級毒品，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，殊難遽認被告確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，惟公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及寄藏偽藥罪等犯行，具有刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪關係，是就此部分爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第168條、第172條、第51條第3款、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官席時英偵查起訴、到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二庭 審判長 法 官 許志龍
法 官 吳玟儒
法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
中華民國刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。