福建金門地方法院刑事-KMDM,93,訴,45,20060331,11

福建金門地方法院刑事判決 93年度訴字第45號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
(另案在福建金門監獄執行中)
選任辯護人 庚○○律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第404、415、424、425、426、427號），本院判決如下：

主 文

乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。

轉讓第二級毒品之所得新臺幣拾玖萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國86年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於87年1月12日執行完畢；

又於86年底，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於87年3月24日執行完畢；

復於91年間因犯過失傷害案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於92年12月30日執行完畢。

其明知第二級毒品安非他命係管制之違禁品，依法不得轉讓，竟仍基於概括犯意，自90年7月間起，至93年9月初止，在金門縣金沙鎮洋山、金城鎮○○路、金湖鎮山外、瓊林等處，連續轉讓以夾鍊袋盛裝之安非他命 (重量不明)予：(一)、卯○○4次，每次新台幣(下同) 2000元。

(二)、子○○10次，每次2000元。

(三)、寅○○10次，每次2000元。

(四)、甲○○7次，每次2000元。

(五)、辰○○5次，每次2000元。

(六)、丑○○2次，每次2000元。

(七)、辛○○10次，每次2000元。

(八)、丙○○3次，每次3000元。

(九)、戊○○30次，每次2000元。

(十)、己○○3次，每次2000元。

(十一)、壬○○2次，每次2000元。

(十二)、癸○○2次，分別為5000元及8000元。

(十三)、丁○○3次，每次2000元。

二、案經金門縣警察局對乙○○聲請實施通訊監察後，知悉上情而查獲並移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○坦承確有於前開時、地，將第二級毒品安非他命，以2000元至8000元不等之價格，轉讓於卯○○、子○○、寅○○、甲○○、辰○○、丑○○、辛○○、丙○○、戊○○、己○○、壬○○、癸○○、丁○○等人之行為，並有：

(一)、卯○○部分：1、證人卯○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見93年度偵字第404號卷，下稱偵一 卷，第83頁、第199頁及本院卷二第137頁)，與被告之自白大 致相符。

2、而就轉讓之次數，證人卯○○於警詢時證稱4至5次 (偵一卷 第83頁)，嗣於偵查時證稱一個月買一、二次 (偵一卷第199 頁)，另於本院時證稱2、3次 (本院卷二第137頁)，其間就次 數之證述，雖有不一，但本院審酌證人於偵查時，經檢察官 質之被告轉讓毒品於證人之時，是否仍有其它人在場，證人 卯○○證稱「…旁邊有一個叫阿牛的人，他幾乎每一次都有 在場」，既言「每一次都有在場」，且佐以其於偵查時稱每 個月有買一、二次 (偵卷第199頁)及本院審理時證稱「一個 叫阿牛的拿給我，有時是和阿牛聯絡，有時找乙○○…」 ( 本院卷二第138頁)，均足證確有二次以上之轉讓，故本院認 被告轉讓予證人卯○○之次數，應以4次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人卯○○於本院審理時證稱已不復記憶 ( 本院二卷第138頁)，但其於警詢時證稱每次2000元 (偵一卷 第83頁)，於偵查時亦證稱2、3000元，故本院認以2000元為 可採；

故就轉讓所得部分，本院認應以8000元為據。

4、綜上所述，證人卯○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒 品乙節，其證言與被告自白大致相符，至於就轉讓次數及金 額部分之差距，本院認以常情判斷，轉讓及收受毒品之人， 鮮有就轉讓次數及金額詳加記憶之情，故認證人就此部分之 記憶差距，尚不足以影響本院之心證，而證人就被告曾轉讓 毒品予證人之證述，既與被告之自白大致相符，其此部分犯 行洵堪認定。

(二)、子○○部分：1、證人子○○就被告曾轉讓安非他命之行為，業迭於警詢、偵 查及本院審理時證述綦詳 (見93年度偵字第419號卷，下稱偵 二卷，第9頁；

93年度他字第52號卷，下稱他一、他二卷，他 一卷第111頁、第127頁、133頁；

他二卷第523頁及本院卷二 第134頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人子○○於警詢及偵查時均證稱10次以 上 (他一卷第111頁，他二卷第133頁、第524頁)，而其於本 院時雖就次數之多寡，一再以不復記憶為由，未為證述，但 本院審酌證人於警詢及偵查時，均證稱有10次以上，其就次 數之描述，前後並無不一致，足證被告確有轉讓10次以上予 證人子○○之犯行3、而就轉讓所得，證人於本院審理時證稱每次2、3000元 (本院 卷二第134頁)，而其於警詢時證稱每次2000元至5000元不等 ( 他一卷第111頁)，於偵查時亦證稱2000元至4000元不等 ( 他一卷第127頁)，故本院認以2000元為可採；

故就轉讓所得 部分，本院認應以20000元為據。

4、綜上所述，證人子○○於警詢、偵查及本院審理時之證言， 前後對照，就被告曾轉讓毒品及轉讓金額、次數等節，均與 被告自白大致相符，其此部分犯行亦堪認定。

(三)、寅○○部分：1、證人寅○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於偵查時證述 綦詳 (見他一卷第258頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人寅○○於偵查時證稱10次以上 (他一 卷第258頁、第264頁)，就金額部分，亦均證稱2000元至5000 元不等 (他一卷第258頁、第264頁)，其前後證述尚屬一致。

故就轉讓所得部分，本院認應以20000元為據。

3、綜上所述，證人寅○○雖於本院審理時拒絕證言 (本院卷二 第45頁)，然按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造 言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告 以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之 書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事 人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第 二項，明定被告以外之人 (含被害人、證人等)於偵查中向檢 察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於 九十二年九月一日施行。

經查證人寅○○於偵查中已向檢察 官詳述被告轉讓安非他命予證人之經過，具結證述在案，核 其所供被告轉讓安非他命之犯行均互相符合。

再者，本院審 酌證人寅○○與被告間，係二親等之姻親，其親屬關係甚近 ，當無故意誣陷被告於罪之理；

而本院從證人寅○○於偵查 之證言內容以觀，不論就被告曾轉讓毒品、轉讓次數、轉讓 價格等節，其證述情節清楚，且均與被告自白大致相符，況 證人寅○○之尿液，經送國軍金門醫院檢驗，亦呈甲基安非 他命陽性反應 (見93年度偵字第424號卷，下稱偵三卷第93 頁，代號9309-15)，足證證人寅○○確有施用安非他命之習 慣，益徵證人寅○○證述關於被告轉讓其毒品之經過，殊值 採信；

且證人寅○○於偵查中證稱其除向本件被告外，尚有 向綽號「小龍」之男子購買，故以被告與證人寅○○之親屬 關係，證人寅○○倘有意替被告脫罪，當可將所有毒品之來 源，均一概推由該綽號「小龍」之男子負責，豈有仍提及被 告轉讓之犯行之理？故證人寅○○於偵查中向檢察官所為之 證言，並無顯不可信之情況。

故本院認證人寅○○於偵查中 之陳述可採為證據，而其證述內容，既與被告自白相符，被 告此部分犯行洵堪認定。

(四)、甲○○部分：1、證人甲○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見偵一卷第197頁，偵二卷第23 頁 及本院卷二第46頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人甲○○於警詢時證稱7次 (偵二卷第23 頁)，嗣於偵查時證稱6、7次 (偵一卷第197頁)，另於本院時 證稱5、6次 (本院卷二第46頁)，其間就次數之證述，雖有不 一，但本院審酌證人於偵查及本院審理時，僅泛稱6、7次等 不確定之數字，而於警詢時卻清楚證稱有7次，本院審酌依人 之記憶，通常對轉讓次數，鮮有明確加以記憶者，而證人於 警詢時，除就次數清楚證述外，就轉讓方式、數量不多等情 ，證述亦屬清楚，故本院認被告轉讓予證人甲○○之次數， 應以7次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時，均 一再證稱每次以2、3000元 (偵二卷第23頁、偵一卷第197頁 及本院卷二第47頁)，故本院認以2000元為可採；

故就轉讓所 得部分，本院認應以14000元為據。

4、綜上所述，證人甲○○警詢、偵查及本院審理之證言，其情 節與被告自白大致相符，被告此部分犯行即洵堪認定。

(五)、辰○○部分：1、證人辰○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見他一卷，第239頁、第255頁、第 264頁及本院卷二第141頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人辰○○於警詢時證稱5至6次 (他一卷 第239頁)，嗣於偵查時亦證稱5次 (他一卷第255頁)，另於本 院時證稱3、4次 (本院卷二第140頁)，其間就次數之證述， 雖有不一，但本院審酌證人於警詢及偵查時，均證稱至少有5 次之多，故本院認被告轉讓予證人辰○○之次數，應以5次較 為可採。

3、而就轉讓所得，證人辰○○於本院審理時證稱沒有金錢交易 ，而係將被告積欠證人所開設酒店消費額大約一萬多元抵銷 而未為請求 (本院卷二第142頁)，但其於警詢及偵查時均證 稱每次1、2000元 (他一卷第239頁、第255頁)，故本院審酌 證人於警詢及偵查中所講之次數5次以上，每次1、2000不等 ，其總和與其於本院審理時證述用以相抵之消費額，均在10, 000元左右，其數目大致相符，應認以10,000元為可採。

4、綜上所述，證人辰○○於警詢、偵查及本院審理之證言，其 證述之情節，與被告自白大致相符，被告此部分犯行即洵堪 認定。

(六)、丑○○部分：1、證人丑○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見他一卷，第244頁、第261頁、第 265頁及本院卷二第49頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人丑○○於於偵查時證稱有2次 (他一卷 第261頁)，另於本院時證稱3、4次 (本院卷二第49頁)，其間 就次數之證述，雖有不一，但本院審酌證人於本院審理時， 先稱3、4次，後又稱次數因時間關係而忘記了，且證人丑○ ○於本院審理時，就與被告之聯絡方式、地點等，均於同一 次審理時日，或有清楚證述，或又稱忘記，故本院審酌其審 理之證言，認其同一次期日之證言，卻有如此反覆之情節， 認其或因記憶喪失，或因恐作證陷被告於不利而閃爍其詞， 而從證人丑○○於警詢及偵查之證言以觀，其證述情節即較 完整，故認證人丑○○於偵查中之證言較為可採，故本院認 被告轉讓予證人丑○○之次數，應以2次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人丑○○於偵查時證稱有2、3000元 (他一 卷第261、265頁)，而於本院審理時，經公訴人提示偵查筆錄 供證人確認，證人亦稱其偵查中之證言屬實 (本院卷二第50 頁)，故本院認以2000元為可採；

故就轉讓所得部，本院認應 以4000元為據。

4、綜上所述，證人丑○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒 品乙節，均未有否認之情，且於本院審理時，亦證稱其毒品 來源僅來自於本件被告 (本院卷二第51頁)，其情節與被告自 白大致相符，被告此部分犯行即洵堪認定。

(七)、辛○○部分：1、證人辛○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見他一卷第102頁、第124頁、第132 頁、偵二卷第42頁，及本院卷二第51頁以下)，與被告之自白 大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人辛○○於警詢時證稱次數很多，已不 復記憶 (偵二卷第42頁)，嗣於偵查及本院審理時則均證稱十 幾次 (他一卷第133頁及本院卷二第52頁)，前後對照，尚屬 一致，故本院認被告轉讓予證人辛○○之次數，應以10次為 可採。

3、而就轉讓所得，證人辛○○於偵查及本院審理時亦均證稱每 次2000元 (他一卷第133頁及本院卷二第52頁)，其前後相符 ，故就轉讓所得部分，本院認應以20000元為據。

4、綜上所述，證人辛○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，不論就被告被告曾轉讓毒品、轉讓次數及每次金額 等節，均大致相符，且其證述情節亦與被告自白相符，被告 此部分犯行即洵堪認定。

(八)、丙○○部分：1、證人丙○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見他二卷，第478頁、第483頁及本 院卷二第120頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人丙○○於警詢及偵查時均證稱3至4次 (他二卷第478頁、第483頁)，嗣於本院時，或證稱2次，或證 稱2、3次 (本院卷二第122頁)，其間就次數之證述，雖有不 一，但本院審酌證人於警詢及偵查時均提及至少3次，而審理 時，經公訴人提示筆錄供其確認，復未針對警詢筆錄表明不 同意之旨，故本院認被告轉讓予證人丙○○之次數，應以3 次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人丙○○於本院審理時證稱尚未給被告錢 (本院卷二第121頁)，但其於警詢及偵查時均證稱每次3000 元 (他二卷第478頁、第483頁)，兩相對照，雖有不一，但本 院審酌證人於本院審理時，既證稱被告幫其代調毒品，依理 應當給付被告代價 (本院卷二第123頁)，而就其於警詢及偵 查之證言，經公訴人提示筆錄供其確認，亦未表明不同意之 旨，故本院認每次之價額為3000元，則被告轉讓安非他命予 證人丙○○之所得，共計9000元為可採。

4、綜上所述，證人丙○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒 品乙節，其情節與被告自白大致相符，且其於本院審理時， 既證稱其毒品來源係來自於本件被告，而未提及尚有其它人 提供 (本院卷二第121頁)，故本院審酌其就被告曾轉讓毒品 予證人、轉讓次數及價額等證述，均與被告之自白大致相符 ，被告此部分犯行即洵堪認定。

(九)、戊○○部分：1、證人戊○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見偵二卷第53頁、偵一卷第198 頁 及本院卷二第126頁以下)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人戊○○於警詢時證稱30幾次 (偵二卷 第53頁)，嗣於偵查時證稱一個星期買2、3次 (偵一卷第198 頁)，另於本院時雖就詳細次數已不記得，但亦證稱其因向被 告拿毒品較多次，其間就次數之證述，雖有不一，但前後對 照，仍可確認被告轉讓於證人戊○○之次數甚多，故本院審 酌證人於警詢、偵查及本院審理之證言，綜合判斷，認其於 警詢時提及之30幾次，仍屬可採，故本院認被告轉讓予證人 戊○○之次數，應以30次為可採。

3、而就轉讓所得，證人戊○○於本院審理時證稱因其拿的次數 較多，而同一期日又證稱印象中每次2、3000元 (本院卷二第 128頁)，此對照其於警詢時之證言，亦證稱每次2、3000元 ( 偵二卷第53頁)，前後對照，尚屬相符，故本院認以2000元為 可採；

故就轉讓所得部分，本院認應以60000元為據。

4、綜上所述，證人戊○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒 品、轉讓次數及金額等情，係屬與毒品轉讓之犯行相關之重 要情節，其證述既與被告自白大致相符，故被告此犯行即洵 堪認定。

(十)、己○○部分：1、證人己○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見偵一卷第198頁、偵二卷第58頁、 及本院卷二第123頁以下)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人己○○於警詢時證稱3至5次 (偵二卷 第58頁)，嗣於偵查時證稱一個星期買1、2次 (偵一卷第198 頁)，另於本院時證稱算不出次數 (本院卷二第124頁)，其間 就次數之證述，雖有不一，但本院審酌證人經檢察官提示警 詢筆錄供其確認，其亦答稱警詢時之證言屬實，故本院認其 偵查時既稱每星期買1、2次，顯見其購買次數亦不僅只有2次 ，故綜合審酌其證言前後，本院認被告轉讓予證人己○○之 次數，應以3次為據。

3、而就轉讓所得，證人己○○於警詢時證稱2000至5000元 (偵 二卷第58頁)，於偵查時則稱每次2、3000元 (偵一卷第198頁 )，而本院審理時則證稱1000元至3000元 (本院卷二第124頁) ，故本院認以2000元為可採；

故就轉讓所得部分，本院認應 以6000 元為據。

4、綜上所述，證人己○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒 品、轉讓次數及金額等與被告是否涉犯轉讓安非他命犯行之 重要情節，其證述尚屬一致，且與被告之自白大致相符，被 告此部分犯行即洵堪認定。

(十一)、壬○○部分：1、證人壬○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見偵一卷第360頁、偵二卷第61 頁 及本院卷二第131頁以下)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人壬○○於警詢及偵查時均證稱2次 (偵 一卷第361頁、偵二卷第62頁)，於本院時，亦證稱1、2次 ( 本院卷二第131頁)，就次數之證述，尚屬一致，故本院認被 告轉讓予證人壬○○之次數，應以2次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人壬○○於本院警詢時證稱每次1、2000元 (偵二卷第62頁)，而其於偵查時則清楚證稱每次2000元 (偵 一卷第361頁)，嗣於本院審理時，則有證稱1000元，亦有證 稱1、2000元 (本院卷二第131頁、第133頁)，故本院綜合審 酌，認證人於警詢、偵查及本院審理時均有證稱2000元，故 本院認以2000元為可採；

故就轉讓所得部分，本院認應以 4000元為據。

4、綜上所述，證人壬○○警詢、偵查及本院審理之證言，前後 對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒品 、轉讓次數及金額等與被告是否涉犯轉讓安非他命之重要事 項，其證述情節亦與被告自白大致相符，即足證被告自白確 與事實相符，被告犯行即洵堪認定。

(十二)、癸○○部分：1、證人癸○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢、偵查 及本院審理時證述綦詳 (見他一卷第149頁、第164頁及本院 卷二第43頁)，與被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人癸○○於偵查及本院審理時均證稱2次 ( 他一卷第164頁、本院卷二第43頁)，就次數之證述，前後 一致，應值採信，故本院認被告轉讓予證人癸○○之次數， 應以2次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人癸○○於偵查時證稱一次以5000元，另 一次以修車費8000元相抵 (偵二卷第164頁)，嗣於本院審理 時，時而稱二次均係以現金交易，時而卻稱因時間久遠，已 不復記憶 (本院卷二第44頁)，而本院審理證人癸○○於偵查 時，針對被告二次轉讓之時間及價額均證述綦詳，且其於本 院審理時，經公訴人質以其於本院審理時之證言，與偵查之 證言相左時，證人癸○○僅稱因時間久遠而忘記，並未提及 偵查之證言有何不實在之處，故本院認證人癸○○於偵查時 之證言仍足採信，故本院認二次之代價，即分別係以5000元 及8000元為代價；

故就轉讓所得部分，本院認應以13000元為 據。

4、綜上所述，證人癸○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾轉讓毒 品二次、轉讓方式等節，與被告自白大致相符，其此部分犯 行即洵堪認定。

(十三)、丁○○部分：1、證人丁○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於偵查及本院 審理時證述綦詳 (見偵一卷第217頁及本院卷二第190頁)，與 被告之自白大致相符。

2、而就轉讓之次數，證人丁○○於偵查時證稱4至5次 (偵一卷 第271頁)，嗣於本院審理時時證稱3、4次 (本院卷二第190頁 )，其間就次數之證述，雖稍有不一，但本院審酌證人於偵查 及本院審理時之證言，均提及至少3次，故本院認被告轉讓予 證人丁○○之次數，應以3次較為可採。

3、而就轉讓所得，證人丁○○於偵查及本院審理時均證稱一次 2000元 (偵一卷第217頁及本院卷二第190頁)，前後一致，故 本院認以2000元為可採；

故就轉讓所得部分，本院認應以 6000元為據。

4、綜上所述，證人丁○○於警詢、偵查及本院審理之證言，前 後對照，雖就次數有若干之差距，但本院審酌證人就被告曾 轉讓毒品及轉讓之價金等情，均與被告自白大致相符，至於 就轉讓次數之差距，本院認以常情判斷，轉讓及收受毒品之 人，鮮有就轉讓次數詳加記憶之情，故認證人就轉讓次數之 記憶差距，尚不足以影響本院之心證，而證人就被告曾轉讓 毒品於證人之證述，既與被告之自白大致相符，被告此部分 犯行即洵堪認定。

(十四)、綜上所述，本件被告確有轉讓第二級毒品安非他命於卯○○等十三人，並獲有194,000元之轉讓所得之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該條例第2條第1項第2款定有明文。

核被告前揭轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

至其非法持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。

查被告曾有違反麻醉藥品管理條例及過失傷害前科，最後一次係於91年間因犯過失傷害案件，經本院金城簡易庭判處有期徒刑4月確定，於92年12月30日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年之內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應遞加重其刑。

三、公訴人雖認本案被告係以每包二千元至五千元不等之代價，販賣安非他命予卯○○、子○○、寅○○、甲○○、辰○○、丑○○、辛○○、丙○○、戊○○、己○○、壬○○、癸○○、丁○○等人 (以下上列13人簡稱「受被告轉讓毒品之人」)，因認被告所為係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品罪云云。

惟公訴人認被告涉有販賣安非他命犯行，無非係以前開「受被告轉讓毒品之人」等於警詢及偵查之證言，及子○○、寅○○、甲○○、辰○○、辛○○、戊○○、己○○、壬○○、癸○○等人於國軍金門醫院之尿液檢驗報告等為據。

惟販賣毒品罪，需以行為人有營利目的，即意圖營利而販入或賣出為必要。

經查：

(一)、依上開「受被告轉讓毒品之人」之證言，固能證明渠等於收受被告轉讓之安非他命時，曾分別交付2000元至8000元不等之金額於被告，但就被告所交付毒品之販入價格，公訴人仍未能舉證；

而本件查扣之吸食器及小型夾鍊袋亦未驗出有安非他命成份，另據前開「受被告轉讓毒品之人」等之證述，均大多證稱因量少，故未詳細注意實際收受之量 (本院卷二第52頁、第141頁)，況依前開「受被告轉讓毒品之人」等之證言內容以觀，被告轉讓方式大多係以夾鍊袋裝或包以衛生紙 (本院卷二第53頁、第121頁、第132頁、第138頁)，其數量不明，實無從得知被告是否有得利之價差。

(二)、另查證人丁○○與被告已認識7、8年之久，證人丙○○與被告係同村鄉鄰，證人壬○○、子○○與被告認識2、3年，證人辰○○與被告間有租賃關係，寅○○與被告間有二親等之姻親關係，丑○○與被告認識有一段時日，辛○○與被告自國小時代即認識等，均與被告間，或有朋友之誼，或有親屬關係，更無法排除被告所交付之毒品，可能係以原價或低於販入價格轉讓之可能。

(三)、另證人己○○於本院審理時，亦證稱係被告稱被告之朋友有毒品，故證人己○○便拿錢請被告代為調毒品 (本院卷二第124、125頁)；

證人戊○○亦證稱拜託被告代為調毒品，且大致知道是向綽號黑龍之人所調取而得 (本院卷二第128頁)；

證人丁○○於本院審理時證稱遇到被告時，詢問被告是否能代調毒品，被告稱也是拿錢向他人購買，故證人丁○○遂拜託被告 (本院卷二第191頁)等情，足證上開證人均係請被告代為向他人調毒品，至於所調毒品之數量及價格，則因時間久遠而不復記憶，公訴人復未能提出其他證據以證明被告於轉讓之時，確有從中賺取價差之營利。

(四)、而被告於警詢時，固曾自白有販賣毒品於壬○○、己○○及辛○○等人 (偵一卷第49頁)，然本院於95年3月15日審理時，當庭勘驗警詢錄音帶，其內容係員警以邊打邊問之方式對被告進行詢問，而被告回答過程尚屬流暢，口氣亦自然，而警詢筆錄所記載被告所答之內容，固有疏漏之處，但筆錄所記載之內容，則均出自於被告之回答，而就上開「販賣安非他命」予三人之自白內容，就辛○○部分，被告係答稱辛○○欠黃益良債務，故因不方便繼續向黃益良買，而轉向被告調取毒品；

而壬○○部分，被告則答稱係先給壬○○毒品後，因壬○○自覺未給付價錢有愧，故嗣後給付被告2000元；

而己○○部分，被告則答稱係先拿毒品給己○○，請己○○自行處理，且己○○並未將錢給被告等情，此有筆錄在卷可按 (本院卷二第193頁)，本院審酌警詢筆錄雖直接記明被告自白壬○○、己○○及辛○○部分有販賣犯行，但經本院勘驗結果顯示，被告陳述上開三人部分，僅係提及金錢交易而已，並未提及價差、營利意圖等關乎販賣第二級毒品犯行之構成要件；

且毒品危害防制條例之「販賣」，與一般不諳法律者所理解之「販賣」有所不同，一般不諳法律者所理解之「販賣」，通常之意即指毒品轉讓有涉及「金錢交易」之情況即屬之，故若以原價轉讓，或低價售出等情形，於通常不諳法律之人，亦可能理解成「販賣」之意；

然若以原價轉讓，於當今實務運作，仍與毒品危害防制條例所稱之「販賣」有間；

故解讀筆錄用語時，必須跳脫「販賣」、「轉讓」等形式用語之限制，而以實質上是否有價差、營利意圖等為審查重點。

準此，若毒品之轉讓，雖有涉及金錢交易，但若無法證明販入與賣出間之價差，則仍與毒品危害防制條例之「販賣」有間，尚無法僅以有金錢交易或筆錄中被告曾提及「販賣」二字，即遽謂被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行。

(五)、另扣案現場並無發現有電子秤、帳冊等一般販賣毒品者常用之工具，且被告轉讓之犯行，前後歷時三年，其轉讓所得卻僅有194,000元，亦顯難認定被告有何營利之意圖；

而扣案之夾鍊袋數目雖有65只，但不能證明係供販賣之用，且夾鍊袋與被告販入毒品之價格，及販入與賣出間之價差，更屬無關，尤不能僅以扣案之夾鍊袋數目眾多，逕指被告有販賣第二級毒品之犯行。

(六)、綜上所述，本件查無任何積極證據，足資證明被告交付於他人安非他命行為，有營利之動機，亦無法證明其有獲得差價之利益，自不能僅因前開受被告轉讓毒品之人等證稱曾交付2000元至8000元不等之價金，遽認定被告有販賣行為。

公訴人起訴所引法條，尚有未洽，惟與公訴人所指轉讓安非他命予寅○○等4人之犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理，並變更其起訴所引之法條，附此敘明。

四、爰審酌被告有吸食安非他命之惡習，且不思正途，屢次轉讓第二級毒品安非他命於其友人及親屬，其人數不少，次數甚多，惡行甚重，其危害甚大及犯罪之動機、目的、方法，次數、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

查被告多次轉讓行為，雖未得利，然轉讓安非他命所得之共194,000元，仍不失其為轉讓第二級毒品安非他命之犯罪所得，爰依同條例第19條第1項之規定，諭知該犯罪所得之財物194,000元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另扣案之吸食器，係經被告陳明係供平常施用毒品之用，但與本件被告所涉轉讓犯行並無關聯性，爰不宣告沒收銷燬之。

至於扣案之夾鍊袋65只，雖亦為被告所有，然尚無積極證據足資證明係供被告轉讓第二級毒品犯罪所用或預備之物，且亦非違禁物，自無從宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 魏玉英
法 官 林慶郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官 陳鴻璋
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。