福建金門地方法院刑事-KMDM,107,簡上,17,20190530,1

福建金門地方法院刑事判決 107年度簡上字第17號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鴻偉營造有限公司


代 表 人 柯凱譯



上 訴 人
即 被 告 柯皓瀚



共 同
選任辯護人 陳佳煒律師
楊申田律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服本院金城簡易庭107年度城簡字第138號中華民國107年9月27日所為之第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：福建金門地方檢察署107年度撤緩偵字第10、11號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之柯皓瀚犯罪所得新臺幣捌拾貳萬捌仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、柯皓瀚係鴻偉營造有限公司（下稱鴻偉公司）實際負責人；郭泰慶（原名郭玉興，另案判決確定）係日月興營造有限公司（下稱日月興公司）負責人。

郭泰慶於103年10月間，知悉金門縣自來水廠委託金門縣採購招標所依政府採購法辦理「金門地區陽明下湖增設蓄水設施工程」招標案（下稱本採購案），定於103年11月13日開標，其亟欲承作，卻因日月興公司非乙等（含）以上綜合營造業，不符合本採購案投標廠商資格，無從以日月興公司名義合格參與投標，為取得本採購案以獲取利益，郭泰慶乃在金門縣某處，向洪炯燦（經緩起訴處分確定）表示欲承作本採購案，並以其自本採購案所獲得之利益清償其對洪炯燦之借款，惟資格不符等情，洪炯燦乃提議借用鴻偉公司名義及證件投標，二人隨之基於意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，在金門縣某處，共同向柯皓瀚表示欲借用鴻偉公司名義及證件投標本採購案，而柯皓瀚基於意圖獲取借牌抽佣金之不當利益，容許他人借用名義及證件參加投標之犯意，應允將鴻偉公司牌照及名義借給該二人投標本採購案，並約定借牌費用為本採購案總得標金額百分之三。

隨後郭泰慶即告知柯皓瀚標單單價價額，以利柯皓瀚填寫標單，且由郭泰慶向洪炯燦商借押標金後交付鴻偉公司，柯皓瀚則將鴻偉公司金門辦事處開立使用之臺灣土地銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱鴻偉公司帳戶）之存摺、印章及鴻偉公司登記負責人「柯凱譯」印章交付洪炯燦，以供請領工程款使用，並約定工程款匯入帳戶後，洪炯燦得領取日月興公司之工程款。

其後，本採購案於103年11月13日開標，由鴻偉公司得標，使本採購案發生不正確之結果，嗣洪炯燦並依約將本採購案一至四期工程款百分之三支付鴻偉公司；

然104年8、9月期間因郭泰慶支票跳票發生財務危機，柯皓瀚遂請實際負責人柯凱譯向業主金門縣自來水廠變更撥款帳號，由鴻偉公司逕行領取本採購案結算款。

二、案經福建金門地方檢署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決引用之證據，業經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，同意做為證據（見本院卷第105、267、321頁），並於言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當，堪認作為證據使用，則依上開規定，應具證據能力。

二、訊據上訴人即被告二人對於上開事實除借牌外，均坦認不諱；

惟辯稱：與郭泰慶、洪炯燦為分工之合作關係，並非借牌，約定百分之三總得標金之報酬是下包工程管理費，並無違反政府採購法之行為，之前認罪係誤以為該合作行為即屬借牌云云。

另提出鴻偉公司混凝土買賣契約、建材行發票、工程合約書，照片等作為非借牌之依據。

然查：

（一）金門縣自來水廠委託金門縣採購招標所依政府採購法辦理本採購案，郭泰慶向洪炯燦商借130萬元交付被告鴻偉公司作為本採購案押標金，後由被告鴻偉公司檢具投標文件參與投標；

以及日月興公司係不具乙等投標廠商資格，無法以日月興公司名義投標本採購案，洪炯燦乃向郭泰慶提議借用被告鴻偉公司名義及證件投標，二人隨之共同向被告柯皓瀚表示欲借用被告鴻偉公司名義及證件投標本採購案，並合意支付總得標金額百分之三做為借牌對價，被告柯皓瀚則將被告鴻偉公司本採購案使用之臺灣土地銀行存摺及公司大、小章交由洪炯燦管理，並由其領取本採購案第一期至第四期工程款等情，業經被告柯皓瀚供承「因洪炯燦有恩於我，他跟我說朋友想做這個工程，我就幫他投標」、「我們鴻偉公司並未實際參與工程施作，工程的盈虧由洪炯燦自行管理及負責」、「我不負責施工，我只收他總金額3%之管理費」、「我把公司帳戶的大小章交給洪炯燦」、「在投標前，洪炯燦想跟我一起作，我說我沒有錢，我說我純粹管理，不負責施工」等語在卷（警卷1至5頁；

偵723卷一18至21頁），核與證人洪炯燦、柯凱譯分別於偵訊、本院審理時結證之情節相符（警卷8至11、12至16頁；

偵723卷一9至13、18至21、36至37頁；

撤緩偵11卷17至18頁、偵723卷三9至13、94至100頁；

本院106簡上27卷163至169、204至246、256至257頁、本院卷323至332頁）；

並有公司基本資料查詢、本採購案招標文件、招標公告、投標文件、決標公告、工程明細表、金門縣自來水廠106年2月18日水忠字第1060001326號函暨附件、結算明細表各1份、切結書及支票影本、工程合約書暨工程結算、估價單、請款單、發票、照片、存證信函、金門地檢署檢察官勘驗筆錄、金門地區陽明下湖增設蓄水設施工程明細表、金門縣自來水廠統一發票、陽明湖第四次計價表等（見警卷6至7、17至22、24頁；

偵723卷一26至34、42至54、58至65頁、偵723卷二全卷、偵723卷三2至4、50至76、83至84頁；

他175卷6至7頁；

偵408卷86頁）在卷可按，而足認定。

（二）被告二人雖辯稱本採購案係與郭泰慶、洪炯燦合作，然參證人洪炯燦稱「承包金額為2千692萬元，得標後需繳交履約保證金269萬2千元。

我跟鴻偉工程的柯皓瀚是朋友關係，鴻偉公司實際負責人柯皓瀚與我協議，由我提供保證金269萬2千元及工程進行中不足之資金」（見警卷13頁）、證人日月興公司會計陳文心證述「押標金係向洪炯燦拿得再交給被告鴻偉公司小姐」、「我公公（即郭泰慶）有跟洪炯燦借錢，所以工程款下來要扣掉，再跟洪炯燦領核撥下來的工程款」（偵723卷一25頁）等語，以及被告柯皓瀚自承將鴻偉公司本採購案使用之臺灣土地銀行存摺及公司大、小章交由洪炯燦管理，第一期至第四期工程款均由洪炯燦領取之情節，已稽本採購案工程款全權由洪炯燦領取分配，倘被告鴻偉公司確有投標本採購案，豈有將本採購案工程款全權交由他人處理之理；

遑論被告柯皓瀚亦自承不負責本採購案之施工。

又被告二人辯稱百分之三之對價乃下包工程管理費，但卻無工程管理合約可據，且經證人郭泰慶、洪炯燦證稱在卷（警卷14頁），亦與工程常態及事理有悖，被告二人上開所辯，顯係卸責之詞，被告二人並無投標本採購案之真意，又無施工之實，應屬無訛。

至被告提出之鴻偉公司混凝土買賣契約、建材行發票、工程合約書，現場施工照片，充其量僅能證明被告鴻偉公司有簽訂上開合約之形式，無從改變上述被告鴻偉公司無投標本採購案真意及未施工之事實，蓋因以被告鴻偉公司名義投標，施工材料必須被告鴻偉公司名義訂購，且現場施工狀況，亦必須有被告鴻偉公司在場，始能符合本採購案業主的監督。

三、按政府採購契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1條即明，而91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5項，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。

是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性（最高法院102 年度台上字第3567號判決意旨參照）。

參以政府採購法第65條第1項復明定「得標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包」，顯見政府採購法要求「名實相符」，亦即參與投標廠商於投標當時應具備投標競價意願且得標後願自行履約，倘未具備或與他人商議得標後將應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即已違反上揭「名實相符」之要求，而係屬政府採購法第87條第5項所欲規制之借牌投標行為。

被告二人如前所述，既於初始即無意參與投標或競價之意思，雖以自己名義投標，卻無施工之實，顯然係容許他人借用其名義及證件參加投標，自有違政府採購法「名實相符」之立法精神。

是被告二人分別違反政府採購法第87條第5項、第92條之規定，洵足認定。

四、原審認被告柯皓瀚違反政府採購法第87條第5項之規定，而被告鴻偉公司因代表人違反上開規定，公司應受同法第92條之規範，並審酌被告二人破壞政府採購法公平機制、所獲利益，以及被告柯皓瀚之智識程度及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告柯皓瀚有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以及被告鴻偉公司科罰金壹拾萬元，其認事用法並無違誤，被告等仍執前詞置辯，提起上訴，自非有據，應予駁回。

惟本採購案總得標金額原為2,692萬元，後來追加至27,629,985元，業據證人柯凱譯及被告柯皓瀚分別於警詢陳述在案（見警卷2、9頁）；

另據被告柯皓瀚於本院審理時陳稱：「工程總價2600多萬，管理費約80幾萬，一至四期之工程款有拿到」、證人洪炯燦於偵訊時證結：「104年8、9月郭泰慶跳票了、第一至四期的款項都正常」（偵723卷一18至27頁、偵723卷三94至100頁），而結算款因被告鴻偉公司之負責人柯凱譯逕向業主金門縣自來水廠變更工程款領款帳戶而由鴻偉公司領取，復有證人柯凱譯於警詢實陳述可稽（見警卷10至11頁），且有被告提出之金湖地區陽明下湖增設蓄水設備工程明細表（見警卷6頁）在卷可憑，是合計被告柯皓瀚依約受領容許借牌對價應為828,900元（27,629,985×0.03= 828,900，元以下四捨五入），原審漏未審酌追加工程款，所為之沒收即有未洽，自應由本院撤銷該部分之判決，另為如主文所示之沒收宣告，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又沒收之規定於105年7月1日修正公布後，已非屬從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，自無不利益變更禁止之適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官席時英偵查起訴、到庭執行公訴。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長 法 官 魏玉英
法 官 吳玟儒
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 施人夫