福建金門地方法院刑事-KMDM,106,訴,42,20180326,2

福建金門地方法院刑事判決 106年度訴字第42號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 張彥翔
選任辯護人 黃啟逢律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第797號、106年度偵字第840號），本院判決如下：

主 文

張彥翔犯如附表編號一至二所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪；

又犯如附表編號三所示之販賣第二級毒品未遂罪，均累犯，各處如附表編號一至三宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年。

未扣案如附表編號二、三所示搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）、未扣案之犯罪所得共新臺幣柒仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、張彥翔前於民國87年間因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，以下稱板橋地院）87年度毒聲字第634號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由板橋地院以87年度毒聲字第1077號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經停止戒治並交付保護管束，於88年8月3日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年9月10日以90年度戒毒偵字第528號為不起訴處分確定；

又於92年間因竊盜案件，經板橋地院以92年度簡字2438號判決判處有期徒刑6月確定，復於同年間因施用第1、2級毒品案件，經送強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結停止戒治，並經板橋地院以93年度訴字第153號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開3案經板橋地院以93年度聲字747號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定；

另於92年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以92年度易字1481號判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後撤回上訴而確定，並與上開3案接續執行，於94年9月19日縮刑假釋付保護管束出監，於94年12月8日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論；

另於95年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、竊盜、施用第1級毒品案件，分別經板橋地院以95年度簡字第1735號、95年度易字第1019號、95年度訴字第1692號判決各判處有期徒刑4月、1年、7月確定，其後經板橋地院以96年度聲減字858號裁定減刑及定應執行有期徒刑10月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

又於97年間因施用第1、2級毒品案件，經板橋地院以97年度訴字第2844號、第4086號、第4134號、第4655號判決各判處應執行有期徒刑11月、1年2月、1年、1年4月確定；

另經桃園地院以97年度審訴字第2646號判決判處應執行有期徒刑1年確定；

復因竊盜、詐欺案件，經板橋地院以97年度簡字第8817號、第8778號判決各判處有期徒刑4月、3月確定。

上開97年間所犯案件並經板橋地院以98年度聲字第4126號裁定定應執行刑有期徒刑5年8月確定，於101年5月27日執行完畢。

另因竊盜、詐欺取財案件，經板橋地院以101年度易字1026號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，與上開板橋地院98年度聲字第4126號裁定所定應執行刑各案，經板橋地院以101年度聲字第5874號裁定定應執行刑有期徒刑7年2月確定，於103年3月7日假釋付保護管束出監。

嗣於假釋期間之103年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以103年度城交簡字第73號判決判處有期徒刑3月，提起上訴後，經本院以103年度交簡上字第6號判決上訴駁回確定。

上開假釋經撤銷，於104年3月12日入監執行殘刑有期徒刑1年4月8日，於105年6月19日執行完畢，接續執行前揭有期徒刑3月，於105年8月2日易科罰金執行完畢。

猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列行為：㈠張彥翔與劉致瑄前因一起施用毒品而結識。

劉致瑄於民國106年2月19日後至3月間之某日欲施用毒品，遂前往張彥翔位於金門縣○○鎮○○○○路0巷0號2樓住處找張彥翔購買毒品，張彥翔當場收取新臺幣（下同）2,000元之價金，販賣1包重量1公克之甲基安非他命予劉致瑄。

㈡張彥翔以其所有搭配0000000000門號之行動電話為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，於106年4月至5月間某日，使用該行動電話與劉致瑄使用之0000000000門號行動電話聯絡後，劉致瑄前往張彥翔上開住處會面，張彥翔當場收取5,000元之價金，販賣1包重量8公克之甲基安非他命予劉致瑄。

㈢張彥翔於106年6月1日某時，使用上開行動電話與劉致瑄使用之前揭行動電話聯絡，達成以3,000元之價金，販賣1包重量1公克之甲基安非他命予劉致瑄，並由張彥翔於當日晚間送至劉致瑄位於金門縣金沙鎮太武社區99號住處之合意。

嗣張彥翔於當日晚間11時37分許，以上開行動電話聯繫劉致瑄前揭行動電話，詢問是否取貨，劉致瑄表示其機車遭人砸毀，要去砸對方車輛，致未完成交易而未遂。

嗣經警持本院核發之106年度聲監字第000011號、106年度聲監續字第000000號、第000024號、第25號通訊監察書，對張彥翔持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查獲上情。

二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮金門縣警察局偵辦移送暨金門縣警察局金湖分局報告偵查起訴。

理 由甲、有罪部分《即起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣》：

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據在卷（見本院卷第251頁）。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106年度偵字第797卷第99至109頁、第119至123頁、106年度偵字第840卷第71至79頁；

本院卷第189至196頁、第249至253頁、第397至420頁），核與證人劉致瑄於警詢、偵訊、本院審理時結證證述情節相符（見金湖警刑字第0000000089號卷第12至18頁、第22至28頁、金城警刑字第0000000095號卷第22至29頁、第33至42頁；

106年度偵字第797卷第67至75頁、第99至109頁；

本院卷第389至393頁）。

並有106年6月1日監聽通話譯文及光碟1片、本院106年度聲監字第000011號、106年度聲監續字第000020號、106年度聲監續字第000024號、106年度聲監續字第25號通訊監察書、被告於107年1月9日所簽立之自白書各1份在卷可稽（見金城警刑字第000000000號卷第2至7頁、第21頁、第49頁；

本院卷第151至152頁、第219至223頁）。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。

而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；

且第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

本案被告分別於犯罪事實欄所載之時、地，交付甲基安非他命與證人劉致瑄，並均收取金錢，業經本院認定如前。

是依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理。

從而，被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉致瑄，及1次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉致瑄未遂，均具有營利之意圖，應堪認定。

三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行共2次，及販賣第二級毒品未遂犯行1次，均堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；

就犯罪事實欄一、㈢所為，被告係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與證人劉致瑄談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因劉致瑄機車遭人砸毀而未完成本件毒品交易，然被告主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

又所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕：㈠加重：查被告有前揭經法院判處罪刑確定並執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第291至378頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除就前揭販賣第二級毒品法定最高本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就其法定刑為有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。

㈡減輕：⒈被告就犯罪事實欄一、㈢犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉次按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。

該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決參照）。

查被告於偵查及審判中對犯罪事實欄一、㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行共2次，及犯罪事實欄一、㈢之販賣第二級毒品未遂犯行，均迭次自白承認犯行，是均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑，並先加後減之。

並就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，予以遞減之。

⒊至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），被告為圖一己私利而犯此重罪，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其既已有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是被告及辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，要非可採，併此敘明。

⒋另被告於本案辯論終結後具狀主張其於偵查中供出毒品來源黃傳翔，並因而破獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑云云。

惟按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。

查金門縣警察局金湖分局前因另案實施通訊監察掌握另案被告黃傳翔意圖營利自臺灣地區運輸第二級毒品至金門縣販賣之犯罪嫌疑，並函報金門地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，為本院審理被告張彥翔另案販賣毒品案件（106年度訴字第40號，於106年12月28日宣判）於職務上所已知事項。

則檢察官、司法警察於被告供出毒品來源者黃傳翔之前，已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，其嗣後破獲黃傳翔與被告之供出毒品來源間，顯然欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

是被告請求再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑云云，於法尚非有據，自不可採，亦併此敘明。

三、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命為法所禁制之物品，不得販賣及持有，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安且戕害國民健康，竟為圖一己之利而為販賣第二級毒品犯行，助長甲基安非他命擴散之危害，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕。

兼衡被告前揭素行，自陳未婚，羈押前與母親同住之家庭狀況、從事水泥工日酬1,600元、國中肄業之智識程度，暨其犯行動機、目的、手段、生活狀況、販賣毒品之重量等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並定其應執行為有期徒刑伍年，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，此再觀諸105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。

一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，及依修正後刑法第2條第2項關於沒收應適用裁判時之法律之規定，即明白揭示後法優於前法之原則。

而依105年6月22日配合上開規定修正而於105年7月1日公布施行之毒品危害防制條例第18、19、36條，依該立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法。

是此既為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。

二、經查：㈠未扣案搭配0000000000號門號之行動電話1支，為被告所有供其為犯罪事實欄一、㈡、㈢所示犯行使用之物，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷二第398頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次犯行均併予宣告沒收。

㈡被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣第二級毒品2次所得之現金共7,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分《即起訴書犯罪事實欄一、㈢》：

壹、公訴意旨另以：被告張彥翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年5月22日，在金門縣金沙鎮太武社區99號，以5,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克給劉致瑄。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事妥速審判法第6條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項有明文規定。

復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；

若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。

而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。

尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例揭示此旨。

另有關販賣毒品，尚不能僅憑證人所指述向某人購買之供述，即予認定，仍必須有補強證據以擔保其供述之事實，復經最高法院著有94年度台上字第2033號判決意旨足資參照：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾實澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」

足資參照。

叁、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

本件既經本院認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項證據，是否具有證據能力，即無再予論述之必要。

是本院下述所用之證據縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題，合先敘明。

肆、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人即購毒者劉致瑄於警詢及偵訊中之證述，以及通訊監察譯文資為論據。

伍、訊據被告堅詞否認有何於106年5月22日販賣甲基安非他命之犯行。

辯稱：伊當時人在臺灣，沒有在金門販賣毒品給劉致瑄等語。

其選任辯護人亦以相同情詞為被告辯護。

經查：

一、細析證人即購毒者劉致瑄歷次警詢及偵查中就106年5月22日有無向被告購買毒品之證述如下：┌──────┬────────────┬─────┐│時間 │證述內容 │卷證頁碼 │├──────┼────────────┼─────┤│106年7月12日│未證述向被告購買毒品。

│金城警刑字││（警詢） │ │第00000000││ │ │95號卷第22││ │ │至29頁 │├──────┼────────────┼─────┤│106年7月28日│未證述向被告購買毒品。

│金湖警刑字││（第1次警詢 │ │第00000000││） │ │89號卷第12││ │ │至18頁 │├──────┼────────────┼─────┤│106年7月28日│未證述向被告購買毒品。

│金城警刑字││（第2次警詢 │ │第00000000││） │ │95號卷第33││ │ │至42頁 │├──────┼────────────┼─────┤│106年8月10日│交易時間：106年5月23日。

│金湖警刑字││（警詢） │購毒金額：15,000元。

│第00000000││ │毒品重量：35公克。

│89號卷第22││ │交易地點：金門縣金城鎮模│至27頁 ││ │ 範街5樓。

│ │├──────┼────────────┼─────┤│106年9月5日 │否認有於106年5月23日向被│106年度偵 ││（偵訊） │告購買毒品。

│字第797號 ││ │ │卷第67至76││ │ │頁 │├──────┼────────────┼─────┤│106年9月22日│交易時間：106年5月22日。

│106年度偵 ││（偵訊） │購毒金額：5,000元。

│字第797號 ││ │毒品重量：1公克。

│卷第99至10││ │交易地點：金門縣金沙鎮太│9頁 ││ │ 武新村99號。

│ │├──────┼────────────┼─────┤│107年3月8日 │否認有於106年5月22日向被│本院卷第39││（本院審理）│告購買毒品。

│2頁。

│└──────┴────────────┴─────┘依證人劉致瑄上開歷次證述可知，其指證是否於106年5月22日向被告購買毒品之情節反覆不一，且就毒品交易之日期、時間、地點、金額、重量等節，復有齟齬之情，故其上開證詞已難採信。

是綜據上述，證人劉致瑄上開證詞，既有上開瑕疵之處，自難採為不利被告認定之證據。

二、再者，被告於106年5月20日搭乘下午3時14分啟航之立榮航空B7-8820號班機，自金門尚義機場前往台北松山機場，於同日下午4時7分許抵達。

嗣於106年5月25日搭乘下午3時35分啟航之遠東航空FE-8095號班機，自高雄小港機場返回金門尚義機場，於同日下午4時13分許抵達。

於106年5月20日前往台北至同年月25日返回金門期間，並未有其他搭機往返臺灣與金門之情形，有華信航空公司顧客服務部106年12月20日2017TZ00512號函暨附件搭機紀錄、遠東航空股份有限公司106年12月28日行銷字第1061479號函暨附件搭機紀錄與艙單、立榮航空股份有限公司106年12月27日立航字第20170915號函暨附件搭機紀錄與艙單各1份在卷可憑（見本院卷第161至168頁、第169至182頁、第203至218頁）。

是以，被告於106年5月20日至同年月25日止，人既在臺灣，自無從如證人劉致瑄前揭證述，於106年5月22日或23日，前往劉致瑄住處與其交易毒品之可能。

顯見證人劉致瑄於警詢、偵訊時之證述，亦悖於客觀證據而不足憑採。

至證人劉致瑄於106年5月22日下午6時23分13秒許，傳送內容「我找到錢了，你在那，來得及嗎？」之簡訊予被告，未見被告有何回應，此僅能證明證人劉致瑄曾傳送該簡訊之事實，尚難據此即推論被告有於106年5月22日販賣毒品予證人劉致瑄之行為，顯無從據以認定為被告本件不利之憑佐。

三、從而，依證人劉致瑄前開證述情節以觀，其就向被告購買毒品之日期、時間、地點、金額、重量等節，前後齟齬不一，且證述內容與卷存事證未符，顯見其之證言難以採為認定被告有罪之證據。

又上開簡訊亦僅為證人劉致瑄單方所為，亦難採為不利被告認定之補強證據。

是公訴人既未提出其他證據以實其說，基於罪疑有利被告原則，自應認依公訴人所舉證據，均難以證明被告有於106年5月22日，販賣1次甲基安非他命予劉致瑄之犯行。

陸、綜上所述，本院審酌公訴人所舉證據及卷內資料，認不能證明被告有於公訴意旨所述之時、地，販賣1次甲基安非他命予劉致瑄之行為。

揆諸前揭說明，本件自難僅憑上開證人即購毒者具有瑕疵之片面指證，即據為被告不利之認定。

此外，公訴人復未舉出其他證據以證明被告確有為起訴所指於106年5月22日販賣第二級毒品犯行。

揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳彥章提起公訴、到庭執行職務

中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長 法 官 許志龍
法 官 吳玟儒
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
書記官 施人夫
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告張彥翔所犯罪名及宣告刑一覽表
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│編號│時間、地點及行為態樣│犯罪所得│宣告刑及沒收欄        │
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│ 一 │犯罪事實欄一、㈠    │2,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，│
│    │                    │        │累犯，處有期徒刑叁年捌│
│    │                    │        │月。                  │
│    │                    │        │未扣案犯罪所得新臺幣貳│
│    │                    │        │仟元沒收，於全部或一部│
│    │                    │        │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │                    │        │時，追徵其價額。      │
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│ 二 │犯罪事實欄一、㈡    │5,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，│
│    │                    │        │累犯，處有期徒刑叁年捌│
│    │                    │        │月。                  │
│    │                    │        │未扣案行動電話壹支（含│
│    │                    │        │○○○○○○○○○○號│
│    │                    │        │SIM卡壹枚）、未扣案犯 │
│    │                    │        │罪所得新臺幣伍仟元均沒│
│    │                    │        │收，於全部或一部不能沒│
│    │                    │        │收或不宜執行沒收時，追│
│    │                    │        │徵其價額。            │
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│ 三 │犯罪事實欄一、㈢    │無      │張彥翔販賣第二級毒品未│
│    │                    │        │遂，累犯，處有期徒刑貳│
│    │                    │        │年貳月。              │
│    │                    │        │未扣案行動電話壹支（含│
│    │                    │        │○○○○○○○○○○號│
│    │                    │        │SIM卡壹枚）沒收，於全 │
│    │                    │        │部或一部不能沒收或不宜│
│    │                    │        │執行沒收時，追徵其價額│
│    │                    │        │。                    │
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