福建金門地方法院刑事-KMDM,108,侵訴,6,20200220,1

福建金門地方法院刑事判決 108年度侵訴字第6號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 袁蔚興


選任辯護人 李孟聰律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第504號），本院判決如下：

主 文

甲○○對未滿十四歲之女子犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。

事 實

一、甲○○與代號BY000-A108003之女童（民國99年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）為鄰居。

甲○○明知甲女於103至104年間為未滿7歲之兒童，關於性行為之知識及判斷能力未臻成熟，無表達是否同意為性行為之意思能力，竟基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於103年12月至104年1月上旬間某日，在其住處內（地址詳卷），以舌頭舔及以手觸碰甲女之外陰部而為猥褻行為1次。

二、案經告訴人即甲女之父BY000-A108003A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）訴由福建金門地方檢察署檢察官指揮金門縣警察局移送福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。

查本案判決書屬需對外公示之文書，為免被害人甲女、告訴人甲男之身分資訊曝光，故本案甲女之姓名、生日、甲男之姓名及被告住址、本案發生之地點等相關資料，爰依上開規定不予完整記載，或另以代號替之（各代號所對應之真實姓名年籍等資料詳偵卷證物袋內之各該代號與真實姓名對照表）。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件以下所引證據資料，除前開證據外，檢察官、被告及辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，揆諸前開規定說明，自均得作為證據。

三、又本件判決認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對於上開事實，業已於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第44至45頁、第81頁），核與證人即告訴人甲男、甲女之母（下稱乙女）於警詢及偵訊證述之甲女被害情節相符（甲男部分見偵卷第55至59頁、第89至93頁，乙女部分見偵字卷第61至65頁、第93至95頁），並經證人即被告之妻陳彩雪（偵卷第127第129頁）於偵查時證述在卷，且有被告匯款申請書共5張、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單翻拍照片1張、被害人甲女戶籍資料及真實姓名對照表各1份、被告與甲男、乙女對話錄音光碟2片、福建金門地方檢察署檢察事務官勘驗報告（偵卷第35至41頁、彌封袋，他卷彌封袋、核交卷第7至23頁）在卷可資佐證，足認被告前揭任意性之自白確與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告之前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。

本件被告以舌頭舔及手撫摸甲女外陰部之行為，客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。

次按倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。

刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。

否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。

類此，是否無從成立妨害性自主之罪？如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，「尚」得因其「已」表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；

而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人「僅」須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。

故如甲對7歲以上之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，甲均應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪，最高法院99年度第7次刑事庭會議足茲參照；

雖該決議僅就刑法第222條加重強制性交罪與第227條第1項對未滿7歲之男女為性交二者做出結論，惟考刑法第224條之1加重強制猥褻罪與刑法第222條加重強制性交罪同屬刑法第2編第16章妨害性自主罪章，且關於被害人之年齡構成要件相同，僅係被告行為態樣為性交或猥褻而有不同，是亦應採取相同結論，故對於未滿7歲之人為猥褻者，因被害人並無意思能力，應認為係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪。

查，本案甲女於103至104年間為未滿7歲之兒童，而被告亦明知斯時甲女未滿7歲，竟在上開期間，以犯罪事實一所示方式，對欠缺意思能力而無從表達同意或拒絕為猥褻行為與否之甲女為猥褻行為，參照上開所述，顯已妨害甲女性自主決定之意思自由，而屬以違反甲女意願之方式而對14歲以下之甲女為猥褻行為。

至被告之辯護人認，被告所為應適用刑法第224條強制猥褻罪，非刑法第224條之1加重強制猥褻罪云云，尚有誤會。

（二）是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1對未滿14歲之女子加重強制猥褻罪。

又犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項第2款情形之加重強制猥褻罪，已就被害人係兒童及少年定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋庸依同法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。

（三）至辯護人主張：被告已經盡力清償，並承認自身錯誤，復與被害人達成和解，衡酌本案被告所為手段、情狀及犯後之態度，應可認如量處被告法定最低本刑，仍屬過苛，而有情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。

惟按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪手段為何、事後自白犯行、與被害人之關係、賠償被害人及其主觀惡性，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查本案被告或係違反被害人之意願，而被告依其年齡為甲女之祖父輩者，竟猶對之為猥褻犯行，毫不顧惜，所為嚴重影響兒童心理正常發展，惡性甚深，法所不容，殊難認為有可憫恕之餘地，況參以被告雖於犯後在民事上賠償告訴人等，然迄今始終未徵得甲男、乙女之諒宥，甲男甚至表示：「被害人是一個3歲小孩，不應該承受這些傷害，雖接受民事賠償，但刑事部分伊仍無法原諒被告，況被告至今未向伊說明為何要傷害伊的小孩」等語，有本院109年1月16日審判筆錄附卷可稽（本院卷第82頁、第88頁），顯見被告所為對被害人家屬心理造成難以磨滅之創傷。

綜上各情觀之，本院因認依一般國民社會感情，被告之犯行客觀上尚難引起普羅人民之同情，若科以法定最低度刑之3年以上有期徒刑，並無情輕法重之憾，尚與比例原則無違。

至於辯護人所稱被告已賠償被害人、犯罪手段無重大暴力、不可饒恕，及坦認犯行等情，乃法院依刑法第57條量刑時應斟酌且已審酌之事由，本案尚無從因此而依刑法第59條之規予以酌量減輕其刑，故辯護人為被告請求依上開規定酌減刑度云云，並非有理。

（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲女年幼，於甲女4歲時，因無法控制己身性慾，未積極尋求醫療或諮商協助，利用與甲女至其住處作客之機會，而為上開強制猥褻行為，實嚴重戕害甲女身心之健全成長，造成甲女身心健全及人格發展均生不良影響，行為應予非難；

惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，且已賠償甲女、甲男、乙女共新臺幣300萬元，無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可考（本院卷第75頁），並兼衡被告軍官學校畢業之教育程度，已婚，有3名子女，退休之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、另告訴人稱希望被告接受強制治療等語，本院復說明如下：

（一）按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日生效施行之刑法第91條之1規定之立法理由特別闡明：「…二、現行法就強制治療之認定為【於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要】，在實務上常引起鑑定人質疑行為人有無犯罪不明下，無以憑作鑑定之質疑，亦或有判決與鑑定意見相左之情形，而認有修正裁判前應經鑑定之必要。

其次，多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前一年至二年之治療最具成效，爰修正現行法刑前治療之規定。

…，五、綜上說明，性侵害犯罪之加害人有無繼續接受強制治療之必要，係根據監獄或社區之治療結果而定，如此將可避免現行規定之鑑定，因欠缺確定之犯罪事實，或為無效之刑前強制治療，浪費寶貴資源，使強制治療與監獄或社區之治療結合，為最有效之運用。」

亦即修正後刑法第91條之1已將刑前強制治療改為刑後強制治療。

（二）經查，被告為本案犯行之時間，為95年7月1日刑法第91條之1規定修正施行後，是依修正後刑法第91條之1第1項第1款規定，被告應於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，再經由鑑定、評估如認仍有再犯之危險者，始得令入相當處所施以強制治療，從而，本院尚毋庸於本案宣告令被告強制治療。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第224條，判決如主文。

本案經檢察官席時英提起公訴並到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 魏玉英
法 官 蔡旻穎
法 官 黃佩穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張梨香
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
附錄所犯法條：
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。