福建金門地方法院刑事-KMDM,96,訴,9,20080630,4

福建金門地方法院刑事判決 96年度訴字第9號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第257號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國93年9月間，獲悉臺北縣政府將自93年8月31日起迄至同年9月5日止，在行政院人事行政局全球資訊網刊登徵求該府研考室副主任一職（下稱副主任一職）之徵選作業公告（下稱徵才公告），因渠不具備研究所畢業，與研考經驗兩年之徵選資格，竟為求得該職位，基於行求賄賂之犯意，於93年9月3日，趁以郵寄方式將渠之碩士學位論文封面及公務人員履歷表郵寄至臺北縣政府參加徵選時，在該郵件中夾帶1紙付款人為臺灣銀行豐原分行，支票號碼為AM0000000，面額為新臺幣20萬元之支票，並在該支票正面上記載「感恩金」、「如蒙錄用」、「感恩人甲○○敬呈」等字樣（下稱臺銀支票），藉以行求賄賂承辦上開徵選作業之公務人員乙○○，與負責面試之甄審委員為違背職務之行為，使渠得順利獲得副主任一職，因認被告涉犯貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務行為行賄罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例闡述甚明。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。

參、經查：

一、程序部分：

（一）本院對本案確有管轄權：經查，被告係於96年3月29日經檢察官以其涉犯貪污治罪條例向本院提起公訴，斯時被告戶籍地址確為金門縣烏坵鄉大坵村1鄰12號無誤，有被告自行提出之戶口名簿附卷可為對照，自屬本院管轄之區域。

被告雖屢以其係因於93年11月間接獲烏坵鄉公所任職令，為搭軍船，方將戶籍遷至該處，於95年1月間遭公所免職後即未再前往烏坵為辯，然據本院依職權向烏坵鄉公所探詢結果，該公所表示因被告已提行政訴訟，故該免職處分迄未確定，有本院電話紀錄表乙份附卷可查，被告於收受免職令後，既已於法定期間內依循法律途徑以為救濟，應可認其未有放棄回任烏坵鄉公所之主觀意思，尚難以其之後未再返回該處此情，即遽認被告已有廢棄該戶籍地址，另設他處為住所之意，況欲重回原任職機關，自須返抵烏坵鄉再行居住，凡此均足證將被告登記之戶籍地址認係其住所一事並無任何違誤可言，本諸管轄恆定原則，本院對被告所涉本案自有管轄權。

被告雖另以若能復職，亦將即刻辦理退休為辯，然並無證據足證此點，尚難採信。

為明示就本案確有管轄權此點，本院曾以裁定諭知前情，更清楚提及不得抗告之教示意旨，詎被告仍一再提起救濟，於法自不應准許，本院於此一併重揭上述意旨，合先敘明。

（二）證人乙○○於警詢所為之陳述，無證據能力： 1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，除非該證據具備「可信性」及「必要性」兩要件，始得例外認有證據能力。

其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院97年度臺上字第604號判決意旨參照。

經查，證人乙○○於警詢所為陳述固與其於本院審理中結證述內容有所不符（詳後述），然是否得例外適用刑事訴訟法第159條之2取得證據能力，仍須視其證述內容，是否具「可信性」及「必要性」二要件以為判定。

2、就「可信性」要件而言，本院審酌證人乙○○上揭陳述之內容，均係其順應員警所詢而以親自見聞之印象加以回覆，過程中並無任何不法取證之跡象存在，且係由員警以「原因為何？如何處置？」等開放性問題為開頭，再由證人乙○○依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經證人乙○○閱覽後始為簽名並按捺指印，從而綜觀於警詢所為之此部分供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，應認確有可信之情況。

3、然就「必要性」之要件言之，本案關於被告送件應徵副主任一職之相關資料中，因夾帶有臺銀支票乙紙，經證人乙○○發現後，乃上呈科室主管以為定奪等情，既據證人乙○○及丙○○於本院審理時經隔離訊問結證甚詳，亦經公訴人與辯護人交互詰問就相關過程予以釐清，更因本院調得被告應徵該職提出之全部履歷文件，而得由證人乙○○再為確認，是本院認於審理中證人乙○○所為證述相較其於警詢所言，反應更符實情（詳見下述），從而證人警詢陳稱自難認該當「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，而不具「必要性」甚明，自不得依刑事訴訟法第159條之2規定，例外取得證據能力。

（三）證人乙○○於偵查中所為陳述，有證據能力： 1、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，故證人於偵查中已具結之陳述部分，仍有證據能力。

2、準此，本案證人乙○○於偵查中之證述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之刑責，並由其為具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，而依其己身見聞經驗加以回答，另由證人乙○○於檢察官訊問時所受問題與證稱內容，並無明確證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下而為證述；

又被告及辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條之規定，證人乙○○於偵查中之證言，自具有證據能力。

（四）另查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據。

二、實體部分：

（一）公訴人認被告涉犯違背職務行賄罪嫌，無非係以被告確曾於參加徵選之文件中，內附被告之臺銀支票乙紙，該支票上除已記明詳細金額外，更清楚記載感恩金、如蒙錄用等字樣，被告欲以此等行賄手段取得副主任一職之主觀意思已甚明確，且其所提出之應徵資料，據證人乙○○所述，亦不符合徵才公告所列資格條件，而被告行賄之對象，除書面審查者外，更包括其後進行面試之甄審委員，所要求者，亦係請託該等審查人員忽略被告資格不備此等情形，以違背職務方式將之錄取，犯行確甚明確等論述為其所憑。

（二）被告堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：當時在應徵文件中附進臺銀支票，是因為發現徵才公告中頗多不符常情之處，伊認為有黑箱作業的情形，所以才有此舉動，希望臺北縣政府可以給予其公平競爭的機會，沒有想要向誰行賄的意思，何況伊之資格確實符合徵才公告所列條件，是以更沒有所謂要求對方為違背職務行為之問題，也沒有任何的對價關係。

選任辯護人則以：被告確實符合徵才公告上所載包括薦任9職等任用資格、碩士文憑、研考經驗兩年以上等相關條件，參與徵選之資格於客觀上並無任何欠缺，被告基此意思而於應徵文件內附上臺銀支票，雖有可議之處，然如上可知其亦無請託審查人員違背職務以為錄取之意，縱認被告另有向口試甄選委員行賄之企圖，以被告與證人乙○○毫不認識之情形以觀，如真有此打算，理應秘密為之，絕無可能如此大膽，請求證人乙○○代為轉送，何況證人乙○○亦未曾向甄審委員為任何行賄意思之傳達，甄審委員決定是否錄取均係基於本身裁量權之判斷，亦無任何違背職務之情形，綜上，本案被告並無違法之處，其所為應不構成違背職務行賄犯行等語以為抗辯。

（三）按貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，須以行為人主觀上存有要求行賄對象違背職務而為之意思，並於客觀上採取提出賄賂或不正利益之行求手段，對該行賄對象就具體事項而為請託，表達希冀對方違背本身職務行為，藉以換取行為人所提前述賄賂之意思表示，以為成罪之主觀與客觀要件，是以除行為人須具體認知其所為行求，係在約使他方採取違背職務之一定作為或不作為，行求所提賄賂，與該違背職務行為間並具有對價關係外，於客觀面上，亦應有該等與違背職務行為間互為對價之行求行為存在，始足構成前述犯罪。

而所謂之行求，既係指行賄人向對方提出賄賂或不正利益，以備交付之行為，且不以行賄者一方之意思表示，已獲受賄者之允諾，即無庸以行賄與受賄者雙方意思已達合致，甚至該賄賂或不正利益已交付受賄者收受之程度為必要，然查，犯罪行為之階段，自其發展之過程觀察，多係以犯罪動機之發生為始，繼之為犯罪意思決定之形成，再有對外之意思表示，進而為犯罪之預備行為，以至於為犯罪行為之著手，終至為犯罪行為之實行，此為一般犯罪行為進行之過程，而各種類型之犯罪行為，固非均須歷經前述過程，法律就特定之犯罪例如行求之行為，亦有規定如已對特定之人為行求意思之表示，即可成立犯罪者，惟此時仍應以行為人已將該犯罪意思，確實完成對相對人之表示後，始足認定犯罪行為之完成，苟該具他人針對性之意思表示，未曾到達預定行求之對象，意即並未置於對方可得瞭解之狀態之下，縱行求之意思表示業經行為人實際發出，至多仍僅得認其行為雖已著手，然未至既遂程度，倘若法律就此並無處罰未遂之規定，依刑法第25條第2項之規定，自不得認定行為人犯罪之成立。

（四）查被告係於93年9月間，於網路上獲悉臺北縣政府研考室副主任職缺之徵才公告，隨於該月3日準備個人履歷等相關資料，並將之寄至徵才公告指定地址參加徵選等前後經過，為被告所不否認；

而臺北縣政府舉辦該次徵選之作業流程，係由當時研考室承辦人事業務之乙○○，於收受參與徵選者投遞之履歷資料後，先行進行資格之書面審查，待確認參與徵選者之資格符合徵才公告上所載之資格條件後，再由乙○○將通過書面審查者編入評審清冊，經研考室主管確認無誤，繼之即召開甄審暨考績委員會進行評審面試，確認人選名次與遴用順序，並於人事甄審會審查通過後交由人事室簽報機關首長圈定等情，除據證人乙○○於本院審理時到庭證述明確外，另有卷內之臺北縣政府研究發展考核委員會97年1月15日北研綜字第09700 20508號函附說明可為參佐。

配合警卷所附之徵才公告，其上載明參加徵選者應具備之資格條件為：1、具有經建行政職系類科，高考或特考及格者，具薦任第九職等任用資格之現職公務人員。

2、研究所畢業者。

3、具研考經驗二年以上，另熟諳政策規劃、資訊管理者尤佳可知，徵選者將其符合前述條件之證明文件等資料寄送至臺北縣研考室後，首先係由乙○○就徵選者所提資料進行書面審查，確認其等是否確實具備前述徵才公告上所示之資格條件乙節，已足認定。

（五）被告固不否認曾於其投遞之徵選文件當中，附入前述臺銀支票，公訴人並據此以為被告確存有藉該紙支票賄賂書面審查者即乙○○主觀意思之推論，然參照上開說明可知，對公務人員關於違背職務行為行賄罪之成立，除客觀上要有提出賄賂之行求行為外，該行求之人另須約使收受意思表示之他方，採取相對應之違背職務行為，倘未有此等違背職務行為之具體請託，仍無由成立該罪。

經查，被告所提文件，確實符合徵才公告上列舉之各項資格條件此情，業據證人乙○○於本院審理時到庭以：印象中被告寄的資料大致符合徵選資格等語證述甚詳。

公訴人雖另以被告當時所附之學歷證明僅為碩士論文封面，質以被告此部分所提文件並不符合徵選規定，然如證人乙○○所述：應徵者證件不齊時，伊不會通知對方補正，然就（公訴人所述之）此種情形，伊應該會通知僅提出碩士論文封面之人補正。

考其用意，無非係因得以提供碩士論文封面之人，具備研究所畢業之學歷理應不生問題，遑論公訴人並不爭執被告於93年6月間即已取得國立中興大學工學院土木工程學系之工學碩士學位，被告既無可能懷疑其本身不具備參加徵選之學歷資格，又何須行求乙○○，希冀其就學歷一事之審查上，得違背職務以為放行。

況經本院依職權向臺北縣政府調取被告提出之徵選文件，該府研考室告以全部資料已交由金門縣政府政風室處理，本院乃另向金門縣政府政風室請求提供後，竟發現被告當時確曾提出（92）興碩專證000000000號之前開碩士學位證書，則被告徵選時提出之學歷證明文件既未有欠缺，自無請託乙○○違法審查之必要。

證人乙○○雖曾於警詢中表示被告並未檢附研究所畢業證書，然如上述可知，證人乙○○就此所言與事實容有不符之處，可能係因其記憶有誤所致，要難採信。

（六）公訴人另質疑被告不具備合格之研考經驗條件，是認被告提出臺銀支票目的即在使乙○○得忽略此點，使被告通過審查。

惟查，由本院調得之上開文件以觀，被告其時確曾提出包括其任職臺中縣政府期間，就地方民眾陳情函報之案件，簽註承辦意見並具名擬定之縣政府函稿，及臺中縣政府聯合服務中心發給被告之91年度、92年度考績通知書，用以證明被告確有辦理人民陳情案件之相關研考經驗，且達兩年以上。

證人即被告參加徵選時之臺北縣政府研考室主任丙○○於本院審理時固表示：研考經驗部分是指定條件，由承辦人（即乙○○）出擬，再由科長建議，最後由伊來看並決定，至於研考經驗要從履歷自傳之描述來看，被告為民服務之承辦經驗不算核心的研考等語，然經本院進一步詢以假設被告沒有附支票，是否會讓被告參加甄選後，由證人丙○○證述之：會讓被告（通過書面審查）參加甄審，因為會讓他以比較寬的資格進來，再讓口試委員作決定等語可知，書面審查階段雖會就徵才公告所列資格項目先行篩選，然審查標準亦非必然如此嚴格，此由當時通過書面審查，而由乙○○列出之甄試人員初審表中，亦包含有仍在研究所就讀而尚未畢業之參加徵選者即可得驗證，況即便證人丙○○亦未能清楚陳明所謂之研考核心經驗所指為何，且徵才公告上之記載復為「具研考經驗... 尤佳」此種於解釋上難認該等資格屬於必備條件之語句，被告以其實際具備之為民服務經驗參加徵選，認為自己確符研考相關條件亦無任何大悖常情之處，自不能逕為被告有以賄賂方式，行求乙○○人員違背職務使其通過書面審查之此等推論。

綜上，被告對乙○○並無任何違背職務之請託行為此情，已堪認定。

至證人乙○○雖亦曾於警詢中表示被告之研考經驗有所不足，然此除與其本身於本院審理時之前述證詞，及證人丙○○上開所言有所出入外，亦與證人乙○○製作之前開初審表，其中就被告部分，係以其（內附支票）污辱縣府清譽，暗示給感恩金20萬元為由，而非被告未具研考經驗不予初審通過之判斷有所違背，同前分析，或亦係證人乙○○警詢時因記憶有誤之故方有如斯表示，從而，自不得單憑此語遽為被告不利之認定。

（七）公訴人另表示被告行賄之對象亦包括口試之甄審委員，然查，被告附進徵選文件內之臺銀支票，經乙○○發覺後隨即告知科長蘇豐聯，並經蘇豐聯指示以被告污辱縣府清譽為由不通知參加面試，其後因被告去信請求退回該紙支票，方察覺被告當時內附支票之舉動似非玩笑，又認本案涉及被告之公務人員風紀問題，臺北縣政府研考室乃將該紙支票移由政風室處理，凡此經過除經證人乙○○證述明確外，另有臺北縣政府便簽附於警卷可稽。

準此，即便認為被告主觀上確有行賄甄審委員，使其等得於被告前往面試時，違背裁量標準對其加以評選，從優給分之想法，本案被告以交付支票而為之行求意思表示，先係遭書面審查承辦人員乙○○發現後予以扣留，後更因臺北縣政府研考室認為被告此舉涉有風紀問題，致該紙臺銀支票另經轉送由臺北縣政風室處理，則被告此等行求之意思表示，自始至終均未曾到達任一甄審委員，亦未曾置於其等可得支配甚或瞭解之狀態之下，縱認被告將臺銀支票寄出後，其已開啟此等因果流程之進行而再難控制，然本案因有如上障礙事由之發生，致被告之該等具體請託甄審委員之意思表示從未到達預定之相對人，被告所為之行求行為，至多僅止於著手不遂之階段，揆諸前述說明，貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，既未如公職人員選舉罷免法第99條第2項般就行求賄選之預備行為另設有制裁規範，亦無未遂行為應予處罰之特別規定，被告就此部分所為最多既僅屬未遂，自僅屬法所不罰之行為。

肆、綜上所述，本案被告雖於參加徵選之資料中，有夾帶臺銀支票一併寄送之行為，然被告所提之徵選文件既足證明其確實具備徵才公告所列之相關資格條件，被告自無約使書面審查承辦人員違背職務，使其通過初審篩選之必要，被告客觀所為之交付票據行為，既非在請託書面審查人員採取何等違背職務之行為，縱認被告確有行求甄審委員之計畫，然此等意思表示，亦從未到達甄審委員可得理解與支配之範圍以內，本案既無法證明被告主觀上是否具有行賄之犯意，進而約使書面審查人員以違背職務方式通過被告資格之審查，或被告之行求意思確已到達負責面試之甄審委員等情確係存在，被告所為自與貪污治罪條例第11條第1項之構成要件有間，自難以該等罪名將之相繩。

此外，復查無其他證據足認被告有何公訴人所指犯行，揆諸前述說明，本案被告犯罪即屬不能證明，自應對被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張漢森到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
刑事庭審判長 法 官 施慶鴻
法 官 鄭銘仁
法 官 盧軍傑
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（並附繕本）；
如上訴書狀未敘述上訴之理由者，並應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 徐振玉