福建金門地方法院刑事-KMDM,110,訴,35,20220826,1

福建金門地方法院刑事判決
110年度訴字第35號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 蕭明慧


（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 劉欣怡律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第1134號），本院金城簡易庭認不得逕以簡易判決處刑（110年度城簡字第106號），移由本院刑事庭依通常程序審理，並判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑伍年肆月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法販賣，且屬藥事法規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：㈠竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年7月16日下午6時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號22樓住處房間內，交付1包重量約12、13公克之甲基安非他命與蔡家源（蔡家源所犯運輸第二級毒品之犯行，經本院110年度訴字第23號判處有罪及宣告沒收銷毀確定），以抵償其之前積欠蔡家源新臺幣（下同）1萬4,000元之債務。

㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，因蔡家源託其代購毒品，甲○○復於同年月17日晚上7時許，駕車搭載蔡家源至新北市○○區○○街00號巷口，以蔡家源交付之1萬2,000元，向程柏宇購買重量約7公克之甲基安非他命（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為12公克），再拿回車上交與蔡家源，而無償轉讓甲基安非他命與蔡家源（蔡家源違反藥事法之犯行，經本院以110年度城簡119號判決判處有罪確定）。

嗣經警循線查獲，始悉上情。

二、案經福建金門地方檢察署檢察官指揮金門縣警察局金城分局報告偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本案公訴人、被告及其辯護人於本院審理程序中，均同意本院所引用如後所述被告以外之人的供述證據有證據能力(見本院卷第246頁)，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警9939卷第3-5、10-11頁、偵1134卷第70-71頁、本院訴35卷第182、247頁），核與證人即購毒者蔡家源（下稱證人）證述之情節相符（見警9939卷第42-43頁、偵1134卷第48-49、54-55頁），並有GOOGLE街景圖3幅、蔡家源手機翻拍截圖照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告、蔡家源等3人毒品案電話申登及使用人資料、蔡家源及被告通訊監察譯文、蔡家源之臺灣高等法院告前案紀錄表、本院110年度城簡119號判決、福建金門地方檢察署檢察官執行指揮書在卷可供佐證（警9939卷第55-59、85-93、95-107、109-119、本院城簡119卷第15、29-32頁、111年度執字第26號執行卷宗），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

㈡就犯罪事實欄一㈠部分，被告主觀上具意圖營利之販賣故意：⒈販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵債」、「以毒易物」，亦屬之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院107年度台上字第2575號、104年度台上字第356號判決意旨參照）。

⒉查被告自承：「我欠證人1萬4,000元，本欲以交付金錢方式償還，但證人要我拿毒品還他，才會於另案中請共犯張瓊月自臺灣本島運輸毒品至金門，該次運輸其中有17公克就是要交付證人，但因證人未取得上開毒品，認為我未清償債務，基於上開毒品業經查獲並扣案，證人表示只要我現在持有的12公克即可等語（見本院訴35卷第136-137頁）。

核與證人偵查中證述：被告前向我借款1萬4,000元尚未清償，被告同意以毒品清償該筆債務，並拿出12、13公克之甲基安非他命給我，被告當時沒有跟我拿錢，就是抵之前欠我的1萬4,000元，我不知道被告有無賺取價差等語（見偵1134卷第48頁）。

是被告以約12、13公克之甲基安非他命抵償積欠證人之1萬4,000元借款，既係基於一定對價關係而交付毒品，主觀上係基於意圖販賣以營利故意而為毒品之交付行為至明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠犯罪事實一之㈠：⒈被告基於意圖販賣以營利故意，將約12、13公克之甲基安非他命交付證人用以抵債。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒉被告上開持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡犯罪事實一之㈡：⒈按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號著有判例）。

是本案被告所為是否構成轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，端視被告主觀上是否基於無償轉讓之犯意，或客觀上所參與者是否為無償轉讓行為之犯罪構成要件行為。

⒉被告基於轉讓甲基安非他命之故意，持證人交付之現金1萬2,000元，向程柏宇購買約7公克之甲基安非他命，再將之交付證人，業經認定如前，則被告上開所為自係實施轉讓甲基安非他命之犯罪構成要件行為。

⒊次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟其亦屬「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

是以，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；

故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決意旨可資參照）。

⒋查被告無償轉讓甲基安非他命予證人之犯行，轉讓數量約7公克，業據證人證述在卷（見偵1134卷第54頁），顯未超過上開規定應加重其刑之數量標準，又證人非未成年人，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可查（見本院城簡119卷第19頁），則被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，則因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

⒌是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

⒍被告上開持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論罰。

三、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：⒈販賣第二級毒品部分：犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就販賣 第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白不諱，自應依 毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑。

⒉轉讓禁藥部分：⑴行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。

但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照)。

⑵行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

此為本院最近統一之見解。

本於同一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照)。

⑶被告就轉讓禁藥罪，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，亦應依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑。

㈡另本案經函詢金門縣警察局金城分局，並經該局以111年2月25日金城警刑字第1110001909號函覆如附件職務報告所示：程柏宇經新北市政府警察局刑事警察偵二隊執行偵查，惟未能查獲（見本院訴35卷第67頁）。

事經以上調查後，並無法憑認被告有供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，故本件無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告基於抵債及為他人代購之動機，及以當面交付之手段。

復斟酌被告丈夫已過世，須扶養21、4歲之子女，及70多歲之母親，無工作，依賴丈夫過世前每月給與之1萬元家用之生活狀況，於105年間因施用毒品及竊盜，經本院分別判處有期徒刑3月、3月確定，此前另有偽造文書、詐欺、妨害自由、多次竊盜及施用毒品等前科紀錄之品行，國中肄業之智識程度（見本院卷第247-248頁，及第209-225頁之被告臺灣高等法院被告前案紀錄表）。

並考量被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且嚴重影響社會治安，運輸、販賣、轉讓等行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪可能之違反義務程度及所生危險，及被告本案販賣、轉讓毒品之種類為甲基安非他命，販賣、轉讓毒品之對象、次數、數量等情，暨被告歷次均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

末衡酌被告犯罪事實一之㈠、㈡分別所犯屬有同質性之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，販賣、轉讓對象、期間、次數等節，爰定其應執行之刑如主文所示。

㈣聲請簡易判決處刑書意旨雖敘明被告構成累犯，並請求參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。

惟聲請人未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，容屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯及加重其刑，但本院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為上揭評價，併予敘明（參見最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨）。

四、沒收部分：㈠毒品沒收：⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之毒品，自應於買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。

⒉經查，被告販賣證人之犯罪事實欄一之㈠所載約12、13公克之第二級毒品甲基安非他命，業已交付證人，則上開甲基安非他命自係被告已售出之毒品，揆諸上開最高法院判決意旨，本案自不予宣告沒收銷毀。

㈡犯罪所得：被告係以抵銷1萬4,000元債務之方式販賣與證人，並非刑法上所得宣告沒收之犯罪所得，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張漢森聲請簡易判決處刑，檢察官蔣政寬、李堯樺、王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 王鴻均
法 官 蔡旻穎
法 官 黃佩穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。