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福建金門地方法院刑事判決 106年度簡上字第27號
上 訴 人
即 被 告 日月興營造有限公司
兼 法 定
代 理 人 郭泰慶
共 同
選任辯護人 楊申田律師
陳佳煒律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服本院金城簡易庭106年度城簡字第79號中華民國106年9月7日所為之第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：福建金門地方法院檢察署106年度偵字第408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭泰慶部分撤銷。
郭泰慶共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即日月興營造有限公司部分）。
犯罪事實
一、郭泰慶（原名郭玉興，於103年10月31日改名）係日月興營造有限公司（下稱日月興公司）負責人。
柯皓瀚係鴻偉營造有限公司（下稱鴻偉公司，柯皓瀚、鴻偉公司均經檢察官另為緩起訴處分確定）實際負責人。
郭泰慶於民國103年10月間，知悉金門縣自來水廠委託金門縣採購招標所依政府採購法辦理「金門地區陽明下湖增設蓄水設施工程」招標案（下稱本採購案），定於103年11月13日開標。
其亟欲承作本採購案，惟因日月興公司非乙等（含）以上綜合營造業，不符合本採購案投標廠商資格，無從以日月興公司名義合格參與投標，然郭泰慶為取得本採購案施作以獲取利益，在金門縣某處，向洪炯燦（經檢察官另為緩起訴處分確定）表示欲承作上開標案，惟資格不符之情，洪炯燦即提議借用鴻偉公司名義及證件投標，其等即基於意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，在金門縣某處，共同向柯皓瀚表示欲借用鴻偉公司名義及證件投標上開標案，柯皓瀚即基於獲取借牌抽佣之不當利益，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意，而同意郭泰慶、洪炯燦借用鴻偉公司之名義及證件參加投標本採購案。
郭泰慶、洪炯燦、柯皓瀚約定借牌費用為總得標金額之3%。
郭泰慶並告知柯皓瀚標單單價價額，以利柯皓瀚填寫標單。
押標金由郭泰慶向洪炯燦商借後交付鴻偉公司，柯皓瀚並將鴻偉營造有限公司金門辦事處開立使用之臺灣土地銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱鴻偉公司帳戶）之存摺、印章及鴻偉公司登記負責人「柯凱譯」印章交付洪炯燦，以供請領工程款使用，並約定工程款匯入帳戶後，由洪炯燦領取以清償日月興公司向其之借款。
其後，本採購案於103年11月13日開標，由鴻偉公司得標，使本採購案發生不正確之結果。
二、案經福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告郭泰慶、日月興公司及其辯護人爭執證人柯皓瀚、洪炯燦、柯凱譯之於警詢時所為之陳述部分：㈠證人柯皓瀚之警詢筆錄，有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
查證人柯皓瀚於警詢時所為之陳述，對被告而言係屬被告2人以外之人於審判外之陳述，惟關於被告是否向鴻偉營造有限公司（下稱鴻偉公司）借牌投標等節，於警詢中陳稱：我是鴻偉公司總經理，是實際負責人。
鴻偉公司於103年底得標本採購案，會投標這項本工程是因為洪炯燦有恩於我，他跟我說他有朋友想作這個工程，我就說我無條件幫他投標，並且也得標了。
只是單純幫忙投標及管理，鴻偉公司並未實際參與工程施作等語（見金城警刑字第1050012338號卷《下稱警卷》第1至5頁），與其於本院審理中證稱：我們做公共工程，平常有看招標工程的網頁，找協力廠商的時候，洪炯燦通知我們說，日月興營造有限公司有在從事土方工程，我在偵查中沒有講不負責施工這句話等語（見本院卷第158至162頁），是其警詢此部分之陳述顯與審判中之證述不符。
經審酌證人柯皓瀚於警詢中之陳述，係在受詢問後經其核對筆錄無訛始於筆錄上簽名，該份詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且證人柯皓瀚於警詢時於警方詢問鴻偉公司是否得標本採購案時，即就本採購案之投標原由、鴻偉公司是否實際施作等節，主動供承幫忙投標等情，顯然未詳予考量供詞對自己、鴻偉公司或他人所生之利害關係或被訴究刑事責任之風險，較無來自被告之人情壓力，亦無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，堪認其前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，復其上開陳述之內容，亦為認定本案犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認其之警詢陳述得作為本案之證據，被告及其辯護人主張證人柯皓瀚警詢之證述無證據能力云云，自不可採。
㈡證人洪炯燦、柯凱譯之警詢筆錄，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人洪炯燦、柯凱譯之警詢筆錄，經核係被告2人以外之人於審判外之言詞陳述，且被告2人與其辯護人於準備程序中均表示不同意作為證據（見本院卷第86至88頁），上開證據復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定 ，應認上開證人之警詢筆錄無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
茲查本判決所引用關於被告以外之人供述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於被告以外之人供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告2人及其辯護人均於本院審理時表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據在卷。
本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）日月興公司、郭泰慶固坦承日月興公司不具乙等（含）以上綜合營造業之投標廠商資格，無從以日月興公司名義合格參與本採購案之投標。
郭泰慶有在金門縣某處，與洪炯燦共同向柯皓瀚表示要以鴻偉公司名義及證件投標上開標案，柯皓瀚予以同意。
郭泰慶、洪炯燦、柯皓瀚約定柯皓瀚可取得總得標金額之3%之管理費。
押標金由郭泰慶向洪炯燦商借後交付鴻偉公司，柯皓瀚並將鴻偉公司帳戶之存摺、大小章交付洪炯燦，由洪炯燦領取工程款以清償日月興公司向其之借款。
本採購案於103年11月13日開標，鴻偉公司得標上開標案之事實等情，惟矢口否認有何違反政府採購法犯行，與選任辯護人並辯以：日月興公司與鴻偉公司、洪炯燦等人係合作投標，日月興公司僅負責土方施作，鴻偉公司確實有參與工程云云。
經查：㈠金門縣自來水廠於上開期間委託金門縣採購招標所依政府採購法辦理本採購案，被告郭泰慶向洪炯燦商借130萬元交付鴻偉公司作為押標金，由鴻偉公司檢具投標文件參與投標，於103年11月13日開標，由鴻偉公司以最低標得標，而日月興公司不具乙等之投標廠商資格，無法以日月興公司名義投標等情，業經證人洪炯燦、柯皓瀚、柯凱譯分別於偵訊、本院審理時結證；
證人即鴻偉公司行政人員董玉燕、證人即被告之子郭仲議、證人即被告之媳陳文心於偵訊結證明確（見105年度偵字第723號卷《下稱偵723卷》一第18至22頁、偵723卷三第9至13頁、第21至27頁、第39至44頁、第94至100頁、本院卷第158至169頁、第240至246頁），且為被告郭泰慶於偵查時所坦認（見偵723卷三第22至27頁），並有公司基本資料查詢、本採購案招標文件、招標公告、投標文件、決標公告、工程明細表、金門縣自來水廠106年2月18日水忠字第1060001326號函暨附件、結算明細表各1份、切結書及支票影本共2份、支票影本9紙、工程合約書暨工程結算、估價單、請款單、發票各1份、照片、存證信函、金門地檢署檢察官勘驗筆錄、金門地區陽明下湖增設蓄水設施工程明細表各1份、金門縣自來水廠統一發票2紙、陽明湖第四次計價表1份、原審勘驗筆錄在卷可稽（見金警刑字第1050012338號卷《下稱警卷）第6至7頁、第17至22頁、第24頁、第33至34頁；
偵723卷一第26至34頁、第42至54頁、第58至65頁、偵723卷二全卷、偵723卷三第1至5頁、第50至76頁、第83至84頁；
105年度他第175號卷第6至7頁；
105年度偵第408號卷第86頁；
原審卷第63頁），復經本院調閱本採購案全卷共計18卷核閱無訛。
是此部分事實，可堪認定。
㈡本案係因被告郭泰慶經營的日月興公司非乙級以上綜合營造業，不符合本採購案投標廠商資格，為取得本採購案，才與同案共犯洪炯燦共同出面取得鴻偉公司實際負責人柯皓瀚之同意，而借用鴻偉公司名義參與投標等情，業據證人柯皓瀚於警詢證述、證人洪炯燦於偵訊及本院審理時結證甚詳（見警卷第1至5頁、偵723卷一第18至22頁、偵723卷三第9至13頁、第39至44頁、第94至100頁、本院卷第163至169頁、第240至246頁），互核其等證述大致相符。
又鴻偉公司參與投標所需的押標金，係由被告郭泰慶向洪炯燦商借130萬元，業如前述，且為被告郭泰慶於偵查中所自承。
是倘鴻偉公司確有參與本件採購案投標的真意，何以就所需的相關經費，竟毫無準備？且縱有調借資金之需求，理應由柯皓瀚自行向外籌措，豈有殆由被告郭泰慶出面向柯皓瀚商借支應之理？再者，鴻偉公司具有施作本採購案土方工程之設備與人員，為被告郭泰慶於本院審理時自承在卷（見本院卷第256至257頁），而就本採購案係約定鴻偉公司收取百分之三之管理費，亦據證人柯皓瀚於本院審理時結證明確。
則倘鴻偉公司非借牌予日月興公司投標，既係鴻偉公司得標之標案，管理自家公司之工程，豈有向被告郭泰慶、日月興公司收取管理費之理？又參酌日月興公司於工程進行中，因週轉不靈跳票後，因鴻偉公司為名義上得標人，而代日月興公司支付予下包相關工程款項，為與被告結算，均於交付之支票影本聯載明「代墊」字樣，益徵鴻偉公司係借牌予日月興公司投標。
蓋若屬鴻偉公司得標之工程，支付下包廠商應付款項，本屬鴻偉公司之義務，豈會記載「代墊」字樣？且既與被告郭泰慶無涉，何須持單據與被告郭泰慶對帳？此外，柯皓瀚將鴻偉公司帳戶之存摺、印鑑大小章均交付洪炯燦，供洪炯燦領取工程款後與被告郭泰慶結算使用，此情業據證人洪炯燦、柯皓瀚於本院審理時證述屬實（見本院卷第163至169頁、第240至246頁），若鴻偉公司確有參與本採購案，而本件得標金額為26,920,000元，有前揭決標公告可據，要非小額的工程款項，身為實際負責人之柯皓瀚，豈會將帳戶及印鑑交付予洪炯燦，任由他人領取鴻偉公司應得之工程款？綜上各情，顯見鴻偉公司自始至終並無參與本採購案之意，鴻偉公司僅是容許日月興公司借用名義參加投標，故未曾以自有資金支應押標金，並對於可取得的工程款利益等情毫不在意，而將存摺及印鑑章交付洪炯燦，任由他人領取，凡此在在足以佐證證人洪炯燦、柯皓瀚上開有關本採購案是借用鴻偉公司名義參與投標之證述，確屬真實可信。
被告2人所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢至證人柯皓瀚於審理時翻異上開證述，改稱：我們做公共工程，平常有看招標工程的網頁，找協力廠商的時候，洪炯燦通知我們說，日月興公司有在從事土方工程，本件工程百分之七十以上都是土方工程。
因為我平常與洪炯燦有借貸關係，所以洪炯燦同意押標金及履約保證金及周轉金都由他出，有算利息，是兩分還三分我不知道。
既然主要廠商已經找到，管理必須由我們出面，其他的鋼筋模版水泥等次要材料工程，由我們發包，管理由我親自全程參與管理。
我在偵查中沒有講不負責施工這句話云云，而被告2人更以：鴻偉公司於投標之初即有參與投標，與被告就工程分工、發包達成合作協議，鴻偉公司亦於開通後參與鋼材等部分之施作與分包，係屬合作關係云云，而否認證人柯皓瀚上開警詢證述的真實性。
惟依證人柯皓瀚前揭所述，其為鴻偉公司之總經理，且為實際負責人，承作公共工程，平日會查看工程招標網頁。
可見柯皓瀚對於政府採購案的程序及相關應遵守的法規範，有一定程度的熟悉，此從卷附本採購案投標時，要求投標廠商簽署聲明書範本、切結書（見偵723卷二第23頁、第28頁），以明確實知悉政府採購法相關法令規範應求乙節，更可證明。
據此，證人柯皓瀚於本院審理時翻異前詞，改稱係屬合作關係云云，顯係刻意附合被告2人之說詞，要非事實。
又參以卷附本採購案投標須知，就參與公共工程可能涉及之法律責任，即明確載明政府採購法第87條之罪責（見偵723卷二第14頁），證人柯皓瀚對政府採購法有借名投標的禁止規範自有相當瞭解，則若非其確有違法之情，當不會無端於警詢時自承犯罪。
據此，更可見證人柯皓瀚經警通知到案後，尚未及受被告郭泰慶之陳述干擾，自無時間思考如何隱匿自身犯行，其前揭於警詢時，較其後在偵訊及本院審理時陳述之動機為純正，則其基於個人自由意識依此而為之陳述，相較於其後聽聞被告郭泰慶的說詞，改稱鴻偉公司與日月興公司係合作關係，並非借牌云云，顯然較具有憑信性。
則被告2人以此辯稱雙方是合作關係云云，自難憑信。
是以本件實則係借牌投標，究與一般工程施作之轉包、分包等合作情形有別，而鴻偉公司既為本採購案之得標名義人，則就有關之契約簽訂、驗收保固、完工請款、保固金發還等情，本即是以鴻偉公司名義為之，自無可能由被告郭泰慶、日月興公司負責之理，是其於本院審理時之證述，不足援為有利於被告2人之認定。
㈣綜上所述，被告郭泰慶明知被告日月興公司不符合投標廠商資格，竟為規避該資格限制，而借用鴻偉公司名義參本採購案，並從中圖取標金利益，是被告郭泰慶主觀上自有影響該本採購案採購結果及獲取不當利益之意圖。
被告2人所辯均係卸責之詞，無一可採。
證人洪炯燦、柯皓瀚等人證述互核相符，並核與招標公告等相合，均堪予採信。
從而，本案事證明確，從而，被告2人違反政府採購法之犯罪事實，足堪認定，應依法論科。
三、核被告郭泰慶所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪。
其與洪炯燦間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
被告日月興公司代表人即被告郭泰慶因執行業務犯上開政府採購法之罪，應依政府採購法第92條之規定，以同法第87條第5項所定之罰金刑論處。
四、原審據以對被告郭泰慶2人論罪科刑，固非無見。惟查，原判決既認定被告郭泰慶與洪炯燦為共同正犯，主文漏未諭知，且據上論結欄亦未引用刑法第28條規定，即難謂妥適。
被告2人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告郭泰慶部分撤銷改判。
爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告郭泰慶所為實際上導致政府採購契約之名義人與實際履約者不一致而造成責任歸屬不明，已影響政府採購之前開立法意旨，所為應予非難，並兼衡被告郭泰慶自陳已婚育有一子已成年之家庭狀況、國中畢業之智識程度、目前無業沒有收入之經濟狀況，兼衡其前有竊佔等犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，於本案雖不構成累犯，惟難認素行為佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項前段、後段，刑法第11條前段，刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官席時英偵查起訴、到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 林秀菊
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 施人夫
附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
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