福建金門地方法院刑事-KMDM,107,易,25,20181220,1

福建金門地方法院刑事判決 107年度易字第25號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 宜居營造有限公司


兼 代表人 黃信義



上 一 人
選任辯護人 沈炎平律師
被 告 勝騏營造有限公司


兼 代表人 莊大德


上 一 人
選任辯護人 沈炎平律師
被 告 王承情


選任辯護人 沈炎平律師
上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（一○七年度偵字第六二四號），本院判決如下：

主 文

黃信義犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

莊大德犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

王承情犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

宜居營造有限公司其廠商代表人，犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。

勝騏營造有限公司其廠商代表人，犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。

事 實

一、黃信義係宜居營造有限公司（下稱宜居公司）負責人、莊大德係勝騏營造有限公司（下稱勝騏公司）負責人、王承情係十全土木包工業（下稱十全包工業，獨資商號）負責人。

黃信義、王承情均於民國106年12月19日前後，分別在金門縣金寧鄉頂堡301號2樓、金門縣金沙鎮后宅1-3號，見金門縣採購招標所依政府採購法辦理「金門縣政府後棟大樓防水修繕工程」採購案（標案案號：Z000000000000)定於107年1月3日開標，竟各自基於獲取借牌抽佣之不當利益，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意，分別在金門縣○○鄉○○村00號、金門縣金沙鎮后宅1-3號，各主動聯絡廖文存商討投標事宜，稱其等可將宜居公司或十全包工業之名義及證件借予廖文存投標上開採購案，投標後交由廖文存實際施作，並各自約定工程施作完成後，向廖文存抽取新臺幣(下同)10萬元及工程款5%之借牌費用。

廖文存並分別允諾上開提議。

另為恐參與投標之合格廠商未達3家而流標，使上開標案能順利開標，廖文從另於不詳時間點，至金門縣○○鎮○○○路○段000巷0弄00號，向莊大德表示，欲借用勝騏公司名義及證件投標，若得標，則交付10萬元，莊大德即基於獲取借牌抽佣之不當利益，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意而允諾。

其後，廖文存分別代宜居公司、十全包工業支付押標金，領取宜居公司、十全包工業、勝騏公司之標單，並向黃信義告知投標之最低價格，由黃信義指示不知情之高國華填寫宜居公司之投標資料及投標。

廖文存則自行填寫十全包工業、勝騏公司之投標文件，再將之攜至金門縣採購招標所投標。

嗣上開採購案於107年1月3日下午4時開標，金門縣採購招標所人員開標審核後，發覺上開3家公司均未依招標文件規定投送，而宣佈廢標。

二、案經福建金門地方檢察署(下稱金門地檢署)檢察官簽分偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序方面：

一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。

本件證人廖文存於107年5月18日、107年5月31日、107年6月14日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，且均已具結，而被告及其辯護人就上開偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，廖文存於偵查中以證人身分所為之供述，並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。

二、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；

又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。

茲公訴人、辯護人及被告於本件準備程序及審理時，對卷附其他具被告以外之人於審判外陳述性質之證據，皆未爭執，並表示同意使用；

且本院審酌各該證據作成之情況，均無顯不可信之情形，認為適於作為認定事實之依據，按前述規定，即皆有證據能力。

三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告等固皆坦承於上開時、地，有與廖文存商討投標事宜，並委由廖文存代其等支付押標標金、領取標單，並由廖文存代勝騏公司及十全包工業填寫標單並投標，被告等得標後皆會將部分工程轉包給廖文存施作之事實，惟矢口否認有何借牌之事實，辯稱:本件僅為廖文存之私心，被告皆不知有其他廠商投標，且宜居營造之標單為自己填寫，價格也係自己決定，根本不存在借牌，且被告等皆有得標意願，僅係將油漆防水部分工程轉包給廖文存施作而已，並無借牌之事實及犯行等語，惟查:

(一)1、黃信義係宜居公司負責人、莊大德係勝騏公司負責人、王承情係十全包工業(獨資商號）負責人。

2、黃信義、王承情均於民國106年12月19日左右，分別在金門縣金門縣金寧鄉頂堡301號2樓、金門縣金沙鎮后宅1-3號，見金門縣採購招標所依政府採購法辦理「金門縣政府後棟大樓防水修繕工程」採購案（標案案號：Z000000000000）定於107年1月3日開標，即分別在金門縣○○鄉○○村00號、金門縣金沙鎮后宅1-3號，各向廖文存商討投標事宜，並委由廖文存支付押標金，領取標單。

3、另廖文存曾在金門縣○○鎮○○○路○段000巷0弄00號，向莊大德提及該標案並詢問其參與意願，其後委由廖文存支付押標金，領取標單。

4、宜居公司之標單，係由黃信義委該公司經理高國華填寫，並由高國華投標；

勝騏公司及十全包工業之投標單，由廖文存填寫，並於填寫完後，由廖文存至金門縣採購招標所投標。

5、上開採購案於107年1月3日下午4時開標，金門縣採購招標所人員開標審核後，發覺上開3家公司均未依招標文件規定投送，而宣佈廢標等事實，為被告所不爭執，並經被告等人於偵查中之陳述、證人廖文存於偵查中及審判中之證述、證人高國華於偵查中所為之證述在案，復有金門縣政府107年4月25日府政查字第1070032662號函、金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知、金門縣採購招標所107年1月3日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、宜居營造有限公司投標文件、勝騏營造有限公司投標文件、十全土木包工業投標文件、宜居營造有限公司之公司及分公司基本資料查詢、十全土木包工業之商業登記公示資料查詢、勝騏營造有限公司之公司及分公司基本資料查詢、公開招標公告、廖文存107年5月18日當庭書寫之「勝騏營造有限公司」10次、「莊大德」、「壹」各5次、阿拉伯數字1至10各10次之資料、高國華107年5月18日當庭書寫之「宜居營造有限公司」、「黃信義」、「零」、阿拉伯數字1至10、各10次等資料在卷可稽，此部分事實堪信為真實。

而被告等以上開情詞置辯，本件應審酌之重點應在於被告等實際上有無得標意願？被告等是否有基於獲取借牌抽佣之不當利益，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意？

(二)民國91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。

是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。

又上開規定，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。

相較於同法第87條第3項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。

(最高法院102年度台上字第3567號判決參照)。

從而，政府採購法第87條第5項所規範之對象，為單純之借牌行為，若借牌之各家廠商間有使投標發生不正確結果之犯意聯絡為要件，則為同條第3項之犯罪所欲規範之對象，故本件縱無證據可認被告間有影響投標結果之犯意聯絡，僅影響其是否構成政府採購法第87條第3項之罪，不影響同條第5項單純借牌犯罪成立與否之認定。

(三)關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；

相關廠商與人員之整體配合，倘有真實之協作，無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等，一概屬之，形式上固無共同承攬之名，然非無工程合作之實者，洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形，有本質上之差異，難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，亦難認合致該罰則之客觀構成要件。

（臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號判決、最高法院102年度台上字第2066號、第3567號判決意旨參照）。

雖被告等辯稱真的有得標意願，不是借牌等語，並經證人廖文存於審判中具結證稱:本件工程如果得標，由廖文存與被告各自施作各自的工程，廖文存的工程部分為防水和油漆部分，其他水溝蓋部分由被告施作，廖文存施作之部分在標案中約佔120萬元左右，水溝蓋之部分則佔40萬元左右等語(見本院卷第118頁至第122頁)可資佐證，似可見被告等與廖文存間存在分工關係，並非被告等無意參與投標或競標之意思。

然證人廖文存在偵查中證稱:被告黃信義要將工程全部交給其施作，投標金額是其決定的，其得標後分到160萬元，其他都是黃信義的，大概分到工程款的10萬，標單內容寫多少由其報價給被告黃信義去標，被告王承情是真的想標，想標給證人廖文存做；

被告王承情說想要標給證人廖文存，全部的工程由證人廖文存去做，但由被告王承情去標，被告王承情大約分到5%工程款；

其和被告莊大德說工程標到全給其作，被告莊大德分到10萬元的管理費等語(見他字卷第95至144頁、第132至136頁)。

而被告黃信義於偵查中，陳稱押標金是請廖遠志(即證人廖文存)出的，因為如果得標也是要交給證人廖文存做、有跟證人廖文存說要給其10多萬元等語(見他字卷第95至第144頁、132至第146頁)；

被告莊大德於偵查中陳稱，全部的工程要發包給證人廖文存等語(見他字卷第152至第164頁)；

被告王承情於偵查中陳稱，約定得標後工程全部給證人廖文存做等語(見他字卷第95至第144頁)。

被告等於偵查中，皆自承得標後，係要將工程全交給證人廖文存施作，對於合作分工部分卻隻字未提，若被告等與證人廖文存確有合作分工之意，何須於偵查中虛偽陳述欲將工程全給他人施作，無端招致借牌之懷疑，且直到本案言詞辯論終結前，也未見被告等更易其供詞或對此提出解釋，此部分陳述內容又與證人廖文存於偵查中所為證述，其內容大致相同，應可認定被告等得標後要將工程全數交給證人廖文存施作一事，並非虛偽。

雖證人廖文存於審判中更易其詞，但其稱要分別施作各自的部分，但此部分證言與被告等前開陳述相互矛盾，且被告辯護人雖稱工程標價約在160至170萬元間，其利潤為5%，算起來也大約在10多萬元等語，但其認定證人廖文存於審判中證稱，係分別施作各自之部分，且被告等僅施作其中40萬元部分等語屬實，被告等所分得之利潤，卻又以工程總額160萬元之5%去計算，而非以自己實際施作之部分計算，此又自相矛盾，足見證人廖文存於審判中之陳述有所虛偽，不足採信，應以其於偵查中所為證述較為可採。

(四)另本案投標價款及標單中，宜居公司、十全包公業之押標金，由證人廖文存支付，而十全包工業、勝騏營造公司之標單，全由證人廖文存填寫及投標等情足堪採信已如前述；

雖證人廖文存未填寫宜居公司之標單，但其於偵查中，亦證稱但標價的容要填多少其有寫了在榜林黃信義的公司交給黃信義，報價給他他去標等語(見他字卷第95至第114頁)，並參酌證人高國華於偵查中證稱，標單壹一到壹三.7部分的數字是黃信義給的，其他是按比例填寫的等語(見他字卷第95至第114頁)，足見宜居公司標單之內容數額亦係由證人廖文存提供，證人廖文存雖非填寫者，但其掌握標單內容，實與填寫者無太大差異，再雖證人廖文存未支付勝騏公司之押標金，但本案中勝騏公司完全未支付押標金(見他字卷第3頁)，故本案所有押標金，實皆由證人廖文存自行負擔，並參酌被告等欲於得標後，將工程全數交給證人廖文存施作，僅於施作完成後，從全數之工程款抽取約5%之報酬一節，足見本案被告等將所有事前投標工作、投標完成後之後續工程，全部交由證人廖文存處理，被告等於標案中之地位，幾乎僅剩出具公司、商號名義以及分領利潤而已，從而被告等本身根本無參與投標或競價之意思，僅係出借其名義給證人廖文存參加投標之事實，應堪認定。

(五)綜上所述，依被告等於偵查中之陳述及證人廖文存於偵查中之證詞相互符實，足見被告等僅係出名投標，得標後全部工程交由證人廖文存施作，並抽取一部分之借牌費，被告等實際上無得標並由自己施作工程之意願，其等有基於獲取借牌抽佣之不當利益，容許他人借用本人名義及證件參加投標犯意之事實，足堪認定。

本案事證明確，被告犯行洵認定，應依法論科。

二、「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，政府採購法第87條第5項定有明文。

本項犯罪，不以標案實際上有生不正確結果為必要，只要有容許他人借用本人名義參與投標之行為，縱使其後因被發現而遭廢標，也足以構成本罪，是核被告王承情、黃信義、莊大德所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖獲取不當利益，容許他人借用本人名義參加投標罪；

被告宜居營造有限公司、勝騏營造有限公司則係因政府採購法第92條因廠商之代表人犯同法第87條第5項之罪，對該廠商亦科以該條之罰金。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等明知證人廖文存不具合法投標資格，卻為圖自己不法利益，而借牌給證人廖文存，任由其投標，所為除有害政府採購過程之正確性外，亦使公共建設生不具備應有品質、社會大眾因公共建設瑕疵所受損害害之風險提高，其行為殊值非難，且被告等皆於犯後飾詞否認犯行，逃避應負擔之司法責任，顯見其等不具悔意，更無改過之意，並參酌被告黃信義無前科，素行尚稱良好(其臺灣高等法院被告前案紀錄表見本院卷第103頁)、自陳做住宅營造工作、代工、蓋房子、年收入約4、5百萬元之經濟情況、已婚，與父母同住之家庭環境、大學電子工程畢業之智識程度(見本院卷第131頁)；

被告莊大德僅有1賭博前科，素行也稱良好(其臺灣高等法院被告前案紀錄表見本院卷第105頁)、自陳經營營造公司約4、5年、做土地轉介、私人住宅建造、年收入約2、3百萬之經濟情況、未婚且與父母同住之家庭環境、高中畢業之智識程度(見本院卷第131、132頁)；

被告王承情曾有違反政府採購法之前科(其臺灣高等法院被告前案紀錄表見本院卷第107頁)，其明知故犯，更應責罰，並自陳其經營營造公司約4、5年、一般做室內裝潢、裝修、年收入約4、5百萬之經濟情況、已婚且有2個小孩，小孩皆已成年之家庭環境(見本院卷第132頁)，暨其等犯後態度、目的、手段、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及宜居公司、勝騏公司之罰金數額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官席時英提起公訴並到庭執行職務

中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事庭審判長法 官 魏玉英
法 官 黃俊偉
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張梨香
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。