福建金門地方法院刑事-KMDM,99,訴更(一),1,20110906,2

福建金門地方法院刑事判決 99年度訴更(一)字第1號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡秋玲
選任辯護人 尤伯祥律師
被 告 于智勇
選任辯護人 辛銀珍律師
被 告 潘同乾
選任辯護人 李志澄律師
林國明律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第90、194號），本院於民國97年4月30日以96年度訴字第2號判決免訴後，檢察官不服提起上訴，經福建金門高等法院於99年6月4日以97年度上訴字第11號判決駁回上訴後，檢察官不服提起上訴，經最高法院於99年8月12日以99年度臺上字第5099號判決撤銷後發回福建金門高等法院更為審理，福建金門高等法院於99年9月28日以99年度上更㈠字第6號判決撤銷後發回本院更為審理，本院判決如下：

主 文

蔡秋玲、潘同乾共同公務員對於違背職務之行為，收受不正利益；

蔡秋玲處有期徒刑柒年，褫奪公權叁年陸月；

潘同乾處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年玖月。

于智勇不具公務員身分，而對公務員關於違背職務之行為，交付不正利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；

減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。

事 實

一、蔡秋玲於民國88年8月至91年7月間，擔任金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，輔助總經理綜理及審核金酒公司內部單位營業組、會計室、財務室、總務室、人事等業務，期間並負責主辦金酒公司「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案（下稱本採購案），為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。

潘同乾則為蔡秋玲之前夫，二人雖已於86年間離婚，至91年間仍繼續共同居住生活。

于智勇於90年間身兼前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）及優廣角有限公司（下稱優廣角公司）實際負責人，二家公司事務所及員工完全相同，而同時以該二家公司名義投標本採購案。

二、緣金酒公司為於90年間，欲藉由電視媒體廣告，以開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績，欲藉由電視媒體達到宣傳及刺激買氣之目的，乃由營業組規劃提出總金額新臺幣（下同）2500萬元之本採購案，於招標文件「金門酒廠實業股份有限公司酒類廣告片委託購買電視媒體規範書」（下稱：招標規範書）上，特別要求廠商購買之無線及有線頻道節目30秒GRP值（GRP即為gross rating points，中譯「總收視率之簡稱」）總計不得低於1200單位，由所提出總收視率單位成本（CGRP）最低之廠商得標，廠商並應提出電視媒體購買企畫書，企畫書內應載明保證履行之GRP數值。

招標事宜則委由金門縣物資處代辦。

三、于智勇前因辦活動而與蔡秋玲、潘同乾熟識，經常往來、聚會。

得悉蔡秋玲負責本採購案，認為可以利用其與蔡秋玲、潘同乾之關係，一人同時以前瞻公司、優廣角公司投標，並以低價搶標。

于智勇乃基於行賄公務員蔡秋玲，使其違背職務，而在整個招標、決標、簽約、履約過程護航，為其有利之認定；

蔡秋玲、潘同乾則共同基於收受不正利益，違背職務之執行之犯意聯絡，為下列犯罪行為：

(一)本採購案於於90年7月11日開標，包括前瞻公司、優廣角公司、堤麥策略行銷有限公司（下稱堤麥公司）等數家廠商參與競標。

開標時，金酒公司指派承辦本採購案之總務室助理管理師歐陽良義到場會辦，前瞻公司、優廣角公司則分別由饒文芳、鍾冠芳代表出席。

開標結果，以前瞻公司所提出每GRP承作價格1元為最低，歐陽良義認為前瞻公司標價太低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，而由主持人李錫隆當場宣布決標過程保留，金門縣物資處於90年7月17 日函告金酒公司應依政府採購法第58條規定，限期命投標廠商提出說明。

金酒公司則由承辦人歐陽良義，於同年月16日即擬函通知參與投標之廠商，應於90年7月25日前提出標價合理性之說明，未於期限內提出之廠商視為棄權，經蔡秋玲於同年月18日審核後，呈請金酒公司董事長李成義決行後發函各廠商。

包括前瞻公司、優廣角公司、堤麥公司、宏將公司、博上公司等各投標廠商均按期提出說明。

若按照各投標廠商所提出之說明及企畫書比較，以次低標廠商優廣角公司，以每GRP值3,000元之投標價格，並於企畫書中保證履行8,333單位之GRP值最高，表面上最有利於金酒公司，乃由不知情之歐陽良義簽請決標予優廣角公司，惟因優廣角公司以每GRP值3,000元投標，與底價每GRP值18,300元差距頗大，建議收取差額保證金13,968,000元，並將通知優廣角公司決標結果之函稿併陳蔡秋玲審閱，蔡秋玲明知優廣角公司於所提出之說明函中載明「依照貴公司（金酒公司）規範內容，本標案以30秒GRP不低於1200，為規格標準，本公司依規範要求，參照AC Nielsen數據，換算本案總預算，推估GRP值應能履約驗收。」

「本公司企畫書載明保證30秒GRP為8333，係根據本公司於『項目清單』所列CGRP〈含佣稅〉每單位成本，換算總預算得出，推其中清單所列，僅係本公司可以取得每一個GRP最低單位成本，不包括本公司可能預期獲利目標，兩者關聯性，必須俟CUE表確定，經過與媒體談判後，並實際執行完畢後，才能明朗。」

「據本案標規內容，本案係『訂有底價，以最低價得標』，應屬開價格標之標案，企畫書以過去AC Nielsen資料作推估再實際執行本案時，會發生落差，因此僅有供參考之價值而已，不能據以為決標之條件或內容。」

，顯有不擬依投標企畫書所保證之GRP值履行之意，不應決標於優廣角公司，竟違背其審核把關之職務，同意決標於優廣角公司，僅於函稿上批註「惠請列管日程，依規妥辦」，並於簽呈及函稿上蓋用職章，註明時間為90年8月1日，默示認可之意後，即轉呈金酒公司董事長李成義於同日簽准辦理。

同日金酒公司發函告知優廣角公司所提GRP值經審核認為合理，應依限提出保證金，以依政府採購法規定辦理後續事宜，優廣角公司依言於90年8月7日繳納保證金後，金酒公司於90年8月16日函請金門縣物資處決標予優廣角公司，金門縣物資處則於90年8月20日回函表示同意，請金酒公司依規定辦理與廠商後續簽約事宜，並副知優廣角公司決標結果。

(二)90年8月16日，堤麥公司提出優廣角公司、前瞻公司之商業資料登記影本及數家電視頻道業者所出具之證明書，對於金酒公司決標於優廣角公司提出異議，重點包括：㈠優廣角公司、前瞻公司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司登記地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司，依招標文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款須視為無效標；

㈡金酒公司招標文件中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播，優廣角公司不可能以本標案之預算金額2,500萬元購買所保證之8,333GRP數值；

㈢此次招標過程中，有部分廠商認為只須達成金酒公司所限制之最低GRP數值1,200即可，請金酒公司發函通知各廠商應依所保證之GRP值履約。

金酒公司於90年8月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即擬函回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法提出異議，並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請蔡秋玲審閱。

蔡秋玲明知堤麥公司提出之上述三點質疑，如果屬實，依法應予廢標。

尤其優廣角公司、前瞻公司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司登記之事務所地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司，依招標文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款須視為無效標，並提出證明文件，竟置之不理，未依投標須知處理，故意違背其審核職務之執行，為優廣角公司護航。

(三)決標後，本案進入簽約階段，優廣角公司向金酒公司表示：不願依投標時所提出企畫書中所保證之8,333GRP值簽約，僅願履行招標規範書中所規定總購買無線及有線頻道節目最低30秒GRP數值為1,200。

其間，于智勇指示前瞻公司員工張惠敏代表優廣角公司與金酒公司代表即金酒公司營業組組長黃蘇生、助理管理師翁雅萍、總務室助理管理師歐陽良義等人進行談判，最後優廣角公司依翁雅萍之要求提出新版企畫書作為契約附件，惟新版企畫書將投標時所提出之保證履行之GRP值8,333改為1,500，翁雅萍甫於90年8月1日接辦本標案，對本標案內容、過程均不熟悉，見新版企畫書中GRP值高於招標規範書所要求之1,200GRP數值，遂於90年8月29日與優廣角公司簽約，並於90年9月3日擬具函稿檢送契約書予優廣角公司，並於翌日即90年9月4日送請蔡秋玲審閱，蔡秋玲明知優廣角公司之投標價格為每GRP值3,000元，在決標前提出之說明及企畫書，保證履行8,333單位之GRP。

且之前堤麥公司對於決標於優廣角公司，已列舉違反規定之理由（已如上述），並提出證明文件，充分瞭解優廣角公司之投標價格及應履行之GRP值，依法應斷然拒絕，竟違背其職務，未表示任何意見，同意優廣角公司應保證履行之GRP值8,333降低為1,500，造成金酒公司鉅額損失。

(四)于智勇順利獲得金酒公司同意降低履行之GRP值，並與金酒公司簽約，即於不詳時地，向潘同乾提出招待蔡秋玲及潘同乾同遊日本琉球，潘同乾隨即轉告蔡秋玲，蔡秋玲予以允諾。

于智勇即指示前瞻公司員工張惠敏於90年9月27日以張惠敏母親施麥之信用卡刷卡支付于智勇一家人及潘同乾、蔡秋玲之旅費共94,150元（于智勇、于智勇之妻張瑞珠、潘同乾、蔡秋玲旅費各為19,300元，于智勇三名小孩旅費則各為5,650元，合計共94,150元），嗣後張惠敏再以前瞻公司款項報帳歸墊。

于智勇招待潘同乾、蔡秋玲同遊日本琉球四天，自90年9月30日起至同年10月3日止。

蔡秋玲、潘同乾共同收受旅費共38,600元之不正利益。

(五)優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示GRP值，合計共履行1897.13單位，若以其標價每一個GRP值3,000元計算，應僅給付5,691,630元。

蔡秋玲竟於營業組承辦人翁雅萍因此分別於如附表所示時間簽請結報、撥付如附表所示金額予優廣角公司時，違背其審核之職務，未表示任何意見，同意優廣角公司之請求，如數撥付，共支付優廣角公司25,000,000元，造成金酒公司高達19,308,370元之損害。

四、嗣經警循線查獲上情，于智勇並於警詢時自白前開招待蔡秋玲、潘同乾赴日本琉球旅遊之事實。

案經法務部部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、當事人請求調查之證據不予准許之理由：

(一)辯護人請求鑑定本標案招標文件規範內容是否明確、優廣角公司所提企畫書說明書及關聯性說明是否合理，之後傳喚鑑定人到庭詰問鑑定過程及有關媒體傳播之專業、市場上對於廣告託播之運作狀況。

本院認為本採購案之招標規範是否明確、優廣角公司招標時所提出企畫書，保證履行之GRP值是否合理，均應由法院依職權予以解釋、判斷，自無鑑定之必要。

(二)辯護人請求勘驗證人張惠敏警詢、偵訊光碟，惟辯護人遲至本院100年7月13日審理期日始提出聲請，況辯護人主張之相關譯文內容業經於審理期日提示詰問證人張惠敏以確認，應亦無勘驗前開警詢、偵訊錄音之必要。

二、被告及其辯護人對證據能力之意見：

(一)被告蔡秋玲及其辯護人： 1、證人張惠敏、劉炳志之警詢及檢察官訊問時之陳述均無證據能力。

2、對於其餘證據之證據能力均不爭執。

(二)被告潘同乾及其辯護人: 1、共同被告蔡秋玲、于智勇，及證人張惠敏之警詢陳述，均無證據能力。

2、對於其餘證據之證據能力，均不爭執。

(三)被告于智勇及其辯護人： 1、共同被告蔡秋玲、潘同乾，及證人張惠敏、劉炳志之警詢、檢察官訊問時之陳述，均無證據能力。

2、對於其餘證據之證據能力，均不爭執。

三、本院之決定：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

故： 1、本件劉炳志之警詢陳述，相對於被告蔡秋玲被訴犯罪事實部分，無證據能力。

2、共同被告蔡秋玲、于智勇警詢時陳述，相對於被告潘同乾而言，為被告以外之人審判外之陳述，就被告潘同乾被訴之犯罪事實部分，無證據能力。

3、共同被告蔡秋玲、潘同乾警詢時陳述，相對於被告于智勇而言，為被告以外之人審判外之陳述，就被告于智勇被訴之犯罪事實部分，與劉炳志警詢時之陳述，均無證據能力。

(二)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

證人張惠敏於審理時多次陳稱因時間經過太久記憶模糊，而其於接受警詢時，距案發時間較近，記憶較為清晰，所為供述亦相當完整，應認有較可信之特別情況，有證據能力。

(三)共同被告蔡秋玲、潘同乾，證人張惠敏、劉炳志於偵查中經檢察官告以證人身分，經合法之具結程序後所為陳述，以擔保其供述之真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌前揭證人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認為有證據能力。

(三)刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上亦屬審判外陳述，其證據能力之有無，應適用傳聞法則及例外容許法則決定之。

再者，同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

共同被告蔡秋玲、于智勇非以證人身分在檢察官面前所為之供述，相對於其他被告被訴犯罪事實而言，固為傳聞證據，惟其二人業經本院以證人身分傳喚到庭具結並接受被告、辯護人之反對詰問，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據（最高法院99年度台上字第8097號判決意旨參照）。

惟共同被告潘同乾偵查中以被告身分接受檢察官訊問所為之陳述，既未具結，亦未於本院審理時以證人身分具結而接受其他共同被告及辯護人之對質詰問，依刑事訴訟法第158條之3規定，相對於爭執其證據能力之被告于智勇被訴犯罪事實部分，無證據能力。

(四)除上述證據以外，本判決所引用之其他卷附筆錄、書證，雖均係被告以外之人在審判外所為之書面陳述；

然當事人就各該傳聞證據之證據能力已表示不爭執，本院審酌各該供述書面作成時之情況，並無違法取得或證明力過低等不宜作為證據使用之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

貳、被告之辯解及其辯護人之辯護意旨：

一、被告蔡秋玲部分：

(一)被告之辯解：被告蔡秋玲矢口否認有何共同違背職務收賄之犯行，辯稱已將赴日旅遊之旅費交由潘同乾轉交于智勇。

(二)被告蔡秋玲之辯護人辯護意旨略以： 1、被告蔡秋玲並非刑法第10條第2項第1款前段、第2項第1款後段規定之公務員： (1)刑法第10條第2項第1款後段所謂「公共事務」應限於涉及公權力行使之事項，而金酒公司為從事私經濟活動之公營事業，被告蔡秋玲為其員工，為公司進行採購，並非從事公共事務。

(2)依最高法院93年度裁字第625號裁定意旨，認為機關就履約、驗收等締約後之作為，屬純粹私經濟領域之私法行為。

是以刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員，僅限於政府採購案件招標、審標、決標階段之承辦、監辦人員，不包括締約後履約、驗收階段之承辦、監辦人員。

2、被告蔡秋玲非本採購案之承辦人員： (1)本案招標、審標、決標事宜，均由金門縣物資處代辦，金酒公司雖曾命廠商提出標價合理性說明，惟公文係金酒公司總務室擬具，並由總經理而非蔡秋玲最後核決。

決標之最後決定權仍在於金門縣物資處，蔡秋玲自非辦理本案決標業務人員。

(2)被告蔡秋玲雖曾於90年6月13日起至同年7月17日止代理總經理職務，期間並未就本標案有任何最終批核決策行為。

(3)被告蔡秋玲為金酒公司副總經理，依金酒公司組織規程第2條規定，其職務僅限於「輔助總經理辦理各項業務」，並未明定其具備參與採購業務之決策或執行之法定職務權限。

其於本採購案中均僅係基於金酒公司內部公文流程例行性簽章，並無決策、批准權限，歷次簽呈、函稿均由董事長李成義批核決行。

(4)堤麥公司之異議亦由總務室辦理，被告蔡秋玲於歷次函稿中均僅作輔助性文字潤飾，最終批核決行者仍為金酒公司董事長李成義。

依翁雅萍、黃蘇生、歐陽良義及總務室主任董文禮之陳述，過程中蔡秋玲亦從未給予承辦人員任何指示。

則被告蔡秋玲自非本採購案之承辦人員。

3、蔡秋玲非本採購案之監辦人員：被告蔡秋玲既非主會計人員、復非政風、督察、檢核或稽核人員，亦非經金酒公司董事長或總經理指定擔任監辦職務，自非監辦採購人員。

4、金酒公司最後與優廣角所簽訂之契約中，約定應履行之GRP數值為1,500，被告蔡秋玲並未違背職務： (1)優廣角公司提出之標價每CGRP3,000元，除去標價顯不合理之前瞻公司，為全部參標廠商中之最低標，亦未超出金酒公司預先擬定之底價每CGRP18,300元，最後與金酒公司簽訂之契約，約定應履行GRP值1,500元，已超出標規所要求之數值。

則本件金酒公司與優廣角公司以GRP值1,500簽約，相關人員均無違背職務行為。

(2)不得以本標案採總包價法推論本採購案應履約數量即為總價除以廠商投標時所提出之CGRP。

起訴書中所謂本標案採「換算價格標」乙詞，未見於政府採購法、其他相關採購法令或本標案之標規，即無憑據。

(3)最低價格標及最有利標不能併存。

本採購案既採最低價格標，卻又在標規中訂明最有利標標規中始有可能出現之總採購金額，即2,500萬元，顯然係同時採取最低價格標及最有利標之決標方式，自有矛盾，即難苛求得標廠商依最有利標精神，以採購金額除以得標單價作為履約數量。

5、金酒公司對於堤麥公司之異議，回函請依政府採購法辦理，相關人員亦無違背職務行為： (1)堤麥公司係於決標後提出異議，金酒公司收到該異議函後已在決標後，決標當時金酒公司對於堤麥公司異議內容並無所知。

(2)堤麥公司係爭執不應決標予優廣角公司，即為對於決標結果之異議，其異議依政府採購法第75條規定應向招標機關即金門縣物資處提出，金酒公司回覆請依政府採購法提出異議，並無違法不當。

6、被告蔡秋玲並未於決標前多次私下與于智勇研商協議。

7、被告蔡秋玲並未於決標後，邀集本採購案相關部門主管及承辦人員，與優廣角公司于智勇、張惠敏、鍾冠芳等人在金門密會，並由蔡秋玲未經簽核或報准，違法將履約標的從8,333GRP減至1,500GRP。

8、被告蔡秋玲與于智勇同遊日本琉球之費用，固係由張惠敏持母親施麥之信用卡墊付，事後再以前瞻公司款項歸墊，惟被告蔡秋玲於出發前即已在基隆海關之提款機提領該筆旅費交由潘同乾轉交于智勇。

9、本採購案契約約定優廣角公司應履行GRP數值1,500，優廣角公司亦全部履行完畢，金酒公司相關承辦人員即均未有任何違背職務行為。

二、被告潘同乾部分：

(一)被告之辯解：被告潘同乾矢口否認有何共同違背職務收賄之犯行。

(二)被告潘同乾之辯護人辯護意旨略以： 1、共同被告蔡秋玲僅為金酒公司聘用之人員，並非依法令任用之公務員；

其所從事之職務，亦非有關公權力行使之公共事務，而均屬私經濟行為，自不符刑法規定有關公務員之要件。

2、被告潘同乾對於本採購案招標、決標及簽約過程從未參與，亦不知其決定過程，即不可能與被告蔡秋玲具備犯意聯絡及行為分擔。

3、被告潘同乾雖有偕同蔡秋玲、于智勇同赴日本琉球旅遊之事實，但費用自付，不能僅以被告于智勇曾為之片面供述及證人張惠敏所述代為墊付經過，遽稱係行賄之對價，況該次行程區區3萬餘元費用，亦與起訴書所指優廣角公司所得2,500萬元之獲利顯不相當，起訴書認潘同乾、蔡秋玲係接受于智勇招待，殊違常理。

三、被告于智勇部分：

(一)被告之辯解： 1、潘同乾於該次琉球旅遊出發前，已在基隆碼頭交付其與蔡秋玲之旅費。

2、伊從事公關業，於警詢時陳稱招待蔡秋玲、潘同乾出國，係因當時伊因有赴琉球之家庭旅遊計畫，邀約潘同乾偕同蔡秋玲一同前往，主觀上認知自己為主人，「招待」乙詞僅為職業慣用語。

3、伊不可能讓金酒公司知道伊同時為前瞻公司與優廣角公司之實際負責人，是以決標後均係張惠敏與鍾冠芳前往與金酒公司進行協商，協商中張惠敏與鍾冠芳會以電話請示伊，是以伊會知道協商過程細節。

4、金酒公司自開標、決標到簽約從未主張須以8333GRP簽約，因標規中定明僅履行1,200GRP就算履約，最後協商結果，以1,500GRP簽約。

(二)被告于智勇之辯護人辯護意旨略以： 1、被告于智勇否認與蔡秋玲為本採購案私下達成協議，於決標前多次在臺北宴請蔡秋玲研商，復於決標後由蔡秋玲邀集本採購案相關部門主管及承辦人，未經簽准或報准，違法將履約標的從8,333GRP減至1,500GRP。

2、優廣角公司投標時所提出之企畫書，並非契約內容一部份，而優廣角公司與金酒公司所簽訂之契約，完全符合標規規範，檢察官直接以本採購案總預算2,500萬元，除以優廣角公司所提出之標價CGRP3,000元，換算得出優廣角公司應履行之CRP值為8,333，並不正確。

3、被告于智勇否認招待蔡秋玲、潘同乾至日本琉球旅遊，係為方便始交代張惠敏統一辦理相關手續，並先行墊付旅費，惟旅途中潘同乾、蔡秋玲已將旅費以現金方式返還。

4、依卷附金酒公司90年6月8日(90)酒營字第0765號函覆金門縣政府才證據之核復意見說明：「本案廠商所提之企畫書僅作為廠商媒體策略說明、頻道選擇組合及預期產出效果之預判，並作為本公司相關廣宣策略之修正及規劃參考，廠商雖需依所訂廣告策略履行，但本公司依約尚得保留調整託播內容及頻道之權利，是以，該企畫內容並不直接影響其得標與否……」，顯然本標案投標廠商之提案企畫書並非決標之標準，亦非當然為決標後之契約文件。

5、招標文件「媒體購買規範項目清單」中記載「本委託案總收視率(30"GRPs)不得低於1,200GRPs」，但決標卻以每GRP值（CGRP）之單位成本，即單價決標，與總包價法應以「總價決標」有異，故該案標規並不明確。

是以既然該標案只要符合總收視率不低於1,200GRPs即算履約，被告以CGRP3,000元投標，並經金酒公司認為合理而予以決標，優廣角公司本於標規據理力爭，乃正當權利之行使，至於金酒公司最後為何接受優廣角公司1,500GRPs之締約條件，與于智勇無關。

甚至優廣角公司最後係應金酒公司要求，繳交13,968,000 元之保證金後，始得與金酒公司締約，在在足認被告于智勇並未有與蔡秋玲私下協議、行賄，使蔡秋玲違法將履約標的自8,333GRP減至1,500GRP之事實。

6、共同被告蔡秋玲直接受聘於金酒公司，未受委託行使任何公權力行為，亦非刑法第10條第2項第2款之受託公務員。

叁、本院認定被告有罪部分所憑之證據及理由：

一、被告蔡秋玲、潘同乾、于智勇三人間之身分關係及交往情形：

(一)被告蔡秋玲於警詢、檢察官訊問時自承：伊於88年8月間進入金酒公司擔任行政副總經理，主要負責綜理及審核營業組、會計室、財務組、總務室、人事等業務，於91年7月離開金酒公司等語（94他字第54號卷【下稱94他54卷】第139頁背面、第119頁），核與證人即金酒公司總經理辛寬得於本院審理時之證言內容相符（本院100年度訴更㈠字第1號卷【下稱100訴更㈠卷】卷一第172至173頁），並有如後述本採購案歷次簽呈、函稿足資佐證，堪認被告蔡秋玲前揭自白內容真實。

(二)而被告蔡秋玲、潘同乾均陳稱：兩人雖已於86年間離婚，仍共同居住生活等語（94他54卷第120頁、95年度偵字第90號卷【下稱95偵90卷】第108頁）。

二人證詞互核相符，自堪採信。

(三)被告于智勇於警詢時自承為前瞻公司、優廣角公司實際負責人，二家公司之事務所、員工均相同等語（94他54卷第148頁背面），核與證人張惠敏於本院審理時之證言內容相符（100訴更㈠卷一第141至142頁），可認為真。

(四)被告蔡秋玲、潘同乾因辦活動而與被告于智勇認識，之後交往密切，常有聚會用餐之情形： 1、被告于智勇於警詢、檢察官訊問時陳稱：伊與蔡秋玲在89年間因金門詩酒節活動中認識，在本採購案執行期間蔡秋玲返台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來聚餐，地點包括臺北市○○○○○路附近等餐廳（次數太多已記不清），有時候蔡秋玲的丈夫潘先生也會共同參加，餐費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠敏作成成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊等語（94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93、99頁）。

2、被告蔡秋玲則於警詢、檢察官訊問時陳稱：于智勇曾以前瞻公司取得金酒公司89年度詩酒節活動案，當時伊擔任金酒公司行政副總經理，而于智勇是活動主辦人，伊是因為此次活動案認識于智勇，有與于智勇在臺北共餐過，于智勇及伊均付過錢，伊亦曾二次拿電腦遊戲軟體到于智勇家交換，只要于智勇到金門來，伊都會招待于智勇，伊到臺灣時，有時伊付帳，有時于智勇付帳，潘同乾亦會一同餐敘等語（94他54卷第107、109、120頁、95偵90卷第8頁）。

3、被告潘同乾於警詢時陳稱：因為前妻蔡秋玲之介紹而認識于智勇，亦曾聚餐過數次等語（95偵90卷第106頁）。

4、綜合前開被告三人警詢、檢察官訊問時之陳述均互核相符，足認其等交往密切，且在本採購案招標、決標、簽約、請款過程中，被告三人仍經常接觸，被告蔡秋玲且有二次接受于智勇請客招待情形。

二、本採購案招標、審標、決標，及締約後履約、驗收經過：

(一)金酒公司營業組助理管理師陳欽進於90年3月20日擬具簽呈，敘明為配合年度預算執行，擬規劃於90年5月至91年2月購買電視媒體託播廣告，以廣宣傳效果，所需費用預算2,500萬元擬於年度行銷費用─電視媒體CF製作及託播費項下列支，奉核可後，移請總務室依查核金額以上之勞務採購案續辦，並檢附投標須知、媒體購買規範書、契約書草案及項目清單作為簽呈附件，經營業組組長黃蘇生、秘書董應發核章，並經會計室、總務室、工安室主管會辦核章後，最後由總經理辛寬得決行等情，有簽呈一份可佐（95年度偵字第194號【下稱95偵194卷】第30頁）。

(二)金酒公司於90年3月27日以(90)酒營字第0374號函報請其上級機關金門縣政府派員監辦本件查核金額以上之勞務採購案，金門縣政府則於同年4月9日以(90)府財字第9011667號函覆：請依政府採購法第12條規定，本於職權辦理，有上開函稿、函文可參（95偵194卷第31、32頁）。

(三)90年5月23日，因金門縣政府財政局發現依政府採購法第40條第2項、金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採購作業要點之規定，本採購案應由金門縣物資處代辦，緊急電話通知金酒公司取消已進行之招標程序，總務室助理管理師即本案承辦人歐陽良義乃簽請取消已於90年5月2日上網公告之公開招標，經總經理辛寬得批准，金門縣政府並於90年6月5日以(90)府財字第9020795號函請金酒公司將全案移請金門縣物資處重新辦理開標作業乙情，有簽呈、函文各乙份（95偵194卷第33、34頁）。

(四)金門縣物資處重新辦理本採購案公開招標，招標公告明載本採購案預算金額為2500萬元，招標方式為「巨額採購」，決標方式為「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，開標日期為90年7月3日。

嗣因金酒公司修訂招標文件中之契約書範本，金門縣物資處乃重新公告，其中最重要部分：（三）本採購案以本契約書為第一優先適用。

所有招標文件及乙方所提媒體購買企畫書均為本約有效附件之一，如有疑義解釋權僅歸屬於甲方。」

並將開標日期延後至90 年7月11日，此有該公告及修正之契約書範本附卷佐證（95 偵194卷第35、36頁）。

(五)本標案於90年7月11日開標，金酒公司指派歐陽良義到場會辦，投標廠商包括前瞻公司（由饒文芳代表出席）、優廣角公司（由鍾冠芳代表出席）及堤麥公司，因最低標廠商前瞻公司以CGRP1元投標，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，由主持人當場宣布保留決標結果，由金門縣物資處發函通知金酒公司依政府採購法第58條規定，通知廠商提出說明。

歐陽良義並已於90年7月16日擬具函稿，通知所有參標廠商提出標價合理性說明，函稿經送總務室主任董文禮，並會營業組、工安室、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲於90年7月18日核章，最後由董事長李成義於同日批核決行乙情，有金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、金酒公司90年7月18日（九十）酒總字第0986號函及金門縣物資處90年7月17日（九○）物一字第901703號函附卷可稽（95偵194卷第37至38、41頁、96年度訴字第2號卷第266頁）。

(六)嗣前瞻公司與優廣角公司均提出標價合理性說明，金酒公司認為優廣角公司於招標時所提出企畫書中保證履行GRP值8,333為合理，惟與底價30"CGRP18,300元差距偏大，有不能誠信履約之虞，於90年7月27日簽請限期命優廣角公司提出差額保證金13,968,000元後決標予優廣角公司，由歐陽良義簽請核示，同時擬具通知優廣角公司之函稿，經送總務室主任董文禮，並會營業組、會計室、工安室後，層轉行政副總經理蔡秋玲於90年8月1日於簽呈及函稿上核章，最後呈請董事長李成義於同日批准辦理之事實，有前瞻公司90年7月23日瞻字第038號說明函、優廣角公司90年7月23日（九十）角字第091號說明函、簽呈、及金酒公司90年8月1日（九十）酒總字第1058號函等附卷參證（95偵194卷第110至121、122、42至43、44頁）。

(七)優廣角公司於90年8月7日以支票繳付前開保證金，金酒公司遂同意決標予優廣角公司，並由總務室承辦人歐陽良義於90年8月15日擬具函稿，通知請金門縣物資處同意決標予優廣角公司，函稿經總務室主任董文禮核章，並會營業組、會計室、工安室後，送請行政副總經理蔡秋玲核章，最後由總經理辛寬得批准決行；

金門縣物資處則於90年8月20日回函表示同意，檢還招標文件並請金酒公司依規定與優廣角公司簽約等情，有傳票、支票、金酒公司90年8月16日（九十）九總字第1146號函、金門縣物資處90年8月20日（九○）物一字第902258號函等附卷足憑（95偵194號卷第46頁、本院96年度訴字第2號卷【下稱96訴2卷】第270、271頁）。

(八)堤麥公司於90年8月16日發函對於金酒公司將本採購案決標於優廣角公司提出異議，主要以：「三、經查原投標廠商中，優廣角有限公司、前瞻公關顧問公司與恩平方行銷整合公司皆登記於臺北市中正區○○○路四之二號七樓，現址的招牌為恩平方行銷公司，顯然優廣角有限公司與前瞻公關顧問公司屬於同一公司或同一公司的分公司，依貴公司所附金門縣政府勞務採購投標須知第五條第六款中規定有衝突，依規定需視為無效標。」

「四、貴公司招標規定中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，經東森電視台、超級電視台等六家貴公司指定的電視媒體公司共同證明，優廣角有限公司以貴公司提供的金額無法購買其保證的CGRP值，證明優廣角無法依合約精神完成GRP8333的媒體購買保證。」

「因此次招標過程中，部分廠商專業知識不足，誤認原招標規格，只須達成最低GRP1200點即可，請貴公司出函通知各廠商，廠商須達成其保證的GRP數值。」

，並檢具相關商業資料登記影本及證明書作為附件，金酒公司於90年8月20日收受上開函文，承辦人歐陽良義於90年8月21日擬具函稿，回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法程序辦理，經送總務室主任董文禮，並會營業組、工安室、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲、總經理辛寬得均於90年8月23日核章，最後由董事長李成義批核決行乙情，亦有堤麥公司90年8月16 日堤字第9816號函及其附件、金酒公司90年8月24日（九十）酒總字第1191號函影本附卷可考（95偵194號卷第131至138、139頁）。

(九)金酒公司與優廣角公司於90年8月29日正式簽訂本件酒類廣告片委託購買電視媒體契約，優廣角公司應承辦人翁雅萍要求提出新版企畫書，惟新版企畫書中將原投標企畫書所保證履行之GRP值由8,333單位改為1,500單位，翁雅萍因甫接辦本採購案，對本案內容一知半解，遂將該新版企畫書附入契約中，契約經呈核被告蔡秋玲審閱，蔡秋玲未表示任何意見而依通常行政流程呈核上級獲得批准之事實，為蔡秋玲於檢察官訊問時所自承，核與翁雅萍於本院審理時之證言相符，復有優廣角公司投標企畫書節本、本廣告託播案契約書附件影本在卷足以佐證蔡秋玲前開供述內容（94他54卷第120頁、本院100年度訴更（一）字第1號卷【下稱100訴更1卷】第184至199頁、95偵194卷第53至54頁），自可認定。

(十)優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示GRP值，合計共履行1897.13單位，超過契約所約定之應履行GRP值1,500，營業組承辦人翁雅萍因此分別於如附表所示時間簽請結報、撥付如附表所示金額予優廣角公司，簽呈經送營業組組長黃蘇生核章，並會如附表所示部門，呈請蔡秋玲於如附表所示時間審核無意見蓋用職章後，轉呈金酒公司總經理辛寬得、董事長李榮文批准如附表所示等情，有金酒公司90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3月11日簽呈在卷可考（95偵194卷第55至58、59至60、61至63 、64至66頁）。

三、依上述本採購案招標、審標、決標，及締約後履約、驗收經過可知，本採購案招標事務，包括標案公告、開標、決標雖均委由金門縣物資處代辦，惟本標案採購之決定及招標文件內容均由金酒公司營業組規劃，並經會計室、總務室、工安室審核，副總經理、總經理等層級審核批可；

本採購案之公告乃至嗣後之更正公告上，均係由金門縣物資處陳清高及金酒公司總務室助理管理師歐陽良義聯名為承辦人，顯見本採購案招標事宜實際上由金門縣物資處及金酒公司共同辦理。

而本採購案開標會議雖由金門縣物資處處長主持，金酒公司亦指派總務室助理管理師歐陽良義到場會辦；

開標結果，前瞻公司以1元投標顯不合理，由主持人即金門縣物資處處長當場宣布決標結果保留，由金酒公司承辦人歐陽良義擬具函稿，依政府採購法第58條規定，通知所有參標廠商提出標價合理性說明，函稿經金酒公司總務室、營業組、工安室、會計室，乃至行政副總經理、董事長審核，廠商應金酒公司之要求，提出標價合理性說明後，亦由歐陽良義審核其說明內容，認為以優廣角公司提出之標價合理，簽請決標予優廣角公司，並擬具通知優廣角公司之函稿，經金酒公司總務室、營業組、會計室、工安室，乃至行政副總經理審核，最後由董事長審核批准，優廣角公司並應金酒公司要求提出差額保證金，顯見本採購案實質上由金酒公司審標，並對決標擁有最後決定權。

至於本採購案履約、驗收過程更未經金門縣物資處介入，而全部由金酒公司自行辦理。

四、本採購案以被告蔡秋玲為主要負責人：

(一)證人辛寬得於本院審理時證稱：90年間伊於金酒公司擔任總經理職務，被告蔡秋玲擔任金酒公司行政副總經理，本採購案由行政部門負責，由行政副總經理主管、監督，簽呈、函稿應經行政副總經理就實際內容審查，亦須經總經理裁示，但原則上只要經行政副總經理審核後，伊就會批准，行政副總經理亦有權決定簽呈、函稿是否須送總經理核閱，如行政副總經理認簽呈、函稿無須送請總經理批示，可自行批准簽呈、函稿內容等語（本院卷一第172至174、179至180頁）。

(二)被告蔡秋玲亦於警詢時自承：伊擔任金酒公司行政副總經理期間，主要負責綜理及審核營業組、會計室、財務組、總務室、人事業務等語（94他字第54號卷第139頁背面）。

(三)而本採購案過程中主要由營業組、總務室辦理已如前述，均為受被告蔡秋玲主管監督之行政部門單位。

又90年7月18日總務室助理管理師歐陽良義所擬通知廠商提出標價合理性說明之函稿、90年7月27日歐陽良義簽請決標予優廣角公司之簽呈及函稿、90年8月24日金酒公司回覆堤麥公司異議函之函稿，以及營業組助理管理師翁雅萍於90年11月6日、90年12 月14日、91年1月22日、91年3月11日簽請核撥本採購案執行費用予優廣角公司之簽呈，均曾經送請被告蔡秋玲核章，於90年8月24日，金酒公司回覆堤麥公司異議函之函稿上，更特別蓋有「行政副總經理已複閱」之戳記（95偵194卷第139 頁），強調該函稿業經行政副總經理審核，即足佐證前開證人辛寬得之證言及被告蔡秋玲之自白內容，即本採購案中，行政副總經理蔡秋玲為主要負責主管監督之人，亦應就簽呈、函稿內容實質審核。

辯護人雖以：被告蔡秋玲於歷次函稿中均僅作輔助性文字潤飾云云。

惟單純文字潤飾並不需要具備高度專業知識技術，本採購案函稿既經金酒公司各部門主管層層審核，何須於營業組、總務室、會計室、工安室層級之上，特別設一行政副總經理之主管職，專門處理此種文字潤飾之簡易事務？行政副總經理既須於函稿、簽呈上核章，自應就函稿、簽呈內容實質審核，至於文字潤飾僅屬附帶審核事項，此為當然之理，辯護人前開辯詞為不可採。

五、被告蔡秋玲具備公務員身分：

(一)查本案被告蔡秋玲、潘同乾、于智勇三人行為後，貪污治罪條例及刑法有關公務員之立法定義，業於95年7月1日修正施行。

茲貪污治罪條例第2條原係規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後，則為配合「刑法公務員之立法定義」而改為規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。

至刑法第10條第2項原係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後則係規定「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，學理更按諸法律修正後，「公務員」類型之不同，而或以「身分公務員」（刑法第10條第2項第1款前段），或以「授權公務員」（刑法第10條第2項第1款後段），或以「委託公務員」（刑法第10條第2項第2款）而異其稱呼。

惟相較於「修正前」之公務員，修正後「公務員」之概念暨其定義，除有限縮，實併有擴張。

蓋法律修正後，無論「身分公務員」，抑係「授權公務員」，大凡祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項，核均屬修正後刑法第10條第2項所指之「公務員」，觀諸上揭法條規定自明；

而所稱之「法定職務權限」，其中之「法定」二字，則係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，同時亦包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。

此徵諸修正理由(四)所闡釋意旨，即：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。

此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。

其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」等語，尤足析其梗概。

準此以言，公營事業之員工，倘依政府採購法之規定，承辦或監辦採購之行為，雖其採購內容無涉於公權力之行使，而僅及於私權或私經濟行為之領域，然因公權力之介入甚深，是自允宜解為係「有關公權力之公共事務」，而為修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱「授權公務員」之範疇。

又公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、乃至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。

雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；

申訴審議判斷視同訴願決定。

訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（91年2月6日修正之政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定參照）。

關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；

然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（91年2 月6日修正之政府採購法第74條修正理由參照）；

則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。

此等雙階區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。

況參諸前開說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度臺上字第3868號判決意旨、97年度臺上字第3610號判決意旨、97年度臺上字第3614號判決意旨、97年度臺上字第2981號判決意旨參照）。

(二)據此對照本案情節以觀，被告蔡秋玲依照修正前刑法第10條第2項規定暨司法院大法官會議釋字第8號、第73號解釋意旨，本屬「依法令從事於公務之人員」；

雖其行為後，刑法「公務員」之定義業有變更，然依修正後刑法第10條第2項之規定，其固非「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之「身分公務員」，仍因行為時任金門縣政府所屬公營事業即金門酒廠實業股份有限公司行政副總經理，而應依政府採購法之相關規定購辦公用物品，按諸首開說明，其於刑法有關公務員之立法定義修正施行以後，當仍屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之「授權公務員」，應堪認定，要不因本案採購內容僅事涉私權及私經濟行為即異其結論。

準此，被告蔡秋玲除係修正前刑法第10條第2項所稱「依法令從事於公務之人員」以外，核其併屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」（「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」），即「應依政府採購法規定辦理採購業務之公營事業承辦、監辦採購人員，而具有法定職務權限之公務員」，要無可疑。

六、被告蔡秋玲有違背職務行為：

(一)優廣角公司於提出標價合理性說明時，即有不依投標企畫書所保證履行之GRP值履約之意，被告蔡秋玲明知如此，仍於簽呈上核章，默示同意決標予優廣角公司： 1、本採購案招標公告及招標規範書明定本標案預算金額為2500萬元，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低價為得標廠商（95偵194卷第35、48頁）。

招標規範書第2條第1項第3款要求參標廠商應提出企畫書，企畫書中應載明保證履行之30"GRP值；

第3條第8項明定：「得標者於結案時，需檢附前項廣告效果調查說明，未達成保證之GRP者須於七天內補足。

未於合約結束前達成企畫保證之GRPs者，應於最後十五天內補足；

本公司將依AC.Nielsen數據再確認事後效果評估之數值，未能達成合約所訂之各項保證收視數據者，以差距最大者扣減等比例媒體購買量之價款。」

（95偵194卷第49頁）。

而金酒公司曾於90年6月8日以(90)酒營字第765號函回覆其所屬上級機關金門縣政府對於其招標文件內容核復意見如下，函稿由營業組承辦人陳欽進擬具，經會會計室、工安室後，呈由行政副總經理蔡秋玲核章，最後由總經理辛寬得批准決行，有該函稿附卷可證（95偵194卷第72至79頁）。

被告蔡秋玲既於函稿上核章，如前所述，其復為本採購案主要負責人，對於本採購案係以總預算金額2500萬元為前提，採價格標，由所提出CGRP單價最低廠商得標，目標係以有限之預算，達到最大目標消費群眾視聽印象效果，即希望以總預算金額2500萬元換算廠商投標之CGRP，得到最大之總GRP值；

廠商並應依投標企畫書所保證之GRP值履約，未能履行者，應於一定限期內補足，否則依約應扣減相當價款，及金門縣政府以下核復意見，應知之甚稔： (1)核復意見指摘：「本案不同於一般之勞務採購，係由廠商自行提出企畫書，則針對其企畫內容宜先經過甄選後，再擇優辦理議約程序。」

金酒公司回覆：「本案廠商所提之企畫書僅作為廠商媒體策略說明、頻道選擇組合及預期產出效果之預判，並作為本公司相關廣宣策略之修正及規劃參考，廠商雖需依所訂廣宣策略履行，但本公司依約尚得保留調整託播內容及頻道之權利，是以，該企畫內容並不直接影響其得標與否（得標條件為30"最低之CGRP，及低於底價者為得標）。

故實無針對企畫內容先行甄選之必要，亦即取得本公司廣告最大之露出機會及時間，本標案之精神主採價格標，而非規格或甄選標案。」

(2)核復意見指摘：「本案分四波段播放，各波段有何不同？是主題、內容或其他？均未明確規定。」

金酒公司回覆：「波段之分立，係考量以有限的預算，做波段式的密集重點宣傳，並配合經銷事件、店頭及節慶促銷等活動主軸，適時調整託播主題、內容、時間及頻道，以增加目標消費群眾視聽印象。

本公司於標案規範書第三（三）5.款、三（四）2.款、三（六）項及契約書第三（一）、（三）項，亦明訂保有頻道及託播內容之調配權，以發揮最大的廣宣成效。」

(3)核復意見指摘：「酒類廣告露出時段中每次播多久？未見規範，如何據以執行。」

金酒公司回覆：「依本標案規範書第三（三）1.款之規定，本案總購買之無線及有線頻道節目30"GRP不得低於1200，意即本案之波段廣告露出時間應以廠商規劃、本公司認可之收視點（GRPs）為指標（即依廠商得標之CGRP換算出之總GRP值），意即若得標廠商無法達到預期指定之收視點（GRPs）時，即需增加託播檔次，以累積有效之收視點，完成履約責任。」

(4)核復意見指摘：「契約應訂明給付廠商服務費之計費方式。

」金酒公司回覆：「依本案媒體購買規範項目清單規定，廠商委託企畫服務費以不超過外付成本10%為上限，惟得標條件應為30"最低之CGRP（含稅、含佣），並以低於底價者得標。」

(5)核復意見指摘：「契約應訂明廠商未依約定期限履約之罰則，以維甲方權益。」

金酒公司回覆：「本案媒體規範書第三（八）項、契約書第三（二）項規定，未能達成合約所訂之各項保證收視數據者，以差距最大者扣減等比例媒體購買量之價款。

另依契約書第五（二）項規定，每波段企畫案執行完成後，廠商需檢附相關佐證，經審核確實無誤後，於下一波執行完畢時，即先行支付前一波費用；

至最後波段執行、審核通過後，即行付清所有款項；

此即意謂本公司於廠商履約時程內，隨時得控管已履約總額四分之一以上價款，確保廠商後續履約責任之遂行。」

2、而優廣角公司於90年7月23日所提出之標價合理性說明（依函文上金酒公司收文章，金酒公司於90年7月25日收到該函）第三、四點：「本公司企畫書載明保證30秒GRP為8333，係根據本公司於『項目清單』所列CGRP〈含佣稅〉每單位成本，換算總預算得出，推其中清單所列，僅係本公司可以取得每一個GRP最低單位成本，不包括本公司可能預期獲利目標，兩者關聯性，必須俟CUE表確定，經過與媒體談判後，並實際執行完畢後，才能明朗。

據本案標規內容，本案係『訂有底價，以最低價得標』，應屬開價格標之標案，企畫書以過去AC Nielsen資料作推估再實際執行本案時，會發生落差，因此僅有供參考之價值而已，不得據以為決標之條件或內容。」

（95偵194卷第122頁），顯有不擬依投標企畫書所保證之GRP值履行之意。

而歐陽良義認為優廣角公司所提出說明合理，於90年7月27日簽請決標予優廣角公司，並擬具通知優廣角公司決標結果之函稿，蔡秋玲既於該簽呈及函稿上核章，不可能未曾審閱優廣角公司前開說明內容，而察覺優廣角公司有意玩弄文字遊戲，大有將來不依誠信履約之可能，竟仍未表示任何反對之意，自屬違背職務行為。

(二)本採購案中，優廣角公司應依投標企畫書中保證履行之GRP值8,333與金酒公司締約，被告蔡秋玲明知如此，亦知契約中應履行之GRP值業自8,333減至1,500，仍無異議而默示同意，顯然違背其職務： 1、金酒公司於90年8月16日將本採購案決標於優廣角公司，堤麥公司即於是日提出優廣角公司、前瞻公司之商業資料登記影本及數家電視頻道業者所出具之證明書，對於金酒公司決標於優廣角公司提出異議，其異議之重點包括：㈠優廣角公司、前瞻公司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司登記地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司，依招標文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款須視為無效標；

㈡金酒公司招標文件中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播，優廣角公司不可能以本標案之預算金額2,500萬元購買所保證之8,333GRP數值；

㈢此次招標過程中，有部分廠商認為只須達成金酒公司所限制之最低GRP數值1,200即可，請金酒公司發函通知各廠商應依所保證之GRP值履約。

金酒公司於90年8月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即擬函回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法提出異議，並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請蔡秋玲、總經理辛寬得、董事長李成義等人核閱決行，此為被告蔡秋玲所不否認，並有堤麥公司之異議函、證明文件及金酒公司90年8月24日（九十）酒總字第1191號函影本附卷可考（95偵194號卷第131至138、139頁）。

因此，被告蔡秋玲在簽約前，對於堤麥公司異議時所提之下列質疑，應已充分瞭解：(1)優廣角公司、前瞻公司屬於同一公司或同一公司之分公司，依金門縣政府勞務採購投標須知第5條第6款須視為無效標，理應予以廢標。

(2)金酒公司招標文件中規定第一波託播的有線頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播，優廣角公司不可能以本採購案之預算金額2,500萬元購買所保證之8,333GRP數值。

優廣角公司將來有無法履約之情形。

更足以印證前述優廣角公司提出合理性說明時，已顯露不履行其投標企畫書所保證之應履行之GRP值，及決標後要求降低應履行之GRP值。

(3)此次招標過程中，有部分廠商認為只須達成金酒公司所限制之最低GRP 數值1,200即可，請金酒公司發函通知各廠商應依所保證之GRP值履約。

優廣角公司有可能藉此要求降低履約GRP數值至1,200。

被告蔡秋玲對於堤麥公司之異議，明知優廣角公司與前瞻公司為同一家公司，依優廣角公司之出價，將來勢必難以履行，而有要求降低履約GRP數值，損害金酒公司，竟未予理會，做出廢標之建議或決定，仍執意同意優廣角公司應保證履行之GRP值，善自從8,333降低為1,500，而與優廣角公司簽約，自屬違背職務之行為，並因其違背職務而圖利優廣角公司。

2、從而，被告蔡秋玲既明知依招標文件規定，得標廠商應依投標企畫書所保證之GRP值履約，決標後自亦應依該廠商保證履行之GRP值簽約，而翁雅萍呈核本案契約書時，契約附件中所約定優廣角公司應保證履行之GRP值，業自8,333更改為1,500，仍無異議而蓋用職章後依通常行政流程層轉上級批准，自然違背其職務。

3、辯護人雖以：本採購案標規自始設計即有瑕疵，標規內容自相矛盾，本標案為最低價格標，投標廠商僅須為CGRP出價最低者即可得標，至於應履行之GRP值只要達到招標規範書第3條第3項第1款所要求之1,200單位即可，投標企畫書僅供參考，並非決標之標準，亦非當然決標後之契約文件，優廣角公司依標規規範內容據理力爭，為正當權利行使，而金酒公司最後以1,500之GRP值與優廣角公司簽約，已超過前揭招標規範書1,200單位之要求，金酒公司相關承辦人員自無違背職務行為云云，為被告等辯護。

惟本採購案既採最低價格標，招標規範書第3條第3項第1款規定應履行之1,200個GRP值，係最低標準。

蓋若容許無論出價價格多少，只要履行1,200個GRP值即可，則最低價格標恐有名無實，無異鼓勵低價搶標。

況且綜合招標公告、招標規範書及優廣角公司之出價及其提出之投標企畫書所保證履行之8,333GRP值以觀，優廣角公司自有義務以其提出之投標企畫書所保證履行之8,333GRP值與金酒公司簽約，亦如前述，辯護人所辯並不可採。

4、被告蔡秋玲雖於偵訊時辯稱：翁雅萍呈核前開契約時，其僅審查程序上是否完備，未發現契約所約定之應履行GRP值業自8,333更改為1,500，審核後認為無異常，即將簽呈層轉上級批閱云云（94他54卷第120頁）。

惟蔡秋玲為本採購案主要負責人，對本標案內容具實質審核義務，且歷次金酒公司通知參標廠商提出標價合理性、決標予優廣角公司、回覆堤麥公司異議，及最後審定與優廣角公司契約之簽呈、函稿均曾經蔡秋玲審閱核章，業如前述，其對本案經過必然相當瞭解；

況依招標公告內容，本標案屬「巨額採購」（95偵194卷第35頁），並非尋常小額勞務採購案件，以被告蔡秋玲現年45歲，民國90年即10年前，其年僅35歲即擔任金酒公司行政副總經理之高位，顯見智識、能力、敬業程度必有其過人之處；

又被告蔡秋玲於警詢時自承前於89年間亦曾二度審核金酒公司89年2月、7月之酒類廣告片委託購買電視媒體採購案（95偵90卷第8頁），並有前開二標案之招標文件、契約書等附卷佐證（95偵194卷第80至108頁）。

顯見其亦具備審核此類廣告託播採購案專業經驗，對於廠商應履行之GRP數值此點契約核心事項，於審核時竟未發現，殊難想像，其諉稱未發現約定應履行GRP值自8,333更改為1,500云云，無非臨訟飾卸之詞，自難採信。

5、又優廣角公司拒絕依投標企畫書所保證履行之GRP值8,333締約，要求改依1,500單位之GRP值簽約，一般人均知不合理且有損於金酒公司利益，而依卷附行政院公共工程委員會100年4 月29日工程企字第10000138560號函，優廣角公司無正當理由拒絕依投標條件訂約，金酒公司應依政府採購法第31條第2項第5款、第101條第1項第7款、政府採購法施行細則第58條規定，將此事實刊登於政府採購公報，重行辦理招標，或以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標；

其無廠商減至該決標價者，依合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，優廣角公司所繳納之保證金，並不予發還（100訴更㈠卷一第61至63頁），縱被告蔡秋玲不瞭解相關法令規範，依證人辛寬得於本院審理時之證言，金酒公司聘有法律顧問（100訴更㈠卷一第174頁），蔡秋玲亦可詢問金酒公司所聘法律顧問後，依法重行辦理招標或與其他參標廠商接洽。

況金酒公司與優廣角公司簽約前，堤麥公司對於金酒公司決標於優廣角公司表示不服，而檢具證明文件提出異議，明白指出優廣角公司與前瞻公司為同一家公司，依法應予以廢標，且依優廣角公司投標之價格，將來勢必難以履行，恐有要求降低履約GRP數值，請求發函通知各投標廠商依所保證之GRP值履約，被告蔡秋玲豈能諉為不知。

其對於招標公告、規範書、優廣角公司投標企畫書所保證履行之GRP值8,333，視若無睹，對於堤麥公司之異議理由，置之不理，故意於簽呈、函稿上不表示意見，即核章後轉呈上級長官批准，其違背職務之故意甚明。

七、被告蔡秋玲、潘同乾受于智勇之招待，於90年9月30日至同年10月3日同遊日本琉球：

(一)蔡秋玲、潘同乾、于智勇均自承有於90年9月30日至同年10月3日與于智勇之妻及三名子女共同前往日本琉球旅遊之事實，三人供述內容互核相符，復有麗星郵輪馬來西亞總公司訂位簽帳單影本乙份附卷足為佐證（95偵194卷第140至142頁），足以認定被告三人之自白為實在。

而該次行程每位成人旅費為19,300元，三名小孩旅費各5,650元，合計全部旅費為94,150元，由于智勇指示其員工張惠敏以前瞻公司款項支付，張惠敏則持母親施麥之信用卡刷卡付款後，以前瞻公司款項歸墊等情，則經證人張惠敏於本院審理時證述歷歷（100訴更㈠卷一第146至147頁），並有中國信託商業銀行客戶消費明細表、信用卡持卡人申請書影本附卷可證（95偵194卷第143至146頁），自堪認定。

(二)被告三人雖辯稱蔡秋玲之旅費，其已於赴日旅遊出發前，在基隆港口提款機提領2萬元現金交由潘同乾轉交于智勇，並提出蔡秋玲存摺內頁影本1份為證（96訴2卷第107至108頁），另聲請傳喚于智勇作證。

而于智勇於作證時亦附合其說，因自己從事公關業，招待為其慣用語，係因該次係其家庭旅遊，邀請蔡秋玲、潘同乾共同前往，主觀上認為自己是主人，才使用「招待」二字（100訴更㈠卷一第392頁）。

惟查于智勇於警詢時已自承該次係招待蔡秋玲、潘同乾出國旅遊（94他54卷第196頁背面）。

而「招待」之用語，一般人認知係指請客、款待之意，不會因被告于智勇從事公關業，而有不同的認知，或作不同的表達方法。

是其之後稱為公關慣用語云云，純為狡辯之詞，自不可採。

況于智勇若非主觀上認定琉球旅遊費用為業務上之交際公關支出，焉有囑咐其員工張惠敏以公司款項報支之理？足見于智勇於警詢中自白招待被告蔡秋玲、潘同乾同遊日本琉球四天三夜，事證至為明確。

至於蔡秋玲雖提出存摺內頁影本，證明其旅費已於出發前提領2萬元，交由潘同乾轉交于智勇。

惟出國旅遊前為預備購買當地特產、紀念品、支付小費或其他不時之需提領2萬元，所在多有，自無從以此認定該2萬元係支付本次旅遊費用。

八、被告于智勇招待被告蔡秋玲與其前夫潘同乾同遊日本琉球，與本採購案決標於優廣角公司、降低履約GRP值有對價關係：

(一)按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。

又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問，最高法院98年台上字第3763號裁判意旨參照。

(二)被告于智勇為前瞻公司、優廣角公司之實際負責人，其透過被告潘同乾，邀請潘同乾之前妻蔡秋玲同遊日本琉球，潘同乾亦陪同蔡秋玲前往，而蔡秋玲為金酒公司行政副總經理，亦為本採購案主要負責人；

本次旅遊時間又在90年9月30日至同年10月3日，恰好甫在蔡秋玲違背職務，於明知優廣角公司無依投標條件履約之誠意，且金酒公司與優廣角公司簽約時，不顧優廣角公司於投標企畫書中保證履行之8,333GRP值，及堤麥公司對於決標於優廣角公司異議所提出之質疑，不但未予簽註廢標或不同意降低履約之GRP值，未表示任何反對意見即在簽呈、函稿上核章後不久。

而當時優廣角公司雖已與金酒公司簽約，本採購案履約、驗收、撥款階段皆尚未完成，蔡秋玲身為金酒公司行政副總經理，對於優廣角公司能否順利通過驗收並獲得撥付本採購案全部價款，仍有相當重要影響力，于智勇且於檢察官訊問時自承對於蔡秋玲為本採購案審核之負責人知情（95偵90卷第100頁），其招待蔡秋玲及其前夫潘同乾赴日旅遊與本採購案間之對價關係灼然甚明。

(三)蔡秋玲雖於警詢時陳稱不知優廣角公司負責人為誰（94他54卷第108頁），潘同乾亦於檢察官訊問時陳稱係後來才知道于智勇為前瞻公司、優廣角公司負責人云云，惟蔡秋玲於警詢、檢察官訊問時自述於89年金門國際詩酒節認識于智勇，只要于智勇到金門來，伊就會招待于智勇，伊到臺灣時，也會與于智勇餐敘，有時于智勇付帳，有時伊付帳，潘同乾有時候會一起餐敘，伊亦曾二次拿電腦遊戲軟體到于智勇家交換等語（94他54卷第120、109頁）；

潘同乾則於警詢、檢察官訊問時供稱：經蔡秋玲介紹認識于智勇，於本採購案招標期間與前後均曾與于智勇餐敘，餐費有時由于智勇支付，有時由蔡秋玲支付等語（95偵90卷第106、166頁）；

蔡秋玲、潘同乾且與于智勇一家人同遊日本，顯見三人過從甚密，以本標案高達2500萬元之採購金額，于智勇身為參標廠商之一，焉有不利用其與金酒公司行政副總經理蔡秋玲之私誼，情商蔡秋玲於標案過程中特別關照，而隱瞞其為優廣角公司負責人身分之可能？蔡秋玲、潘同乾前開辯詞顯然不實。

而蔡秋玲既明知于智勇為優廣角公司負責人，潘同乾亦於警詢自承知悉蔡秋玲於90年間擔任金酒公司行政副總經理（95偵90卷第104頁），於檢察官訊問時則陳稱知悉蔡秋玲與于智勇間為業主主管與廠商間之關係（95偵90卷第109頁），顯然蔡秋玲、潘同乾對於于智勇招待其二人出國，與蔡秋玲職務上之對價關係均有認知。

(四)被告潘同乾於警詢、檢察官訊問時自述雖已與蔡秋玲離婚，但仍共同居住生活，其雖於大陸地區工作，但只要在臺灣的時間均會與蔡秋玲及二人共同之女兒潘柔均度過（95偵90卷第103至104、108頁），顯見其與蔡秋玲之關係，於離婚後仍非常親密，而于智勇於本院審理時陳稱當時不知潘同乾與蔡秋玲已離婚（100訴更㈠卷一第388頁），於警詢時亦係陳稱其招待「蔡秋玲夫婦」出國（95偵90卷第92頁），顯見其於蔡秋玲之外，亦邀請潘同乾同遊日本琉球，即係因認為潘同乾為蔡秋玲夫婿，人情事理上自應一併予以邀請，而潘同乾既自承曾與蔡秋玲、于智勇共同餐敘，對於于智勇主觀上認知其與蔡秋玲仍為夫妻關係不可能不知，自亦明瞭于智勇透過其邀請蔡秋玲同遊日本琉球，即係基於對其為蔡秋玲夫婿身分之認知，是以被告于智勇並無與被告潘同乾共同對公務員違背職務行為行賄之犯意聯絡，而被告潘同乾接受于智勇赴日本琉球旅遊之邀請，主觀上亦係基於與蔡秋玲共同公務員對於違背職務行為收受不正利益之犯意聯絡，陪同被告蔡秋玲同赴國外旅遊，並非基於自己與于智勇共同對公務員行賄之認知。

九、綜上所述，本採購案中得標廠商本應依投標企畫書中所保證履行之GRP值簽訂契約，而金酒公司行政副總經理蔡秋玲於優廣角公司提出標價合理性說明時已知依其書面說明內容，優廣角公司刻意玩弄文字遊戲，顯無前開依投標企畫書所保證履行GRP值履約之誠意，仍於總務室承辦人歐陽良義簽請決標予優廣角公司時，違背職務，逕於簽呈及函稿上核章，未表示任何異議；

嗣後於營業組承辦人翁雅萍呈核本採購案契約書時，蔡秋玲亦明知契約附件中優廣角公司應履行之GRP值業自投標企畫書所保證履行之8,333GRP值降低為1,500GRP值，顯然有損於金酒公司之利益，亦違背職務，無異議而逕行轉呈上級批准；

而于智勇為感謝蔡秋玲於本採購案招標、審標、決標過程中之協助，並冀求蔡秋玲於之後履約、驗收、撥款階段繼續關照，竟基於對公務員違背職務行賄之犯意，透過潘同乾邀請蔡秋玲同遊日本琉球，潘同乾、蔡秋玲明知該出國旅遊招待與蔡秋玲於金酒公司所擔任之行政副總經理職務及本採購案具備對價關係，竟仍基於共同公務員對於違背職務行為收受不正利益之犯意聯絡而應允同往，嗣後於營業組承辦人翁雅萍各次簽報本廣告託播媒體採購案各波段執行完畢並撥款予金酒公司時，蔡秋玲果未加以刁難，則本件被告蔡秋玲、潘同乾共同公務員對於違背職務行為收受不正利益，以及被告于智勇對於公務員違背職務行為交付不正利益罪行均已明確，自應依法論科。

肆、新舊法比較：

一、被告等人行為後，貪污治罪條例固分別於92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日修正公布施行，惟其中貪污治罪條例第4條第1項第5款於85年10月23日修正後，迄今未再修正，是此部分自應適用現行條文規定。

而貪污治罪條例第11條雖於92年2月6日修正，惟係增訂在中華民國領域內外對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項行賄，及對於公務員不違背職務行賄之處罰規定，就本件被告于智勇所犯未具公務員身分對本國公務員關於違背職務行為行賄之處罰規定，僅由原先第1、2項移列為第1、4項，並無任何文字上變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。

二、被告等人於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

(一)刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而本案共犯違背職務收受不正利益罪行之被告蔡秋玲、潘同乾均係直接從事構成要件犯罪事實，適用新、舊刑法結果並無二致。

(二)修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，業經修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑」，其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1項增加但書「得減輕其刑」之修正。

茲比較修正前、後法條內容，以修正後增加刑法第31條第1項但書得減輕其刑之規定，對於被告潘同乾較為有利。

(三)就貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第1、4項所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；

於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；

若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，經比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之規定較有利於被告等人。

(四)綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項但書之規定，適用裁判時之新法對於被告潘同乾較為有利。

至被告蔡秋玲、于智勇經依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

三、刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，而貪污治罪條例第2條因配合刑法有關公務員定義規定之修正，亦予酌修，並均於95年7月1日施行。

被告蔡秋玲為金門酒廠實業股份有限公司行政副總經理，均為負責經辦依政府採購法規定，辦理採購上開金酒公司媒體採購業務，為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，是被告蔡秋玲不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，已如前述，此部分關於公務員定義之修正就被告蔡秋玲而言非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。

至就被告潘同乾經綜合比較結果，適用修正後刑法規定，既已如前述，自應依修正後之公務員規定適用法律。

四、又因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決參照）。

有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，即被告蔡秋玲、于智勇適用行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。

被告潘同乾適用裁判時即修正後刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。

伍、論罪科刑：

一、按與公務員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，貪污治罪條例第3條定有明文。

被告潘同乾雖未具備公務員身分，惟其與有公務員身分之被告蔡秋玲共犯貪污治罪條例之罪，依照上述法律規定，仍應依貪污治罪條例處斷。

核被告蔡秋玲、潘同乾所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪。

又貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。

故依據法令從事公務之人就其主管或監督之事務，倘同一行為而收受賄賂，自應依上開條例第4條第1款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要，最高法院93年度台上字第5076號、94年度台上字第3190號判決意旨參照。

本件被告蔡秋玲、潘同乾，雖同時有圖利優廣角公司之行為，依照上開最高法院判決旨趣，僅論於違背職務收受不正利益罪，不再論以圖利罪。

公訴人認為被告蔡秋玲、潘同乾另犯該條例第6條第1項第4款之圖利罪，尚非可採。

二、被告蔡秋玲、潘同乾有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告潘同乾部分，依修正後刑法第31條第1項規定減輕其刑；

又其與被告蔡秋玲接受于智勇出國旅遊招待，所受免於支付旅費之不正利益全部僅38,600元，情節尚屬輕微，且低於5萬元，與蔡秋玲均應依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。

三、核被告于智勇所為，係犯貪污治罪條例第11條第1、4項之不具公務員身分對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪。

又其於94年10月27日警詢時自白招待蔡秋玲出國旅遊（94他54卷第196頁背面），應依同條文第5項後段規定減輕其刑。

而其犯罪情節尚屬輕微；

所交付之不正利益在五萬元以下，依第12條第2項規定減輕其刑，並遞減之。

四、爰審酌被告三人前均未有因犯罪受法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽，素行堪稱良好；

被告蔡秋玲身為公務員，擔任行政副總經理，受任負責本採購案，身居要職，竟不思盡忠職守、廉潔自持，反而罔顧代表金酒公司之立場及金酒公司利益，明知被告于智勇同時以前瞻公司、優廣角公司投標，違反政府採購法規定，依法應予廢標，且不理會堤麥公司之異議，無視於優廣角公司所提出之企畫書保證之履約GRP值8,333，難以履行，決標後有不依所保證之GRP值履行之極大可能性，竟因與優廣角公司負責人交往密切，於本採購案投標、決標、簽約、履行、請款過程，仍與被告于智勇維持密切往來，時有餐敘，並接受于智勇出國旅遊之招待，而私心自用。

既未採取任何手段，以防止金酒公司受損害，如建議廢標、決標後亦未要求得標廠商應依投標企畫書中所保證履行之GRP值簽約，或拒絕優廣角公司降低應履行之GRP值之要求。

致使優廣角公司得予得標，嗣並同意履行之8,333GRP值降低為1,500GRP值，讓于智勇予取予求，造成金酒公司鉅額損害；

而于智勇國立中興大學法律系畢業，不思正派經營事業，同一處所成立前瞻公司及優廣角二家公司，僱用相同人員，違法同時以該二家公司投標本採購案，可謂一人分飾兩角。

繼而運用與被告蔡秋玲、潘同乾之關係，利用被告蔡秋玲在金酒公司擔任行政副總經理職位，並負責本件採購案，認為有機可乘，試圖以最小成本獲得最大利益，先以低價搶標，因被告蔡秋玲之關係，以其高明交際手腕，仍能得標，嗣於簽約前拒絕按其企畫書所保證履行之8,333GRP值，最後獲得降低為1,500GRP值簽約之結果，可謂玩法弄權（特權）。

並參酌被告三人於審理中一致否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知褫奪公權。

五、被告于智勇犯罪時在中華民國罪犯減刑條例規定之減刑基準日即96年4月24日以前，所犯罪名（貪污治罪條例第11條第1、4項）暨所受刑之宣告復俱無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列各款規定之適用，合於減刑要件，爰依該條例第7條、第2條第1項第3款、第14條規定，就其宣告刑減為二分之一。

至被告蔡秋玲、潘同乾所犯罪名為同前條例第3條第1項第1款所列舉不得減刑之罪名，亦核無同條項款但書之適用，所宣告之有期徒刑亦已逾一年六月，核與減刑要件不合，合此敘明。

陸、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告于智勇另有於本標案決標前，在臺北多次宴請被告蔡秋玲，並於本採購案結案、金酒公司依約撥付2500萬元廣告託播款後，指示張惠敏在前瞻公司會議室中，交付潘同乾1紙不詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄），而使被告蔡秋玲、潘同乾共同違背職務，收受賄賂；

復於91年10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元入潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶內，以為本採購案中被告蔡秋玲職務行為之對價，因認被告于智勇涉有貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務行賄罪嫌；

被告蔡秋玲、潘同乾亦涉有同法第4條第1項第5款收賄罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

最高法院92年度台上字第128號判例參照。

三、公訴意旨認被告三人此部分分別有行賄、收賄等犯行，無非係以如下書證、證人供述為其論據：

(一)餐宴部分： 1、被告三人均自承於本採購案期間曾經數次餐敘。

2、證人張惠敏於警詢、檢察官訊問及本院審理時均證稱被告蔡秋玲、于智勇曾多次餐敘，于智勇曾囑咐其以公司款項報支餐敘費用之事實。

(二)支票部分： 1、被告潘同乾自承曾經在前瞻公司會議室與張惠敏碰面。

2、證人張惠敏陳稱有在前瞻公司會議室交付被告潘同乾一紙面額約50至100萬元之支票。

(三)匯款部分： 1、卷附前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本。

2、證人張惠敏於檢察官訊問時陳稱被告于智勇曾指示其匯款予被告潘同乾以行賄。

3、被告潘同乾、于智勇辯稱匯款原因係于智勇委託被告蔡秋玲購買行軍酒，惟被告蔡秋玲對匯款及購買行軍酒之事實均否認知情。

四、被告及其辯護人均否認檢察官上述控訴之事實。

五、本院認定犯罪事實不成立之理由：

(一)餐宴部分：本件檢察官起訴被告于智勇涉嫌招待被告蔡秋玲飲宴部分，並未特定時間、地點、次數。

而被告于智勇、蔡秋玲、潘同乾均陳稱：餐敘有時由于智勇付帳，有時由蔡秋玲付帳，業如前述。

則餐宴時間、地點、次數既均未特定，本院即無從依卷內證據判斷何次餐敘係由于智勇招待、何次餐敘係由蔡秋玲付帳，亦無法依聚餐時間是否存在本採購案期間、何一階段、金額若干等事實判斷餐宴與本採購案究竟有無對價關係。

而證人張惠敏雖於本院審理時陳稱：被告于智勇與蔡秋玲之飲宴地點，一次在臺北市天母地區，一次在臺北市○○路等語（100訴更㈠卷一第144頁），惟其亦同時陳稱：無法確認被告于智勇有無持該二次中山北路、濟南路餐宴單據向其要求以公司交際費用核銷等語（100訴更㈠卷一第169至170頁），此外，公訴人亦未提出于智勇招待蔡秋玲飲宴之核銷單據或會計帳冊，可資比對證明，自無法證明該二次餐敘費用係由被告于智勇或蔡秋玲支付，亦無法證明另有其他招待被告蔡秋玲飲宴之情事。

(二)支票部分：查被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲均一致否認有授受支票之事實，而公訴人控訴被告潘同乾收受之支票，其金額不確定，付款銀行、提兌紀錄均付闕如。

亦即其控訴之犯罪事實不具體，欠缺明確性。

亦未提出所指被告潘同乾、蔡秋玲收受之支票或提兌紀錄，僅憑證人張惠敏不能具體指明支票金額及付款銀行之不明確證詞，而認定此部分之犯罪事實。

(三)匯款部分：查被告于智勇於91年10月25日，自前瞻公司臺灣銀行城中分行帳戶中匯款94,800元至被告潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶內之事實，有前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本各1紙在卷可稽（95偵194卷第147至149頁），固可認定。

被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲均以94,800元係被告于智勇委託購買行軍酒之款項置辯，雖三人所供委託買酒之過程彼此前後供述不符，且其供述之購買之數量，與當時金門酒廠出產之行軍酒價格計算、運費總和相距太大，不足採信。

惟本筆匯款之匯款時間為91年10月25日，距離金酒公司於91年3月間付清本採購案全部廣告託播款項予優廣角公司，匯款時契約已履行完畢達半年有餘，公訴人並未舉證證明本筆匯款與本採購案有對價關係。

蓋亦不能排除被告潘同乾、蔡秋玲另行向被告于智勇討人情，被告于智勇礙於之前被告蔡秋玲、潘同乾的協助，基於人情而給與。

故公訴人之舉證仍無法讓本院獲得確信本筆匯款即為被告于智勇透過潘同乾對被告蔡秋玲之賄賂，並因而獲得被告蔡秋玲於本採購案違背其職務而執行，應認此部分犯罪事實不能認定。

六、綜上所述，公訴人控訴被告三人餐宴、授受支票、匯款三部分之行賄、受賄犯行，所舉之證據既有不足，參照上開最高法院判例意旨，本應為無罪之諭知。

惟公訴意旨既認為此部分與前開論罪科刑之行賄、受賄犯行部分，具有接續犯之實質上一罪關係（100訴更㈠卷一第32頁準備程序筆錄），本院自無庸另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第5款、第11條第1、4、5項、第12條、第17條、第19條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第31條第1項、第37條第2、3項、修正前刑法第28條、第37條第2項、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官張漢森到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事庭審判長 法 官 康樹正
法 官 王鴻均
法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 徐佩鈴
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬──────────┬─────┬─────────┬───────────┬───────┬───────┬────┐
│        │      執行期間      │履行GRP值 │承辦人簽請撥款時間│      會辦部門        │蔡秋玲核章時間│最後批准撥款人│撥款金額│
├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤
│第一波段│90.09.11.～90.10.15.│  511.63  │     90.11.08.    │總務室、會計室、工安室│   90.11.12.  │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│
├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤
│第二波段│90.10.29.～90.12.02.│  549.55  │     90.12.14.    │    會計室、工安室    │   90.12.19.  │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│
├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤
│第三波段│90.12.03.～91.01.15.│  456.56  │     91.01.22.    │    會計室、工安室    │   91.01.23.  │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│
├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤
│第四波段│91.01.25.～91.02.28.│  379.39  │     91.03.11.    │    會計室、工安室    │   91.03.14.  │ 董事長李榮文 │ 625萬元│
└────┴──────────┴─────┴─────────┴───────────┴───────┴───────┴────┘