福建金門地方法院刑事-KMDM,106,訴,18,20171214,1

福建金門地方法院刑事判決 106年度訴字第18號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 林子嚴
選任辯護人 石繼志律師
郭峻豪律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第367號），本院判決如下：

主 文

林子嚴無罪。

扣案散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收之。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林子嚴明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力空氣散彈槍之犯意，於民國104年間某日，在不詳處所，以新臺幣（下同）4,000元至6,000元之價格，向某不詳真實姓名、年籍之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之仿散彈槍製造之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱扣案槍枝），而無故持有之。

嗣為警於106年4月19日上午9時30分至45分許，因另案持本院核發之106年度聲搜字第25號搜索票，在其金門縣○○鎮○○○路0號居所執行搜索，扣得本案槍枝，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號刑事判決及30年上字第816號刑事判例意旨參照）。

次按行為非出於故意或過失者，不罰；

過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。

觀之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，並無處罰過失犯，因此，被告縱令有應能注意，而不注意之疏失，亦不能科以刑責。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，持有空氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對犯罪標的物屬該條例第4條第1項第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可持有，始足當之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（最高法院99年度台上字第7250號判決意旨參照）。

再按行為人犯罪之主觀意思係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，尤須從其表露於外之言行、舉止或其他外在客觀存在之事實，詳為調查、細心推敲，始稱適法（最高法院97年度台上字第2806號判決意旨足資參照）。

三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

本件既經本院認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項不利於被告之證據，是否具有證據能力部分，即無再加論述之必要。

是本院下述之相關證據部分，縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非以被告於警詢時及偵查中之供述，暨卷附本院106年度聲搜字第25號搜索票影本、金門縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、金門縣警察局槍枝初步檢視報告表、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局106年5月10日刑鑑字第1060038378號鑑定書及扣案本案槍枝等為論據。

五、訊據被告固坦承持有扣案槍枝遭警方查獲之客觀事實不諱，惟堅決否認有何非法持有具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：伊當日甫於模型槍店購得系爭槍枝後，未久即遭警方查獲，不知悉系爭槍枝具有殺傷力，並無犯罪故意等語。

經查：㈠被告於上述時間、地點，為警查獲持有扣案槍枝乙節，業據其於警詢、偵訊、本院審理時供明在卷（見金警刑字第0000000000號卷《下稱警卷》第1至12頁、106年度偵字第367號卷《下稱偵卷》第10至12頁、本院卷第416至420頁），並有本院106年度聲搜字第25號搜索票影本1份、金門縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、金門縣警察局槍枝初步檢視報告表1份、蒐證照片共7張附卷可稽（見警卷第13至22頁、第30至36頁），復有扣案槍枝可資佐證。

又扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局採檢視法及性能檢驗法鑑定結果認：送鑑散彈槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有該局106年5月10日刑鑑字第1060038378號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第18至21頁），且為被告所不爭執。

是以，被告在客觀上確有未經許可持有具殺傷力扣案槍枝之行為之事實，固堪認定。

㈡被告在客觀上雖持有扣案槍枝，然其主觀上是否知悉扣案槍枝具有殺傷力，仍應詳為審究。

查以，⒈扣案槍枝係屬CAM870系列型號，為位於新北市警星國際企業公司於104年底向港商APS公司購買進口，進口後依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，有內政部警政署104年11月5日研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議紀錄、內政部警政署104年11月10日警署保字第10401710462號函各1份在卷可據（見本院卷第47至52頁），復經媒體報導相關警方查緝新聞，有新聞網頁資料1份附卷可參（見本院卷第53至58頁）。

是扣案槍枝之原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力乙節，應堪認定。

⒉證人即模動工坊金門店原負責人蘇文鏗於本院審理時結證稱：「我是模動工坊金門店的負責人，從今年1月份以後模動工坊的金門店營運就交給黃昱維，在這之前我是實際的負責人，沒有負責實際商品的銷售，是黃昱維負責，該店104年間負責經營之人是黃昱維。

模動工坊金門店是否為對外公開營業之商家，主要販售生存遊戲所需求之玩具槍、BB槍、裝備服飾等。

我有聽過型號APS CAM870系列的散彈玩具槍，這把槍之前在我們生存遊戲專賣店業界還滿普遍在販售。

模動工坊金門店沒有跟我的內湖店進過這把槍，於104年間沒有販賣同樣的槍枝。

不認識在庭被告。」

等語；

證人黃昱維於本院審理時結證稱：「我在模動工坊金門店工作大約4年多，大約從102年開始，在104年間我是金門店的店長，進貨是向負責人蘇文鏗進貨。

店裡負責銷售商品的是我，模動工坊金門店主要販售的商品是生存遊戲相關商品，型號CAM870SF的散彈槍當時廣告打的滿大的，網路上都可以看到影片，那把槍枝滿熱門的，該把槍枝在104年間在市面上買的到，市價大概一萬元上下，104年間沒有聽聞過這把槍是具有殺傷力的管制槍枝，店裡沒有收到過警方或其他政府機關的通知，表示CAM870SF系列的散彈槍是具有殺傷力的槍枝。」

等語（見本院卷第382至404頁）。

又於104年間，在生存遊戲相關網站確有刊登販賣同型槍枝之廣告，亦有網頁資料在卷可佐（見本院卷第59至74頁）。

由上可知，扣案槍枝之同型槍枝於104年間係屬市面上公開販售之產品，亦可認定。

至被告雖一再陳稱扣案槍枝係於104年間，向模動工坊金門店購得，然證人黃昱維於106年4月19日、106年6月22日警詢時明確證稱未曾販賣過與扣案槍枝同型槍枝，而其於本院審理時翻異前詞，改稱曾經販賣顧客寄放之扣案槍枝予被告，然就該顧客身分、寄賣時間及經過等細節，全然無法說明，且與被告所述購買扣案槍枝之時間不一，雖無從憑認扣案槍枝係被告於本案查獲前向上開專賣店購得者，然觀諸卷附警方搜索採證照片，被告陳列於牆上之長槍共有7枝，有照片4張在卷可證（見警卷第35至36頁），其中部分槍枝係在台灣地區購買後帶回金門，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第416頁），可見被告購買槍枝來源並非單一，則此或係因時間因素，或係被告個人記憶誤差所致，且屬枝節事項，仍無礙扣案槍枝係市面上流通之槍枝，而被告係從市面上不詳人士處購得之認定，併此敘明。

⒊又槍枝、子彈是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所指之各式槍砲、彈藥，涉及機械構造、性能、材質等專業知識技能之研判，以及科學數據資料（如發射動能之判定）之取得比對，甚需實際操作試射始能判定，自須由具備專業知識技能及設備之機構或人員予以鑑定，始能獲致正確之判斷結論。

尤以空氣槍使用之彈丸並無底火，係藉由高壓氣體之推動為其動力，其彈丸之射速高低，與槍枝之推進結構、彈丸之材質及擊發之次數均有相關，其發射彈丸動能之計算及槍枝殺傷力之認定，更須仰賴專業人員之鑑識，並非一般民眾單由外觀之觀察即可資為判定之依據。

而扣案槍枝之原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，業如前述，扣案槍枝經鑑定結果並未發現有改造之情形，有內政部警政署刑事警察局106年9月26日刑鑑字第1060085618號函1份附卷可據（見本院卷第277頁），且警方並未扣得被告有改造彈藥以供扣案槍枝使用而具有殺傷力之證據，以被告係高職畢業，從事營造業（見本院卷第420頁），未曾有任何違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，其主觀上是否知悉扣案槍枝具有殺傷力，顯已有疑。

另參酌扣案槍枝與其他6把不具殺傷力之槍枝均陳列於同一室內牆上，並無刻意單獨放置或遮掩藏匿，此由上開搜索蒐證照片可明，倘被告確實知悉扣案槍枝並非僅係空氣槍而具殺傷力，應會與其餘槍枝區隔放置，否則豈不有錯拿或遭查緝之風險，益徵被告前開辯稱其平日有玩生存遊戲，不知扣案槍枝具有殺傷力乙節，尚非全然無憑。

據此，扣案槍枝既係被告自市面上公開購得，又查無被告改造槍枝或有改造彈藥以供扣案槍枝使用之情事，則被告辯稱主觀上對於扣案散彈槍並無殺傷力之認識等語，衡情應可採信。

六、綜上所述，被告究否確有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指犯行。

此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知。

七、沒收：按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。

次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

另「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

修正後刑法第38條第1項定有明文。

查扣案散彈槍乙支（槍枝管制編號：0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張漢森提起公訴、到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 吳玟儒
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日