福建金門地方法院刑事-KMDM,112,訴,5,20230608,1

福建金門地方法院刑事判決
112年度訴字第5號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 王志宇






選任辯護人 呂冠勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第909號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。

扣案之電子產品(手機，SAMSUNG S21)壹支沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與紀昕如共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡(丙○○涉犯共同意圖販賣而持有第二級毒品之部分業經本院以111年度原訴字第1號判決判處有期徒刑1年4月確定)，於民國111年2月上旬某日，甲○○至金門縣○○鄉○○路0段00號3樓丙○○租屋處，自其包包取出甲基安非他命1大包、電子磅砰、夾鏈袋、吸管，分裝為每包1公克，交付丙○○寄藏保管，並約定俟如有需要該甲基安非他命，再通知丙○○交付，丙○○收受每包1公克共34小包之甲基安非他命後，將之藏放金寧鄉慈湖路1段56號3樓租屋處抽屜內，雙方以此方式共同持有上揭毒品，其後丙○○並於不詳時間內，一次或先後數次依甲○○指示交付10小包左右與甲○○。

嗣丙○○無意再替甲○○寄藏保管毒品而欲買斷雙方共同持有之毒品，乃於111年2月14日凌晨2時至5時許，以手機與甲○○持用之行動電話(即扣案之Samsung S21手機）聯絡，表示欲以新臺幣（下同）7萬元之對價向甲○○購買1台即34公克的甲基安非他命。

甲○○乃提昇原共同基於意圖販賣而持有之故意為意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車(下稱A車)，至金寧鄉慈湖路1段56號外，丙○○自其住處下至1樓後旋進入A車內並將7萬元交付甲○○，甲○○除透過簡易交付之方式將雙方共同持有中之甲基安非他命交付給丙○○所有，又因丙○○前有依甲○○指示交付甲基安非他命10小包與甲○○，甲○○即再交付丙○○10小包之甲基安非他命，以補足34公克之數量。

嗣為警於111年2月22日上午11時許持本院核發之搜索票向丙○○發動搜索，並在金門縣○○鎮○○路0段0號前丙○○使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得毛重共14.92公克之甲基安非他命共16小包、分裝袋等物品(此部份毒品、分裝袋亦經本院111年度原訴字第1號判決宣告沒收銷燬)，而循線查知上情。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告2人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院112年度訴字第5號卷，下稱本院卷，第87頁、第172頁，另被告雖表示證人丙○○之警詢中陳述無證據能力，然本判決未引用此等證據作為認定被告犯罪之基礎，故就此等證據之證據能力不另贅論)。

被告迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，並經合法調查，自得引為認定犯罪事實之依據，上開證據，本院認為以之作為證據應屬適當，本件認定犯罪事實所引用之證據均具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定，仍非不得作為證據，不能僅因前揭陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照）。

因前揭所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，或於偵查中向檢察官所為之陳述，均係經立法者衡以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之前揭陳述係在法官或檢察官面前為之，故不問係在其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，因均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，僅係尚未經完足調查之證據，非謂無證據能力而不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

查證人丙○○於111年2月22日偵查中之陳述、於本院111年度原訴字第1號案件(下稱他案)中關於本案訊問、準備程序、審理中之陳述時，證人丙○○均係以被告身分到庭，故未為具結，但證人丙○○業於112年5月25日本院審判程序中經到庭具結作證並經交互詰問，已無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而前開證人丙○○於他案中之本案陳述更為被告自行表示聲請引用者(見本院卷第174頁)，被告對於證人丙○○本案偵查中之陳述之證據能力也無意見業如前述，經本院於審判中提示證人丙○○於偵查中之陳述內容而為調查，本案自得將證人丙○○於前揭偵查中、他案於本院之訊問、準備程序、審理中之陳述之證述採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其有在A車上當場向證人丙○○收取7萬元、被告知曉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，但矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告前借款10萬元給證人丙○○，後因向證人丙○○收取部分欠款，方於前開時間前往前開地點，向證人丙○○收取7萬元，被告並未交付或販賣任何毒品給證人丙○○等語，惟查：㈠於111年2月14日凌晨2時至5時許，被告有駕駛A車至金寧鄉慈湖路1段56號外，證人丙○○有進入A車並在車上當場將7萬元交付被告等事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有附表之證人供述證據，及非供述證據可憑。

而被告之上開陳述內容與前開事證大致相符，足堪採信，此部分事實足堪認定。

㈡另查：⒈證人丙○○於本案第一次偵查中，陳稱：證人丙○○搜索後遭扣案之毒品為被告所有，被告於111年2月的某一天，在被告位於向陽及第的住處樓下，跟證人丙○○說被告家會有太多人出入，怕別人趁被告不注意把被告的安非他命拿走，所以說要將安非他命寄放在證人丙○○處，說有需要的時候會聯絡證人丙○○拿給被告，證人丙○○同意。

隔了幾天，被告用通訊軟體傳送訊息叫證人丙○○到被告的住處，被告上車後說安非他命到了，要去證人丙○○家分裝，證人丙○○就開車載被告到金寧鄉慈湖路1段56號證人丙○○租屋處，後被告從黑色包包拿出一大包的安非他命，不清楚數量，但看起來安非他命的數量應該有兩台(64公克)以上，被告從黑色包包拿出銀色的電子秤、一疊夾鍊袋、吸管，用吸管從大包的安非他命中取出秤重、分裝，被告跟證人丙○○說每包含袋是1公克，不知道被告總共分裝了幾包，但是至少有34包以上，被告有收起來幾包，又交給證人丙○○34包，證人丙○○把這34包安非他命放在租屋處，被告有需要時會用通訊軟體飛機聯絡證人丙○○，證人丙○○就會全部帶過去，總共交給被告3、4包，其後證人丙○○再以7萬元的價格將剩下的安非他命全部買下等語(見福建金門地方檢察署111年度偵字第235號卷，下稱偵235卷第179頁至第182頁)；

於他案本院第二次準備程序、審理程序中，則坦承有與被告共同意圖販賣而持有甲基安非他命、有在111年2月14日凌晨2至5時許向被告購入共同持有之毒品以及另向被告收取10包毒品等節，然其在他案所坦承之內容為證人丙○○曾依被告指示交付約10小包的毒品給被告(見他案之本院卷第103頁、第224頁至225頁)。

⒉證人丙○○於本院審理中，則證稱：證人丙○○遭扣押之毒品為向被告購得，總共向被告購買34包，證人丙○○於111年2月上旬的時候在證人丙○○租屋處向被告購買17包甲基安非他命，本次現金沒有交付給被告，其後在111年2月14日在證人丙○○租屋處樓下向被告購買17包毒品，拿7萬元給被告，被告拿17包毒品給證人丙○○，總共用7萬元購買34公克之毒品等語(見本院卷第178頁至第184頁)，另證人丙○○於本案中，第二次偵查程序後之證述內容大致同此。

⒊從前開證人丙○○之陳述，可見證人丙○○於本案、他案中其陳述內容之大致可分為二，其一為證人丙○○與被告在111年2月初共同持有34包之甲基安非他命，被告交付34包甲基安非他命給證人丙○○，嗣證人丙○○曾依被告指示，交付3、4包或10餘包之甲基安非他命給被告，後於111年2月14日凌晨2至5時，證人丙○○以7萬元向被告購買包括雙方共同持有之剩餘毒品在內的34包甲基安非他命；

另一為證人丙○○於111年2月初、同年2月14日分別向被告購買17包甲基安非他命，總價額7萬元，並於111年2月14日1次付給被告，於此情況下證人丙○○、被告間似無共同意圖販賣而持有甲基安非他命之關係，而僅存在單純之買賣關係。

⒋由上可見證人丙○○供述確有前後供述翻異不一之情況，其陳述之內容可信性固不無疑問，但綜觀兩種說法，就證人丙○○所持有之毒品乃自被告處取得、乃前後分別於111年2月初、同年2月14日凌晨2至5時經被告交付、證人丙○○最終均係向被告以7萬元之價款購買34公克之甲基安非他命、被告也最終販賣並交付34公克毒品給證人丙○○等重點，證人丙○○之陳述內容前後實均屬一致，故證人丙○○之陳述內容已可佐證被告至少有為販賣甲基安非他命共34包給證人丙○○之事實。

⒌此外，參酌證人丁○○於偵查、本院審理中，證稱：證人丁○○在111年2月14日凌晨身在證人丙○○租屋處，證人丙○○有外出下樓找被告，有聽到證人丙○○說要跟被告買斷，免得被告一直騷擾證人丙○○，證人丙○○有帶5至7萬元下樓，回來後有拿著一大包毒品回來(裡面似乎有分裝數小包)等語(見福建金門地方檢察署111年度偵字第909號卷，下稱偵909卷，第170頁、本院卷第196頁至第197頁)；

證人乙○○則於偵查中、本院審理時證稱：證人乙○○在111年2月14日凌晨身在證人丙○○之租屋處，證人丙○○於凌晨時有外出，說被告找證人丙○○，證人丙○○有拿5萬以上的錢出門，回來後有拿1包毒品，大概10幾公克，證人丙○○並有說想要一次跟被告買多一點毒品，免得一直要跟被告見面等語(見偵909卷第110頁、本院卷第201頁至第204頁)。

由此等證述內容，均足以佐證證人丙○○於111年2月14日凌晨，確有以7萬元之價款向被告購買甲基安非他命，另從證人丁○○證稱買斷、持續騷擾等節；

證人乙○○證稱免得一直跟被告見面等節，可佐證被告、證人丙○○間係存在一定之長期合作、協力關係，且此一合作、協力關係確可由111年2月14日凌晨之購買大量毒品行為而切斷，當與毒品之持有、交易有關，顯見證人丙○○、被告間非僅有單純之買賣關係，而確係存在共同意圖販賣而持有甲基安非他命之關係，嗣證人丙○○因無意再繼續此一關係，方在111年2月14日凌晨向被告買斷毒品，方有證人丁○○所指買斷一說。

另從證人乙○○證稱大約10幾公克等語，可知被告於111年2月14日凌晨補行交付給證人丙○○應非僅有3、4公克，則證人丙○○在與被告共同持有之關係期間交付給被告應確係10包左右，方導致被告須在111年2月14日補行交付約10幾公克之毒品。

⒍另從被告前因有匯款給案外人林泓志之需要，尚書寫便條紙1張(見福建金門地方檢察署111年度他字第177號卷，下稱偵他卷，第75頁)，被告並自陳其將提款卡、提款卡密碼、前開便條紙均交由證人丙○○代為匯款等語(見金門縣警察局金警刑偵字第1110009879號卷，下稱警2卷，第8頁至第9頁)，也可見證人丙○○、被告間係存在一定程度之信任關係，被告方將還款事由交給證人丙○○處理，雙方顯非僅單純見過寥寥數面或單純借款關係或毒品買賣關係。

而雖就證人丙○○、被告間認識久暫、見面頻率乙節，證人丙○○於本案審理中，陳稱僅見過被告3至4次等語(見本院卷第188頁)；

被告則表示雙方係在111年1月認識，雙方認識不到1月，證人丙○○在111年2月初向被告借款，借給朋友等語(見本院卷第214頁)，似可見被告、證人丙○○均主張彼此間並不熟識，且被告主張兩造間僅存在借款關係。

但由上情可知證人丙○○、被告就彼此間之關係顯有刻意隱瞞之情事，更可見佐證證人丙○○、被告間應係就毒品存在合作、共同持有之關係。

⒎另觀證人丁○○於偵查中另證稱：證人丙○○有叫證人丁○○、證人乙○○在窗戶看證人丙○○，怕甲○○對證人丙○○不利等語(見偵909卷第170頁)，以及證人丙○○曾對證人丁○○、證人乙○○表示遭到被告騷擾等節，可知在111年2月14日凌晨當下，證人丙○○已對被告存在一定之不滿且心生警惕，方要求當時在其家中之證人丁○○、證人乙○○注意證人丙○○、被告間之狀況。

然在證人丙○○交付7萬元時，證人丙○○仍直接進入A車，使自身與被告於能夠隨時駛離現場之密閉空間獨處、遮斷證人丁○○、證人乙○○之視線始自身難以得到及時支援，雙方更選在凌晨時分，天色昏暗、人煙稀少之時段見面，益足見雙方所為交易內容不便在開放空間完成，而需要盡可能減少被目擊之可能性，以避免遭到他人察覺，此顯非單純之借款清償關係所會彰顯之交易態樣，雙方所為應確係涉及毒品之不法交易。

⒏此外，考量證人丙○○第一次偵查所為陳述，乃係在證人丙○○遭搜索、逮捕當日所為之陳述，其時間最為接近本案發生之時間點，證人丙○○甫遭偵查作為之當下所為陳述也屬最直接、未考量相關利弊得失之下所為之反應，此部分陳述應較貼近真實。

加上證人丙○○第一次偵查時所為陳述其內容甚為詳盡、邏輯清晰，顯非於毒癮發作下神智不清、信口胡謅所成，而證人丙○○也在他案本院第二次準備程序後坦承有與被告共同意圖販賣而持有甲基安非他命。

並且前開事證，均足以補強並佐證證人丙○○所為之與被告共同存在持有關係等陳述內容，此部份陳述內容則堪採信，更可見證人丙○○與被告存在共同持有關係、嗣後由證人丙○○向被告買斷毒品等節較與事實相符，至於雖證人丙○○嗣後改口稱與被告間僅存在單純毒品買賣關係等語，但考量證人丙○○於偵查當下面對意圖販賣而持有第二級毒品之高度刑責，證人丙○○本有改變供詞躲避刑責之動機，至雖本院審理中，證人丙○○已遭他案判決有罪確定，然本案判決之結果，仍可能作為證人丙○○於他案聲請再審之依據，是證人丙○○仍存在虛偽陳述、撇清其較重部分刑責之高度可能性。

況證人丙○○與被告乃存在合作關係、雙方頻繁見面，並非僅單純之借款或毒品買賣關係等節均如前述，可見證人丙○○所為單純買賣一說，實與事實不符，此部分陳述即難憑採。

⒐另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。

是雖證人丙○○、證人丁○○、證人乙○○間，其等先後陳述或彼此間之陳述內容有部分細節存在差異(如證人丙○○於合作期間交付給被告幾包毒品、證人丙○○於111年2月14日凌晨持何等物品下樓、證人丁○○及證人乙○○有無看見證人丙○○取回何物、後來證人丙○○取回之甲基安非他命如何包裝等節，證人丙○○、證人丁○○、證人乙○○間之陳述，或該3人自己之先後陳述均有不一致之情況)，然考量本案相關之偵查、審判程序歷時甚長，證人丁○○、證人乙○○乃在案發後6月方遭偵查，至本院審理時更與本案發生時相隔1年3月以上，本無從期待該3人能就案發經過之所有細節均能清楚記憶。

此外，證人丁○○、證人乙○○固在甫遭警詢時，均稱未看見證人丙○○持何物品上樓，後方改稱有看見證人丙○○持毒品返回等語，此等部分屬於暨重大之前後供述差異，但考量證人丁○○、證人乙○○出沒於證人丙○○之住處，其等甫遭偵查之初為避免自身牽扯到毒品相關刑責，又或出於維護證人丙○○之意，對於警方提問先以不知、不記憶躲閃也處正常，然其等之後既已就事實具結並完整證述，即難僅憑其等在警詢中之陳述內容否定其等後續相關陳述之證明力。

此外，雖證人乙○○、證人丁○○與證人丙○○間可能存在私交，但從其等之陳述細節彼此間、與證人丙○○之證述間均存在一定程序之細節差距，且證人丙○○在本案第二次偵查程序後，即將證述方向改往單純向被告購買毒品之方向，但證人乙○○、證人丁○○就相關可能使證人丙○○牽涉到共同意圖販賣而持有毒品之部分也未見有更改陳述或是隱藏，更可見證人乙○○、證人丁○○未與證人丙○○進行勾串，而係依照所見、所記憶之事實為陳述。

是本案自不能因該3人對於不影響待證事實主要情節之證述細節內容有所出入，即摒棄該3人與卷存事證相符且對主要事實證述一致之證述，而不予採取(除前開證人丙○○之部分證述不可信業如前述外)。

⒑從而，從金門縣警察局對於證人丙○○執行搜索之搜索、扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據，以及交通部民用航空局111年3月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號航空醫務中心毒品鑑定書(見警2卷第7頁至第27頁)，足證證人丙○○在112年2月22日遭到搜索時，確實持有甲基安非他命共16包，並觀證人丙○○前開陳述，佐以證人丁○○、證人乙○○前開陳述內容，加上證人丙○○、被告共同持有之毒品數量甚多，顯非正常情況下自行施用所須者，並綜合上揭事證。

被告有於前開時間、地點，先基於共同意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意聯絡，將34公克之甲基安非他命交由證人丙○○持有，其後證人丙○○有依被告指示將10包左右之毒品交付給被告，嗣證人丙○○欲終止共同持有關係，後於111年2月14日凌晨2至5時向被告買斷共同持有之甲基安非他命，被告也昇高犯意、基於販賣第二級毒品之犯意，向證人丙○○收取7萬元價款並透過簡易交付、補行交付10包毒品等方式，將34包甲基安非他命交付給證人丙○○等事實均堪認定。

㈢被告雖辯稱其與證人丙○○間僅存在借款關係，111年2月14日係向證人丙○○收取欠款等語，並表示其在111年2月22日透過通訊軟體Telegram傳送訊息給證人丙○○表示：「人在嗎?我想了想還是要告訴妳，從一開始就不應該給妳太方便，才會延伸後面的不清楚，妳如果認為不必在給我，那麼就算了。

」等語(見金門縣警察局金警刑偵字第1110017559號卷，下稱警1卷，第8頁)，即係在表示尚未清償之3萬元借款無須清償等語。

惟查：⒈證人丙○○於本案審判中，證稱其有向被告借款10萬元、借款時間忘記了，前開Telegram訊息就是在指借款10萬元、太方便應該是指太方便借給證人丙○○錢等語(見本院卷第177頁、第189頁)，可見證人丙○○、被告間確實存在借款10萬元之債權債務關係、前開Telegram訊息即係在處理借款關係。

⒉但縱證人丙○○、被告間存在借款關係，也非代表2人間所有金錢交付，均能以該借款關係解釋。

證人丙○○亦證稱：10萬元全部都沒有清償等語(見本院卷第177頁)，既稱沒有清償，則顯然111年2月14日證人丙○○交付7萬元給被告並非清償借款。

況對照被告於審判中自陳預計還錢是111年3月10日等語(見本院卷第214頁)，更可見在111年2月14日時雙方借款的還款期限尚未屆至，是證人丙○○稱其並未清償借款(證人丙○○在111年2月22日即為警搜索，後遭羈押)應屬事實，足見證人丙○○、被告在111年2月14日交付7萬元之行為實與借款無關。

⒊此外，雖卷內確實存在上開Telegram訊息，然前開訊息乃111年2月22日傳送，距離111年2月14日甚久，就算其訊息內容確實係在處理證人丙○○、被告之借款關係，也難據此認定111年2月14日證人丙○○交付7萬元乃在清償借款。

此外，被告陳稱係證人丙○○前沒有還夠，才傳送上開Telegram訊息等語(見本院卷第215頁)，然111年2月22日仍在被告所稱的還款期限之前，證人丙○○於當日本尚無須償還被告任何款項，遑論有何因錢沒還夠，而衍生「給證人丙○○太方便」、「延伸後面的不清楚」、「不必在給被告」之問題，上開Telegram訊息顯與兩造間之借款關係無涉，更不足作為認定被告在111年2月14日僅向證人丙○○收取借款之依據。

⒋是以，被告所為辯解無從憑採。

且被告刻意將111年2月14日向證人丙○○收取7萬元的事實解釋為客觀上毫無關聯之借款關係，更可見被告刻意模糊其與證人丙○○間之交易內容，試圖曲解事實，從其不惜編造事實，極力隱瞞證人丙○○、被告間在111年2月14日所發生之交易內容乙節，益足徵其確係在上開時間、地點販賣甲基安非他命給證人丙○○，而有發生不法交易。

㈣從而，本件事證明確，被告所為如犯罪事實欄所示犯行均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。

又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

經查，被告原與證人丙○○共同持有甲基安非他命，嗣因證人丙○○有意買斷甲基安非他命(受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第761條第1項後段參照)，故將共同持有中之第二級毒品簡易交付給證人丙○○，並被告補上10包甲基安非他命，且上開2行為時空緊密連接，行為具備一貫性，客觀上所侵害之法益相同，依上開說明，應屬被告自意圖販賣而持有第二級毒品犯意升高為販賣第二級毒品(本案中意圖販賣而持有包括最終留存在證人丙○○處、透過簡易交付方式交付給證人丙○○之部分，以及持有期間被告有需要而向證人丙○○索取10包左右之毒品部分，至於此等被告向證人丙○○索取之毒品，嗣後是否有另作其他犯罪，則屬其他犯罪事實，並非本案審理之範圍)，兩罪應整體評價為一罪，從較新之販賣第二級毒品論處。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告意圖販賣而持有毒品之犯行(指嗣後補給證人丙○○之10包毒品部分，至於與證人丙○○共同意圖販賣而持有之部分則屬於犯意升高業如前述)，意圖販賣而持有部分被告與證人丙○○存在犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯)，為後階段之販賣之行為所吸收，不另論罪。

另被告雖前後2次交付毒品給證人丙○○，但2次交付行為之時間尚屬接近，且應係基於相同之共同意圖販賣而持有、販賣第二級毒品之犯罪流程下所為行為，乃在一概括犯意下所為，應論以1罪，被告僅涉犯一販賣第二級毒品罪。

二、又被告前因運輸第二級毒品、轉讓禁藥、持有第二級毒品等案件，經本院判決有罪確定，並經本院以104年度聲字第44號裁定定應執行刑為3年10月確定，被告於104年10月13日入監執行，於106年5月5日縮短刑期假釋出監，另被告又因施用第二級毒品案件，經本院判決有罪確定，並經本院以108年度聲字第3號裁定定應執行刑為10月確定，嗣被告於107年間又因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定，嗣因被告前開假釋遭到撤銷，並與上開各罪接續執行，於107年7月7日入監執行，於110年6月4日再次縮短刑期假釋出監，迄縮刑期滿日(110年8月14日)假釋均未經撤銷，視為被告之刑已執行完畢，業經檢察官指明並提出本院104年度聲字第44號刑事裁定、本院108年度聲字第3號刑事裁定、本院107年度城簡字第154號判決、福建金門地方檢察署104年度執更義字第40號執行指揮書、臺灣高等法院累犯資料分析表單、刑案查註記錄表、在監在押紀錄表各1份在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且經本院於審理期日提示且使其為辯論(見偵909卷第9頁至第29頁、第251頁至第253頁、第271頁至第281頁；

本院卷第153頁至第162頁)，被告在有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。

簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。

有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。

考量被告受徒刑執行完畢之前案也為故意之毒品犯罪，非過失所致，前案之犯罪均與本案罪質存在共通性。

且被告變本加厲，除單純運輸、轉讓、自行施用外，更販賣給他人，致毒害擴散，且以此牟利，加上被告屢犯毒品相關犯罪，數量甚多，且經假釋後在假釋期間內仍執意犯案，導致假釋遭到撤銷，嗣係在前案執行完畢後，約過半年之期間後即更犯本案之罪，前案之執行顯不足使被告警惕收斂，顯見被告就算入監執行仍絲毫不知悔改，也無意思索警惕，可見其對刑罰之反應極差，更應嚴懲否則難其預防之效，案經綜據以上所有情節加以裁量後，足認被告於本件所犯之罪，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故被告所犯如犯罪事實欄所示之犯罪應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，販賣與他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用甲基安非他命歪風，且因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險者，不可勝計，所為實應非難。

且被告販賣毒品之數量高達34公克，數量甚高，被告更因此牟得7萬元價款，此在現今社會一般生活水準中，已達2至3個月基本薪資收入之數額，價額非低，可見被告之行為所帶來之危害甚大。

另觀被告在犯罪過程中，將所須毒品均推由他人持有，自身則不長久持有大量毒翉，盡可能躲避任何遭到追查之可能，更可見被告為犯販賣毒品相關犯罪預先設下斷點並製造更多毒品犯罪之共犯，其心思縝密，並非偶然犯案者，犯意堅決，法敵對意思極強、主觀惡性嚴重。

此外，被告犯後仍矢口否認犯行，且其也非單純否認犯行，更編造不實陳述，試圖透過無關之借款關係遮蓋販賣毒品之犯行，試圖誤導偵、審之方向，犯後態度不佳。

兼衡被告自陳其職業為鋁門窗安裝工程，月收入約6至7萬元、智識程度為高職肄業、離婚、與母親同住、育有2子，子女由前妻照顧之家庭經濟情況(見本院卷第215頁至第216頁)，暨被告之犯罪之目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

四、沒收之部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文㈡查本件扣案之電子產品(手機，SAMSUNG S21)1支(參照金門縣警察局111年7月13日搜索扣押筆錄、金門縣警察局111年度保管字第99號扣押物品清單，見偵他卷第89頁；

偵909卷第41頁)，為被告在111年2月14日與證人丙○○聯絡時所使用之通訊工具，此為被告所自承(見本院卷第215頁)，是此手機為供被告販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否均應沒收；

另本案被告因販賣毒品得到7萬元價款，屬被告因販賣毒品行為取得之犯罪所得，爰依前開規定宣告沒收並追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官席時英提起公訴及到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 黃建都
法 官 魏玉英
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
書記官 蔡鴻源
附錄本案論罪科刑法條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之

附表：證據資料明細
證據名稱及出處 一、供述證據： ㈠證人丙○○ 1.111年2月22日偵訊筆錄（偵235卷第179頁至第182頁） 2.111年4月7日偵訊筆錄（偵235卷第204頁至第206頁） 3.111年6月7日偵訊筆錄（偵235卷第227頁至第231頁） 4.111年6月14日偵訊筆錄（偵235卷第238頁至第240頁；
福建金門地方檢察署111偵字第540號卷，下稱偵540卷第23頁至第25頁） 5.111年12月15日偵訊筆錄（偵909卷第261頁至第266頁） 6.111年2月22日訊問筆錄(本院111年度聲羈字第4號卷第21頁至第25頁) 7.111年4月15日訊問筆錄(本院111年度偵聲字第8號卷第21頁至第23頁) 8.111年6月20日訊問筆錄(本院111年度原訴字第1號卷，下稱他案卷，第17頁至第20頁) 9.111年7月25日準備程序筆錄(他案卷第65頁至第73頁) 10.111年8月24日準備程序筆錄(他案卷第101頁至第109頁) 11.111年9月12日訊問筆錄(他案卷第145頁至第148頁) 12.111年10月26日審判筆錄(他案卷第215頁至第226頁) ㈡證人乙○○ 1.111年8月25日警詢筆錄（警1卷第61頁至第64頁） 2.111年10月25日偵訊筆錄（偵909卷第109頁至第113頁） ㈢證人丁○○ 1.111年8月25日警詢筆錄（警1卷第65頁至第67頁） 2.111年10月31日偵訊筆錄（偵909卷第169頁至第174頁） ㈣證人陳寶翔 1.111年11月30日偵訊筆錄（偵909卷第221頁至第226頁） 二、非供述證據： ㈠警1卷 1.指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認對照表-證人丙○○指認被告甲○○(警1卷第31頁至第33頁；
偵235卷第21頁至第23、135頁至第137頁；
偵他卷第117頁至第119頁） 2.車牌號碼0000-00號自用小客車之行車軌跡(警1卷第49頁至第54頁；
警2卷第55頁至第60頁；
偵他卷第137頁至第142頁） 3.金門縣警察局刑事警察大隊照片黏貼紀錄表-證人丙○○與被告交易毒品現場及監視器截圖照片(警1卷第43頁至第45、69頁至第75頁；
警2卷第49頁至第51頁；
偵他卷第25頁至第27、67頁至第73、129頁至第131頁） 4.金門縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○○○鎮○○路○段00巷0弄00號（警1卷第83頁至第89頁；
偵他卷第87頁至第93頁） 5.金門縣○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○○○鎮○○路○段00巷0弄00○0號（警1卷第93頁至第97頁；
偵他卷第95頁至第99頁） 6.車輛6976-RG詳細資料報表（警1卷第105頁） 7.甲○○販賣予他人毒品之手機通訊軟體對話紀錄截圖（警1卷第107頁至第109頁；
偵他卷第55頁至第57頁） 8.金門縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○○○○○鎮○○路○段0號前（警1卷第149頁至第159頁；
警2卷第7頁至第17頁；
偵235卷第39頁至第49、129頁至第133、141頁至第145頁） 9.金門縣○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○○○○○鄉○○路0段00號（306房）（警1卷第161頁至第165頁；
警2卷第19頁至第23頁；
偵235卷第51頁至第55、123頁至第127頁） ㈡警2卷： 1.交通部民用航空局111年3月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號航空醫務中心毒品鑑定書（警2卷第25頁至第28頁；
偵540卷第39頁至第40頁） 2.金門縣警察局刑案證物照片-搜索扣押證人丙○○之證物照片（警2卷第67頁至第78頁；
偵235卷第57頁至第68頁） 3.證人丙○○手機通訊軟體對話紀錄截圖照片（警2卷第79頁至第92頁） ㈢偵235卷： 1.毒品掃描結果（偵235卷第69頁至第97頁） 2.證人丙○○手繪甲○○住處陳設圖（偵235卷第103頁） ㈣偵540卷： 1.金門縣警察局扣押物品清單（111保管字第62號）-證人丙○○（偵540卷第35頁至第38頁） ㈤偵他卷： 1.金門縣警察局刑事警察大隊偵辦甲○○涉嫌毒品危害防制條例案聲請搜索票及拘票偵查報告書（偵他卷第5頁至第13頁） 2.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年3月14日國事存匯作業字第1110036616號函及客戶基本資料查詢、交易明細、對帳單（偵他卷第59頁至第65頁） 3.便條紙1張-甲○○提供予證人丙○○之國泰世華帳戶及郵局密碼（偵他卷第75頁） ㈥偵909卷： 1.本院111年度原訴字第1號刑事判決-被告證人丙○○（偵909卷第229頁至第236頁） 2.中華郵政股份有限公司111年12月21日儲字第1111227498號函及甲○○帳戶基本資料、111年1月1日至2月28日客戶歷史交易清單（偵909卷第287頁至第317頁） ㈦本院卷： 金門縣警察局112年2月14日金警刑偵字第1120002528號函暨被告甲○○與證人丙○○交易毒品處所之監視器翻拍照片（本院卷第67頁至第78頁） 三、被告之供述 ㈠被告甲○○ 1.111年7月13日警詢筆錄（警2卷3頁至第10頁；
偵他卷第39頁至第46頁） 2.111年7月14日警詢筆錄（警2卷第11頁至第17頁；
偵他卷第47頁至第53頁） 3.111年7月14日偵訊筆錄（偵他卷第159頁至第161頁） 4.111年12月15日偵訊筆錄（偵909卷第269頁至第270頁） 5.112年2月24日本院準備程序筆錄（本院卷第81頁至第90頁） 四、扣案物品：手機（Samsung S21）1支、所有人甲○○