福建金門地方法院刑事-KMDM,105,金訴,4,20170302,1

福建金門地方法院刑事判決 105年度金訴字第4號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 吳云
選任辯護人 林宏都律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第607號、105年度偵字第805號），本院判決如下：

主 文

吳云共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。

已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍拾伍萬陸仟壹佰柒拾叁元、扣案之吳云臺灣土地銀行金門分行Z000000000○○號存摺、金門郵局Z000000000○○○○號存摺、永豐銀行金門分行Z000000000○○○○號存摺各壹本及扣案之吳云所有之印章壹顆均沒收。

事 實

一、吳云明知除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於經營國內外匯兌業務之犯意，自民國100年起至105年止，與大陸地區成年女子張燕、黃友宜及蘇巧曼、黃鳳珠等人，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，以吳云所有之臺灣土地銀行金門分行000000000000號帳戶、金門郵局0000000-0000000號帳戶、永豐銀行金門分行00000000000000號帳戶、大陸地區工商銀行松柏支行0000-0000-0000-0000-000號帳戶、其不知情之配偶王連貴所有之臺灣土地銀行金城分行000000000000號帳戶、永豐銀行金門分行00000000000000號帳戶、張燕所有之大陸地區工商銀行珍珠灣分行0000-0000-0000-000-0000號帳戶，作為經營臺灣地區與大陸地區間地下匯兌之收付款帳戶使用。

其經營地下匯兌方式為：如附件中附表一所示之匯款人向吳云等人表示要將新臺幣資金自臺灣地區匯款至大陸地區，即由吳云負責匯率報價，雙方約定匯率條件後，客戶再依吳云指示將新臺幣款項匯入上述吳云或王連貴之臺灣地區銀行帳戶內，待吳云確認款項入帳後，再指示大陸地區之張燕，將等值人民幣款項自上述大陸地區銀行帳戶，以網路銀行轉帳方式匯入客戶指定之大陸地區收款帳戶；

反之，如附件中附表二所示之受款人向吳云等人表示要將人民幣款項自大陸地區匯款至臺灣地區，則由吳云或蘇巧曼等人向客戶報價並約定匯率條件後，該客戶即依指示將人民幣款項匯入上述大陸地區銀行帳戶內，待吳云確認款項入帳後，再由吳云自上述吳云或王連貴之臺灣地區銀行帳戶，提領等值之新臺幣款項匯入客戶指定之臺灣地區收款帳戶。

而以此異地間收付款項，未經現金輸送之方式，辦理臺灣地區與大陸地區間匯兌業務，累計自100年迄今，匯往大陸地區金額為新臺幣（下同）2億7,808萬6,584元，匯入臺灣地區金額為2億8,511萬9,055元，總金額為5億6,320萬5,639元，並因而獲得匯兌金額0.2%之匯率買賣價差利益，不法所得55萬6,173元。

嗣經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局福建省調查處於105年9月20日上午9時25分許，持福建金門地方法院核發之搜索票，前往吳云位於金門縣○○鎮○○路000號住處執行搜索，當場查獲並扣得吳云所有之上開臺灣土地銀行金門分行、金門郵局、永豐銀行金門分行之存摺各1本、王連貴所有之上開臺灣土地銀行金城分行、永豐銀行金門分行之存摺各1本、吳云所有之印章1顆、王連貴所有之印章1顆及吳云所有之筆記本1本，始查悉上情。

二、案經法務部調查局福建省調查處報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作成證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人王連貴、王振隆之證述情節大致相符，並有法務部調查局福建省調查處105年9月20日對被告所為之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊監察譯文、被告永豐銀行帳戶104年12月9日至105年1月21日之交易明細、白建明之台北富邦銀行存摺存戶內容查詢、被告永豐銀行帳戶104年12月9日至105年1月21日之帳戶交易明細、郭流芳於永豐銀行之客戶基本資料表、涂明慧於金融機構之客戶基本資料表、中國信託銀行帳號46組、被告之台灣土地銀行金門分行帳戶基本資料查詢交易、被告之土地銀行金門分行帳號000-000-000000之帳戶自100年1月17日至105年2月25日客戶歷史交易明細查詢資料、被告之土地銀行金門分行帳號000-000-000000之帳戶自105年3月1日至105年4月1日客戶歷史交易明細查詢資料、被告之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自101年11月5日至同年12月27日之交易明細、被告於永豐銀行之客戶基本資料表、被告之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自102年1月1日至102年12月31日之交易明細資料、被告之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自103年1月1日至103年12月31日之交易明細資料、被告之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自104年1月1日至104年12月31日之交易明細資料、被告之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自105年1月1日至105年3月17日之交易明細資料、被告之郵局開戶基本資料、被告之金門郵局局號0000000，帳號0000000號帳戶自95年4月1日至100年3月31日之客戶歷史交易清單、被告之金門郵局局號0000000，帳號0000000號帳戶自100年4月1日至105年3月20日之客戶歷史交易清單、王連貴之雙證件影本及土地銀行開戶印鑑等資料、帳號000-000-000000號101年6月6日至105年1月29日之客戶歷史交易明細查詢、王連貴台灣土地銀行金門分行帳號000-000-000000號帳戶105年3月1日至同年月31日之客戶往來明細查詢、王連貴於永豐銀行之客戶基本資料表、王連貴之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自103年8月11日至103年12月31日之交易明細資料、王連貴之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自104年1月1日至104年12月31日之交易明細資料、王連貴之永豐銀行帳號000-000-0000000-0之帳戶自105年1月1日至105年3月17日之交易明細資料、調查處製被告之一定金額以上通貨交易資料、法務部調查局福建省調查處扣押物品清單、法務部調查局福建省調查處105年7月13日捷防字第10582515860號函暨附件被告個人之郵局、台灣土地銀行帳戶交易明細、被告之財產、所得線上查調結果、被告手機畫面翻拍照片、扣案之被告所有之臺灣土地銀行金門分行000000000000號帳戶、金門郵局0000000-0000000號帳戶、永豐銀行金門分行00000000000000號帳戶、王連貴所有之臺灣土地銀行金城分行000000000000號帳戶、永豐銀行金門分行00000000000000號帳戶、被告所有之印章1顆、王連貴所有之印章1顆及被告所有之筆記本1本等在卷為憑。

足認被告之自白與事實相符，應予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，最高法院92年台上字第1934號判決意旨參照。

次按資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義，最高法院95年台上字第5910號判決意旨參照。

查被告未經現金之輸送，訂定新臺幣兌換人民幣之匯率，於如附件中附表一所示之匯款人向被告等人表示要將新臺幣資金自臺灣地區匯款至大陸地區，即由被告負責匯率報價，雙方約定匯率條件後，客戶再依被告指示將新臺幣款項匯入被告或王連貴之臺灣地區銀行帳戶內，待被告確認款項入帳後，再指示大陸地區之張燕，將等值人民幣款項自上述大陸地區銀行帳戶，以網路銀行轉帳方式匯入客戶指定之大陸地區收款帳戶；

反之，於如附件中附表二所示之受款人向被告等人表示要將人民幣款項自大陸地區匯款至臺灣地區，則由被告或蘇巧曼等人向客戶報價並約定匯率條件後，該客戶即依指示將人民幣款項匯入上述大陸地區銀行帳戶內，待被告確認款項入帳後，再由被告自被告或王連貴之臺灣地區銀行帳戶，提領等值之新臺幣款項匯入客戶指定之臺灣地區收款帳戶。

即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。

核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，犯罪所得未逾1億元，犯同法第125條第1項前段非法經營銀行匯兌業務罪。

又被告就前揭犯行，與張燕、黃友宜、蘇巧曼、黃鳳珠等人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照。

本件被告所違反者，乃銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，且依該條立法文義以觀，辦理匯兌業務之本質即具反覆、延續實行之特徵，而被告復基於非法經營匯兌業務之概括犯意，密集、反覆從事人民幣與新臺幣間之匯兌行為，揆諸前揭說明，應論以包括一罪之集合犯為已足。

㈢又按犯銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同法第125條之4第2項前段定有明文。

本條項之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新；

而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。

然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。

參諸立法過程資料，93年增訂該條文時，並不以繳交犯罪所得與自白同在偵查中為必要。

況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。

而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。

如偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。

是被告於偵查中自白，並於審理時自動繳交全部所得財物者，即有銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑之適用。

查本件被告所犯銀行法第125條第1項前段之罪，業經其於偵查中自白犯有如附件中附表一、二所示之非法經營匯兌業務罪犯行，已如前述，因偵查中尚無法確認其等因本案犯罪所得之具體數額，因而未於偵查中自動繳交犯罪所得，然被告於本院審理時，已將本案如附件中附表一、二所示匯兌所得556,173元繳交國庫，有本院106年度贓款字第1號贓證物款收據1紙在卷可憑（見本院卷第88頁），爰依上開銀行法第125條之4第2項前段規定，對被告予以減輕其刑。

㈣至辯護意旨以被告其情可憫，請求斟以刑法第59條減輕其刑等語。

惟查：1.按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例參照。

又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照。

2.查本件被告於偵查中自白，並於審理時自動繳交全部所得財物，得適用上揭銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑後，業如上述，是其法定最低刑得減至有期徒刑1年6月以上，已無過重之情。

查被告為圖私利而經營本件非法匯兌業務，金額高達5億6,320萬5,639元，金額非微，堪認具相當規模，就被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，客觀上尚不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，況本件被告於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，得適用上揭銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑，刑度已大幅減輕而得減至有期徒刑1年6月以上，已無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是辯護人主張本件應依刑法第59條減刑等語，尚難遽採。

㈤爰審酌被告從事地下匯兌行為，已影響我國金融政策及外匯管理，且被告於偵查及審理時均全部坦認無諱，其犯後態度尚可。

併考量兩岸經貿、商旅、客貨往來頻繁，金門地區更居於小三通往來隘口，人民幣兌換需求頻繁，然兩岸礙於現況，通匯多有不便，及被告原為大陸地區人民進而認識嫁至金門地區之大陸籍配偶，始生本件違法行為之犯罪動機、目的與手段。

暨本件犯罪情狀、犯罪所生危害均相形輕微，有如前述。

與被告自述之家庭狀況、經濟狀況、受教育之智識程度（本院卷第122至123頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第99至101頁）在卷可佐。

衡酌被告所犯銀行法之罪，係因兩岸通匯不便，一時失慮所致，且經此偵審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所受之宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告緩刑4年，以啟自新。

此外，檢察官於本院審理中亦表示對於被告給予緩刑沒有意見等語（見本院卷第124頁）。

另本院再審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟慮及被告違背法律之嚴格禁止，為本件犯行，足徵法治觀念薄弱，為強化其等遵法守法觀念，使其於緩刑期內能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並衡量被告之年齡、身體、經濟及家庭狀況等情，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後，向公庫支付50萬元，另衡酌其尚有80歲之配偶及配偶與前妻所生患有精神障礙之女須照顧，不另命其提供義務勞務。

四、沒收部分㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」故新法施行後，關於沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定，尚無新舊法比較之問題。

又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，於刑法第11條及刑法施行法第10條之3第2項分別規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限。」

、「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，而銀行法第136條之1第1項前段「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。」

之規定，係於93年2月4日增訂，屬修正後刑法施行法第10條之3第2項之情形，於刑法第38條之1規定施行後即不再適用，是本案沒收部分應適用修正後之刑法規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。

所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。

故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第125條第1項所謂之犯罪所得。

非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。

僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能，最高法院98年台上字第2685號判決意旨參照。

是被告因非法辦理國內外匯兌業務所取得之不法所得共556,173元，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，而上開犯罪所得業經被告於審理時全數繳交國庫，業如前述，自無庸再為追徵之諭知，惟仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

㈢修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，是扣案之被告所有之臺灣土地銀行金門分行000000000000號存摺、金門郵局0000000-0696590號存摺、永豐銀行金門分行00000000000000號存摺、被告所有之印章1顆、及被告所有之筆記本1本，屬被告所有，為其作為行使本案犯罪所用之物，業據其於審理中供承明確（見本院卷第108頁），應予沒收。

至於王連貴所有之臺灣土地銀行金城分行000000000000號存摺、永豐銀行金門分行00000000000000號存摺及王連貴所有之印章1枚，因非屬被告所有，故不予以沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官席時英到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 梁世樺
法 官 吳玟儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 李惠穎
附錄論罪科刑之法條：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件: