福建金門地方法院刑事-KMDM,106,侵訴,4,20171228,1

福建金門地方法院刑事判決 106年度侵訴字第4號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 李熊業
選任辯護人 曹大誠律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度軍偵字第2號），本院判決如下：

主 文

乙○○現役軍人犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後向公庫支付新臺幣參拾萬元。

事 實

一、乙○○於民國100年9月20日入伍，並於102年2月16日起任職陸軍金門防衛指揮部金門守備大隊戰車營機械化步兵連（下稱戰車營機步連）中士班長迄今；

A 男（代號甲5，真實姓名年籍資料詳密封卷）係連上下士甲車機槍射擊士。

乙○○於105年8月21日晚上11時許，基於乘機性交之犯意，從自己休息之戰車營機步連南隘營區寢室大寢室，步行約100公尺，橫越馬路進入A 男與其他約50名同袍所休息之戰車營機步連南隘營區小寢室，趁A 男熟睡相類於精神障礙而不知抗拒之狀態，徒手隔著A男所穿著之褲子，撫摸A男之陰莖，並脫下A男之外褲及內褲，再以口含住A男之陰莖而接合約3 分鐘許，對A男進行口交行為得逞，嗣A男驚醒拉起褲子並要求乙○○離開，乙○○始停止口交行為，然其後復躺在A 男身邊，不顧A男已以行為及言詞表示拒絕，仍持續撫摸A男之身體並親吻A男臉頰後始行離去。

事後A男因深感恐懼，於翌（22）日凌晨4 時許，向戰車營機步連三等士官督導長楊宗皚告知，而查悉上情。

二、案經A男訴由憲兵指揮部金門憲兵隊報告福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按軍事審判法於102年8月13日修正公布，同年月15日生效，其修正後第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判」；

依程序從新原則，不論被告乙○○前開所為犯行，係於新法修正前、後所為，皆應適用修正後即現行之軍事審判法第1條之規定，決定其審判權之歸屬。

查刑法妨害性自主罪章固為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，而被告係於100年9月20日入伍服役，現仍服役中，有被告個人兵籍資料查詢1 份在卷可稽（見金門地檢署106年度軍偵字第2號卷《下稱偵卷》第176至181 頁），故被告為上開行為時，具現役軍人身分，然因現並非政府依法宣布之戰時，故依修正後軍事審判法第1條第2項第1款之規定，自應由司法機關依據刑事訴訟法追訴審判，故本院對本案有審判權，合先敘明。

二、次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本案被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ男之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第94頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第100 至103 頁），核與證人即告訴人A 男於警詢、檢察官偵訊時結證、證人即告訴人同寢同袍康佳齊於偵訊時結證、證人即戰車營機步連三等士官督導長楊宗暟於偵訊時結證、證人即戰車營機步連中尉輔導長余弘偉於偵訊時結證情節大致相符（見金門縣憲兵隊106 年1 月15日憲隊金門字第0000000000號偵查卷宗《下稱警卷》第6 至10頁；

見金門地檢署106 年度軍偵字第2 號偵查卷宗《下稱偵卷》第21至25頁、第137 至145 頁、第245 至251 頁、第255 至279 頁）。

又金門縣憲兵隊將告訴人於案發當日所穿著之內褲，及所採集之被告唾液棉棒檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「被害人內褲標示00000000處斑跡體染色體DNA-STR 型別檢驗結果為混合型，混合型別研判混有被害人與涉嫌人乙○○（即被告）DNA ，該混合型別排除被害人本身DNA-STR 型別後知其餘外來型別與涉嫌人乙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人乙○○（即被告）之機率較隨機人之機率高，高約1.05＊10的13次方倍。」

等情，有內政部警政署刑事警察局105 年11月30日刑生字第1058001316號鑑定書1 份在卷可按（見警卷第18至22頁），並有憲兵指揮部金門憲兵隊106 年6 月13日憲隊金門字第1060000120號函暨調查報告1 份105 年8 月22日戰車機營機步連衛哨輪值表1紙、陸軍金防部金門守備大隊案件調查報告書1 份、內政部警政署刑事警察局106 年3 月29日刑生字第1060027746號函暨內褲採樣部位彩色照片4 張、憲兵指揮部金門憲兵隊106年3 月24日憲隊金門字第1060000052號函暨所附扣押物品清單1 份、金門憲兵隊勘查採證同意書及去氧核醣核酸採樣採集單1 份、戰車營機步連大小寢室分布圖、告訴人居住之小寢室床位分布圖各1 紙在卷可資佐證（見偵卷第161 至164頁、第165 頁、第170 至174 頁、第73至76頁、第55至57頁、警卷第16至17頁、偵卷第35、53頁）。

是被告確有對告訴人A 男乘機性交之事實，堪以認定。

二、綜上，足認被告前開對告訴人乘機性交之任意性之自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。

查被告以口腔含住告訴人A 男生殖器之行為，係屬性交行為。

又被告為本件犯行時具有現役軍人身分，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項乘機性交罪。

公訴意旨漏未載明被告於本件行為時具有現役軍人身分，而認被告係犯刑法第225條第1項之罪，容有未洽，惟其基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

再被告對告訴人為口交行為前後撫摸陰莖、身體等猥褻行為，係性交行為之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。

二、次按刑法第59條之酌量減輕其刑，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。

經查，被告於本案行為前並無任何犯罪紀錄，且於本案行為後迄今，亦無其他犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院卷第87頁），足見其除本案犯行外，素行堪稱良好，其潛入告訴人之小寢室，利用告訴人熟睡之機會，對告訴人為撫摸陰莖、口交等行為固無足取，然衡以被告於本案行為後坦承犯行，並向告訴人道歉，且告訴人亦願意接受道歉等節，有告訴人之陳報狀1 紙附卷足憑（見本院卷密封卷），綜上各情，堪認被告本案犯行，倘不論其情節輕重，一律論處本罪之法定最輕本刑三年，顯未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新。

三、爰審酌被告為逞一己之私欲，前往告訴人之寢室，利用告訴人熟睡之機會，對告訴人口交，所為漠視告訴人身體自主權，對告訴人未來身心發展造成極大傷害，並敗壞軍紀，所為甚非。

惟念及被告並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷第87頁），又被告犯後歷經警詢、偵查、及本院準備程序時雖矢口否認犯行，嗣於本院審理期日前終能坦認不諱，犯後態度尚可；

兼衡被告自陳碩士畢業智識程度、未婚與父母及兩個姊姊同住、月收入5 萬4,000 元之生活狀況狀（見本院卷第103頁），已向告訴人A男道歉，且告訴人願意接受道歉，有告訴人A 男陳報狀1紙附卷足憑（見本院卷密封卷），已如前述，及其犯罪手段、動機、目的等一切情，量處如主文所示之刑。

四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第87頁）。

此次所犯本件乘機性交罪，雖有不該。

惟其於本院審理期日前終能坦認不諱，並已向告訴人道歉，且告訴人亦願意接受道歉，且若給予被告緩刑，告訴人亦不反對，有告訴人陳報狀1紙附卷足憑（見本院卷密封卷），已如前述，復願意支付公庫新臺幣（下同）10萬元，暨檢察官就被告科刑範圍亦表示宣告緩刑附條件沒有意見等情。

本院認被告因思慮未周，因一時衝動致罹本件刑章，於本院審理前終能坦承犯行，堪認已有悔意，並向告訴人道歉，堪認歷此教訓應知警惕而無再犯之虞。

本院衡諸上開各情，認被告經本案偵查、審理程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕應無再犯之虞。

本院因認以暫不執行其宣告刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本案判決確定後向公庫支付30萬元，以啟自新。

又被告所犯上開之罪係屬刑法第91條之1所列舉之罪名，應依同法第93條第1項第1款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。

據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第11條前段、第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官席時英到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 吳玟儒
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 10 日內向本院提出上訴
書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡鴻源
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條
（戰時從重處罰）
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。