福建金門地方法院刑事-KMDM,109,訴,17,20210226,1

福建金門地方法院刑事判決 109年度訴字第17號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 沈德福


上列被告因違反文化資產保存法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第852號），本院判決如下：

主 文

沈德福共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

犯罪事實

一、沈德福前曾於民國105年間犯加重竊盜罪，經本院以105年度易字第50號判處有期徒刑1年確定，入監執行後，於106年9月7日執行完畢出監，並於執行期間認識亦在監服刑之李文瑋（業經本院以108年度訴字第19號判處有期徒刑10月、5月，並以109年度聲字第15號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，現執行中），結為好友。

沈德福嗜好蒐集文化古物，中意坐落金門縣○○鎮○○段000地號土地上即國定古蹟「陳健古墓」前之一對石獅子，竟意圖為自己不法之所有，於108年4月29日自臺灣搭機至金門，再於同年4月29日至5月1日間之某日午後，騎乘向「金豐租車行」所租用之車牌號碼000-0000號普通重型機車，與騎乘另1部不詳車號機車之李文瑋一同前往「陳健古墓」，抵達古墓外入口處後，沈德福即以手指指著該古墓前左、右2隻石獅子，問李文瑋能否為其竊取該對石獅子。

李文瑋因念及在上開獄中執行時甚受沈德福照顧，當場即萌生竊盜犯意，應允沈德福為之，而形成意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，沈德福並指示李文瑋得手後寄送至雲林縣○○鄉○○村○○路0巷0弄00號之沈德福住處，2人謀定後，沈德福即於同年5月2日搭機返臺。

嗣李文瑋另夥同王士毅（已由本院以108年度訴字第19號判處有期徒刑8月、4月，及以109年度聲字第14號裁定應執行有期刑11月確定）基於竊盜之共同犯意聯絡，先於108年7月29日深夜約11時51分許，由王士毅駕駛其向不知情之友人所借用之車牌號碼00-0000號自小客車搭載李文瑋至「陳健古墓」，利用1台非其2人所有之二輪車，竊取古墓前左側之石獅子1隻，且亦已著手移動右側之石獅子，惟因該部自小客車後車廂之空間有限，遂僅先將竊得之左側石獅子1隻載往李文瑋位在門縣○○鎮○○路000號住處樓下藏放；

復接續於同年8月4日晚間約8時29分許，由李文瑋駕駛向不知情之陳建平所借用牌照1992-QW號自小客車搭載王士毅至「陳健古墓」，亦利用上述該台二輪車，欲竊取右側之石獅子1隻，然觸發現場預先裝設之紅外線攝影機，2人見事跡敗露，旋即駕車逃離現場，且為免東窗事發，2人當晚便將已竊得之左側石獅子1隻以紙箱包裝後載回「陳健古墓」入口處棄置。

後因該古墓管理者陳偉陽接獲通知失竊左側石獅子，立即報警處理，進而查悉上情。

二、案經金門縣警察局金湖分局報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案共犯即證人李文瑋曾於108年10月14日經檢察官以證人身分傳喚到場，於具結後陳述被告參與犯案之過程（見偵查卷第29至36頁），而其當時受檢察官訊問調查之錄音錄影光碟，經本院於110年1月6日當庭進行勘驗，勘驗所得結果為：「一、檢察官訊問李文瑋之過程，採一問一答，有全程錄音錄影。

二、檢察官訊問李文瑋之時間，全程約31分鐘。

三、檢察官訊問李文瑋之過程中，並無使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法。

四、李文瑋受檢察官訊問之過程中，始終坐著應訊，未見有打哈欠或精神不濟之情形。

五、檢察官訊問李文瑋之全部內容，即如上開勘驗所得之譯文所示。」

此有本院當日之勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第197至215頁），足認證人李文瑋上開於偵查中具結後所為證述，乃本其自由意志下所為，並非任何公務員違背法定程序所取得。

嗣證人李文瑋亦已於本院審理時到庭具結為證（見本院卷第285、292至308、314頁），而使被告之對質詰問權獲得保障。

故證人李文瑋上開於偵查中向檢察官所為經具結之陳述，具有證據能力。

(二)除證人李文瑋上開於偵查中之證述外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中經引用為證據者，業據檢察官與被告沈德福均同意作為證據（見本院卷第105、129至130、160頁），復經本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，並於審理期日踐行調查證據程序，則依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。

(三)刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

本判決引用之非供述證據，與犯罪事實均具關聯性，並為執法人員依法所取得，核無不得作為證據之事由，且已踐行證據調查程序，故亦有證據能力。

(四)以下判決中所引用被告之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法所取得，且至本件言詞辯論終結前，被告亦無提出違法取供或其他不可信之抗辯，足認均為其自由意志下所為，復有從其他方面查得之事證可佐證其自白為真（詳見後述），則依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自可採為證據，而有證據能力。

二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：

(一)被告於本院審理時雖不否認先前因案在監執行時認識李文瑋，並有於109年4月29日搭機來金門，然矢口否認涉嫌上開竊盜罪，辯稱其不識王士毅，也絕無教唆李文瑋及王士毅竊取「陳健古墓」前石獅子或與其2人共犯，且其109年4月29日來金門之目的是到「喬泰石材」找負責人莊國棟，欲購買順風耳、千里眼之石雕，但因價錢未談成，停留2、3日後即返臺，期間未與李文瑋見面，更未找李文瑋到「陳健古墓」前唆使其行竊石獅子；

另被告於108年11月5日與李文瑋通電話時，李文瑋於電話中明白向被告承認，因受檢察官恐嚇，擔心遭羈押，才指控被告教唆竊盜，此有該通電話錄音譯文可以證明；

檢察官只憑李文瑋偵查中片面之詞，並無佐證，即指其犯案，不足採信，應為其無罪之判決云云。

(二)經查：1.關於前揭李文瑋與王士毅基於竊盜之共同犯意聯絡，於108年7月29日深夜約11時51分許，由王士毅駕車搭載李文瑋至國定古蹟「陳健古墓」，利用非其等所有之二輪車1台，竊得古墓前左側石獅子1隻，並亦已著手挪動右側之石獅子，然僅能先將所得手之左側石獅子1隻載回李文瑋住處樓下藏放，後又接續於同年8月4日晚間約8時29分許，改由李文瑋向不知情之陳建平借車搭載王士毅，復至該古墓前，亦利用前述二輪車，欲竊走右側石獅子，惟因觸發紅外線攝影機，隨即駕車逃離現場，並於當晚將已竊得之左側石獅子以紙箱包裝後載回該古墓入口處棄置等事實，除已為「陳健古墓」之管理人陳偉陽、受文化部文化資產局委託定期訪視該處古蹟之研究員呂郁慧、不知情而出借牌照1992-QW號自小客車給李文瑋之陳建平等人各於警詢時陳明外（以上見警卷第36至45頁），並經證人李文瑋先後於檢察官訊問與本院審判時、證人王士毅於本院審理時均具結後皆證述無誤（見偵查卷第35頁，本院卷第201至214、285至287、292至314頁），其等所言互核相符，且有「陳健古墓」前之左側石獅子失竊、右側石獅子被移動、李文瑋和王士毅後來將已竊得之左側石獅子載回該古墓入口處棄置等現場照片共10張存卷可證（見警卷第35、195至199頁）。

而證人李文瑋因上開犯行，業經本院判處應執行有期徒刑1年2月確定，現仍執行中，及證人王士毅亦被判處應執行有期徒刑11月確定等情，則有本院108年度訴字第19號刑事判決1件及其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表等分別在卷足參（見本院卷第56至57、77至78、91至95頁）。

2.又證人李文瑋於偵查中已結證稱：本案是被告於108年4、5月間某日下午約1時許與他聯絡，約他在水頭港區見面後，即在當天下午，被告騎一部租來的機車，他騎姪子的機車，各騎一輛一同前往「陳健古墓」，他們將機車停在古墓外入口處，被告用手指指著古墓前左右側的2隻石獅子，問他有沒有辦法將這對石獅子偷給被告，他當時就答應被告說沒問題；

他偷到左側的石獅子後，曾聯繫被告，被告表示等2隻石獅子都到手了，再運去臺灣交給被告；

被告是他在金門監獄認識的朋友，因為在監獄裡面對他很照顧，會分一些生活費給他，對他很好，所以他才願意、才答應幫被告竊取石獅子；

指使他去偷石獅子的人確實是被告，不是「小董」，沒有「小董」這個人，他在警詢時捏造要他去偷的是「小董」；

要寄送石獅子到雲林的地址，就是被告的住址，這是被告跟他說的等語（見本院卷第201至214頁之勘驗筆錄所載），嗣於本院審理時具結後仍為相同證述（見本院卷第285、292至308頁）。

3.關於證人李文瑋上開不利於被告之指訴，基於下列各項相關之補強證據所示，足認與事實相符，詳述如下：⑴證人李文瑋於本院證述其於108年間使用門號0000000000號之行動電話（見本院卷第306頁）。

而李文瑋為警查獲時，經警方檢視其與被告間使用通訊軟體LINE之聯絡資料，發覺當中有「陳健古墓」前左右兩側2隻石獅子之照片各1張，此有上述行動電話手機螢幕畫面之翻拍照片附卷可查（見警卷第66頁）；

事經李文瑋於本院作證時直言這是被告傳給他的照片，並指使他去偷這2隻石獅子等語（見本院卷第307頁），而被告對李文瑋上開證詞向本院表示「沒有意見」（見本院卷第309頁）。

⑵被告於警詢時自白曾有蒐集古董及古物之嗜好（見警卷第2頁）。

查證人莊國棟從事石材製品雕刻、石材刻字，有其名片一張附卷足認（見警卷第82頁），莊國棟並於本院審理時到庭具結後證述：被告曾於108年間，於該年4月30日前兩次到他位在金門縣金城鎮伯玉路的工廠，向他詢價，要買千里眼跟順風耳，雙方洽談一個多小時等語（見本院卷第316至317頁），證明被告上開自白屬實無誤。

⑶被告於108年1月1日至同年8月1日曾3度往返金門與臺灣，第一次於108年3月2日來金門、同年月4日返回臺灣，第二次於108年4月18日來、同年月21日返，第三次於108年4月29日來、同年5月2日返，上情有立榮航空股份有限公司108年8月28日立航字第20190625號函所檢送被告之搭機紀錄在卷可悉（見警卷第46至57頁）。

⑷上述被告第三度來金門時，曾向「金豐租車行」租用車牌號碼000-0000號普通重型機車，租用期間從108年4月29日13時10分起至同年5月2日9時20分止，此有「金豐租車行」之出租單影本1紙存卷足明（見警卷第58頁）。

⑸被告於檢察官訊問時供述108年間使用門號0000000000號之行動電話（見偵查卷第63頁），而其於上開108年間先後共3度前來金門期間，的確有多次在金門縣金沙鎮即「陳健古墓」附近週圍通話之事實，核有卷附上述行動電話1支之雙向通聯調閱查詢單1份及其通聯之基地臺與「陳健古墓」之相關位置圖1張等存卷可參（見本院卷第249至261頁）。

⑹另證人王士毅於本院審理時結證稱：當初與李文瑋共同犯案時，李文瑋有告訴他要石獅子的人是臺灣的一個老闆，但他不知道這個人是誰等語。

關於王士毅上開證詞，本院當場質諸證人李文瑋，經李文瑋肯認無誤（以上見本院卷第313至314頁）。

⑺復查，被告於警詢時尚自白結識證人李文瑋已3年多，是在金門監獄一起服刑時認識，雙方沒有仇恨及金錢糾紛，以前在監獄內李文瑋對他很好等情（見警卷第3、8頁）。

核與證人李文瑋於檢察官訊問及本院審理時所結證：被告是他在金門監獄認識的朋友，被告在監獄裡面對他很照顧，會分一些生活費給他，對他很好，所以他才答應幫被告竊取石獅子等語相符（見本院卷第210至212頁之勘驗筆錄、308頁）。

此外，上開被告與證人李文瑋各所使用之行動電話，於前述被告第二次來金門期間即108年4月18日起至同年月21日止，彼此通聯至為頻繁（見警卷第94至112頁）。

由是足見被告與李文瑋之間情誼甚深，並無結怨仇隙。

⑻案經綜合歸納以上存卷可考之所有事證加以判斷，可知被告確實愛好蒐集諸如千里眼、順風耳等文化古物，又曾傳送「陳健古墓」前左右兩側石獅子之照片給證人李文瑋，李文瑋復已認識被告數年，有密切之聯絡，交情頗深，毫無仇恨陷害被告之動機，且李文瑋所證述曾於108年4、5月間某日午後，與騎乘租賃機車之被告一同前往「陳健古墓」之情節，洵非杜撰，確有前揭各項跡證斑斑可考。

從而，被告因嗜好蒐集文化古物，中意「陳健古墓」前一對石獅子，乃於108年4月29日自臺灣搭機至金門，再於同年4月29日至5月1日間之某日午後，騎乘前開租用之普通重型機車，與證人李文瑋一同前往「陳健古墓」，而指示李文瑋為其竊取，李文瑋因念昔日服刑時甚受被告照料，乃當場應允而與被告形成竊盜之共同犯意聯絡，被告並指示李文瑋於得手後再寄送至其住處等事實，足以認定。

4.依上開查明之事實，被告欲將該對石獅子據為己有，而推由證人李文瑋實施竊取之行為，李文瑋再找來王士毅赴現場行竊。

則被告顯係以自己共同犯罪之意，事先於上述時地與李文瑋謀議，後由李文瑋另夥同王士毅等一部分人實行竊盜行為，然欲終局地不法保有該對石獅子，而視李文瑋所為者如其所為。

故其間確有共同竊盜之犯意聯絡，被告屬共謀共同正犯無誤，非僅在教唆原無犯意之李文瑋施行犯罪而已，實可確定。

5.被告否認本件犯行所為辯解，不足為其有利之判斷，理由如下：⑴被告固曾於108年4月30日前某日，來金門造訪證人莊國棟，欲購買順風耳、千里眼之石雕，而經證人莊國棟向本院證實如前述。

惟此與其上開共同竊盜之犯行，顯屬截然可分之兩事，無從混為一談，並非其曾造訪莊國棟即可反推絕無前開已得證之犯行。

⑵有關被告於108年11月5日致電證人李文瑋之通話錄音，本院加以勘驗後，雖當初李文瑋於通話中向被告致歉，稱遭檢察官恐嚇，又怕被檢察官收押，才誣賴被告指使云云（見本院卷第215至218頁之勘驗筆錄）。

惟證人李文瑋已於本院證述：上開通話錄音中對被告所表示者，只是在迎合被告，並非事實（見本院卷第306頁）。

而證人李文瑋於108年10月14日以證人身分向檢察官所為陳述，經本院勘驗當日之錄音錄影光碟，勘驗所得結果為：「一、檢察官訊問李文瑋之過程，採一問一答，有全程錄音錄影。

二、檢察官訊問李文瑋之時間，全程約31分鐘。

三、檢察官訊問李文瑋之過程中，並無使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法。

四、李文瑋受檢察官訊問之過程中，始終坐著應訊，未見有打哈欠或精神不濟之情形。

五、檢察官訊問李文瑋之全部內容，即如上開勘驗所得之譯文所示。」

有本院當日之勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第197至215頁），前亦已敘明，可知當時證人李文瑋確能自由陳述，未受任何外力不法扭曲，檢察官既未施以恐嚇，亦無利用其他不法手段取證。

本院因認證人李文瑋於108年11月5日在上述通話錄音中對被告致歉之說詞，顯僅純粹應付場面避免難堪、衝突而已，並無法推翻前開各項環環相扣之積極證據所顯示之高度證據價值。

(三)綜上所述，被告意圖為自己不法之所有，與李文瑋共謀竊取「陳健古墓」前一對石獅子，指示李文瑋實行竊盜行為，李文瑋再與王士毅接續前往行竊，而竊得該古墓前左側石獅子1隻之犯行，已事證明確，足以認定，應予論科；

至其矢口否認之辯解，因查非事實，無從採信。

三、論罪科刑部分：

(一)按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。

又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。

另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。

因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；

共謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最高法院96年度台上字第2794號刑事裁判要旨參照）。

查被告沈德福因其嗜好，欲將「陳健古墓」前一對石獅子不法據為己有，而於前揭時地與李文瑋謀議竊盜犯罪，以自己共同犯罪之意，事先同謀，並推由李文瑋實行竊盜行為，視之如其所為，尚非教唆原無犯罪意思之李文瑋行竊等事實，業經證明於前。

故核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

公訴意旨認其所犯乃刑法第29條第1項、第320條第1項之教唆竊盜罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，即得變更檢察官所引應適用之法條，故本件起訴法條應予變更（參酌最高法院89年度台非字第35號、94年台上字第7009號等刑事判決意旨）。

(二)共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號前刑事判例意旨參照）。

被告與李文瑋共謀犯罪計畫後，指示李文瑋實行竊盜行為，其間為共同正犯固無疑義，嗣李文瑋再夥同王士毅一起前往犯案，被告與王士毅間雖無直接之聯絡，仍應成立共同正犯。

(三)李文瑋夥同王士毅持續前往「陳健古墓」犯案，乃緣於被告與李文瑋謀議後相同之犯罪計畫與單一犯罪決意，而先後於密接時間、同一地點一再為之，侵害同一被害人之財產法益，其分次竊盜之各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故被告構成接續犯之實質上一罪。

(四)被告前曾於105年間犯竊盜罪，經本院以105年度易字第50號判處有期徒刑1年確定，入獄服刑後，於106年9月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑，被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又其於本件所犯者，除與上述已執畢之罪質相同外，復係故意接續犯案，顯露法敵對意識深重，前案之執行並未促其深刻反省或收斂，而無效果，復經綜合斟酌本件犯罪情狀，按司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加以裁量後，就被告本件所犯加重其刑並未違反罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(五)爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所定，審酌被告嗜愛古物，不循正途，竟起意竊取他人先人陵墓前之石獅子，道德感相當低落，非常輕蔑法律規範，毫無遵法意識，並危害文化資產之保存，所為具高度不法可責內涵，難以寬恕，且至本院審結時止面對前揭各項不利之人證、事證，仍未見有何反省或悔悟，一昧矢口否認之態度，表露其惡性積重難返，致不得不從重議處，復為彰顯公平正義，故一併考量共犯李文瑋、王士毅經另案判決之刑，以求衡平，及斟酌被告之智識程度如同常人、家中尚有配偶及3名已成年子女、從事散工、無固定工作、收入不穩定等所有一切情狀後，量處如主文所示之刑。

(六)至李文瑋與王士毅雖有使用1台二輪車犯案，惟據李文瑋於本院證述：那是在水頭碼頭那邊取來的，已經放在那邊很久，我有時都會去拿來用，案發當時要找手推車，想說那邊有一台，我就先拿去用等語（見本院卷第304至305頁）。

此外，遍觀全案卷證，並無其他適合之證據資料可認上開供犯罪所用之二輪車1台乃被告或李文瑋或王士毅所有，故無從依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨略以：因國定古蹟「陳健古墓」前之石獅子2隻屬於古物，故被告沈德福前開所為，同時亦觸犯刑法第29條第1項、文化資產保存法第103條第1項第4款之教唆竊取古物罪，並與上開已論罪科刑之部分，構成想像競合犯之裁判上一罪關係，而應依刑法第55條規定，從一重處斷；

嗣又就此部分變更起訴法條，認被告所犯係刑法第29條第1項、文化資產保存法第103條第1項第2款之教唆毀損古蹟罪（見本院卷第158頁）。

(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。

(三)公訴意旨認被告也同時違反上開文化資產保存法之規定，無非係因「陳健古墓」管理人即證人陳偉陽、受文化部文化資產局委託定期訪視該處古蹟之研究員呂郁慧等人於警詢時指稱該處古墓業經指定為國定古蹟等語（見警卷第36至40頁），及卷附文化部108年9月27日文授資局蹟字第1083010497號函（見本院卷第153頁）等證據方法為憑，而被告則矢口否認與該處古墓之石獅子遭竊有何關聯。

(四)本院查：1.按文化資產保存法第103條明定：「有下列行為之一者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二千萬元以下罰金：一、違反第三十六條規定遷移或拆除古蹟。

二、毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。

三、毀損考古遺址之全部、一部或其遺物、遺跡。

四、毀損或竊取國寶、重要古物及一般古物。

五、違反第七十三條規定，將國寶、重要古物運出國外，或經核准出國之國寶、重要古物，未依限運回。

六、違反第八十五條規定，採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境。

七、違反第八十六條第一項規定，改變或破壞自然保留區之自然狀態。

前項之未遂犯，罰之。」

惟上開規定中所稱之古物如何認定，則應符合同法第65、67及68條等規定。

而該法第65條之規定為：「古物依其珍貴稀有價值，分為國寶、重要古物及一般古物。

主管機關應定期普查或接受個人、團體提報具古物價值之項目、內容及範圍，依法定程序審查後，列冊追蹤。

經前項列冊追蹤者，主管機關得依第六十七條、第六十八條所定審查程序辦理。」

第67條規定：「私有及地方政府機關（構）保管之文物，由直轄市、縣（市）主管機關審查指定一般古物後，辦理公告，並報中央主管機關備查。」

第68條則係規定：「中央主管機關應就前二條所列冊或指定之古物，擇其價值較高者，審查指定為國寶、重要古物，並辦理公告。

前項國寶、重要古物滅失、減損或增加其價值時，中央主管機關得廢止其指定或變更其類別，並辦理公告。

古物之分級、指定、指定基準、廢止條件、審查程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」。

2.證人陳偉陽、呂郁慧固於警詢時敘明「陳健古墓」為國定古蹟，且檢察官所舉文化部108年9月27日文授資局蹟字第1083010497號函之說明二.也有：「國定古蹟陳健墓定著土地範圍為金門縣○○鎮○○段000地號土地。

本次遭竊取之石獅子係金門縣政府於民國90年委託楊仁江建築師事務所，進行第二級古蹟金門陳健墓修護工程時修護完成，石獅子有守護墓園含意為陳健墓一部分，屬文化資產。」

等記載（見本院卷第153頁）。

惟該古墓前左右兩側之石獅子各1隻究竟是否屬上揭文化資產保存法第65、67、68及第103條第1項第4款等規定所稱之古物，仍有疑義未明。

3.案經再向文化部查詢，該部復以109年9月1日文授資局物字第1093010130號函說明如下：「一、復貴院109年8月19日金院深刑忠109訴字第17號函辦理。

二、查旨揭石獅非經文化資產保存法第65條、67及68條指定之國寶、重要古物或一般古物。

三、惟國定古蹟『陳健墓』定著土地範圍為金門縣○○鎮○○段000地號土地，該對石獅係國定古蹟一部分。

四、依文化資產保存法第103條第1項第2款毀損古蹟罪，依據同法第103條第1項：『‧‧‧，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二千萬以下罰金』，至於本案被告行為是否違反本法受有刑責追究，請貴院判決認定之。」

（見本院卷第177頁）。

則該古墓前之一對石獅子既未經上開文化資產保存法所定程序，而審查、列冊並公告為國寶、重要古物或一般古物，檢察官原先所認被告同時亦觸犯刑法第29條第1項、文化資產保存法第103條第1項第4款之教唆竊取古物罪部分，即不成立。

4.檢察官就此部分雖又變更起訴法條為刑法第29條第1項、文化資產保存法第103條第1項第2款之教唆毀損古蹟罪（見本院卷第158頁）。

惟所謂毀損，即須出於毀棄損壞之犯意，針對該處古蹟實行毀破行為，以損壞其重要部分，使全部或一部失其效用，始足當之。

然依前開已查明之事實，被告意欲將該對石獅子不法據為所有，故於前揭時地邀李文瑋至現場謀議犯罪計畫，而形成竊盜之共同犯意聯絡，始終未見其間為毀損該處古蹟重要部分之犯意；

且證人李文瑋及王士所為者乃竊取石獅子之行為，以自然意義而言，其等所為也非在毀棄該古墓重要部分以使之失去效用。

換言之，檢察官即令變更起訴法條，仍難輕認被告尚同時觸犯此部分罪嫌。

(五)綜上所述，既檢察官此部分所為舉證，尚不足使本院確信被告同時亦違犯前開文化資產保存法罪嫌而至無所懷疑之程度，則不論被告辯解可採與否，仍應基於罪疑唯輕，為其有利之判斷。

此部分原應予被告無罪之判決，惟因公訴人以之與前開已論罪科刑者具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張漢森提起公訴，並到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 王鴻均
法 官 黃佩穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鴻璋
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日

附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。