福建金門地方法院刑事-KMDM,104,訴,24,20160829,1

福建金門地方法院刑事判決 104年度訴字第24號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 許建業
張仕誠
上二人共同
選任辯護人 張堯程律師
楊申田律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第190號），本院判決如下：

主 文

許建業共同使人受重傷，處有期徒刑陸年陸月。

未扣案之甩棍壹支沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

張仕誠共同使人受重傷，處有期徒刑伍年陸月。

未扣案之甩棍壹支沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許建業、張仕誠與友人夏雅玲於民國104年3月7日凌晨2時許，前往金門縣○○鎮○○○路0段000號「金巴黎KTV」飲酒，於凌晨3時許離開該處，由夏雅玲駕車載送返家途中，許建業因不滿其前女友與周子揚交往，於凌晨3時15分許，在車上以其搭配門號0928******號（詳細號碼詳卷）之手機致電周子揚持用搭配門號0919 ******（詳細號碼詳卷）號手機，向周子揚挑釁邀約單挑，相約在「金巴黎KTV」會面。

周子揚遂電聯其胞兄周漢泉陪同到場；

許建業則旋即要求夏雅玲折返「金巴黎KTV」，抵達該處後，許建業進入店內前往櫃檯處，在右側下方儲物空間找到木質球棒1支，未經櫃檯人員同意，逕自取出交付張仕誠，並以右手自身上取出金屬製三節式甩棍1支，將收合在握把內之其他2節棍身甩出備用，兩人即在「金巴黎KTV」門口處等候周子揚到來，於等待期間，許建業持甩棍甩動練習，張仕誠則持球棒練習揮擊，約莫數分鐘後，周漢泉先行抵達「金巴黎KTV」附近，未待周子揚到場，隨即手持鋁質球棒1支前往「金巴黎KTV」，許建業、張仕誠見周漢泉出現在「金巴黎KTV」車道斜坡入口處，詎其2人均明知持球棒、甩棍揮擊他人頭部，極易造成顱內受傷，導致身體其他機能發生障礙，而造成毀敗一肢以上機能或造成他人身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，仍共同基於縱使發生此一結果，亦不違背其本意之重傷害故意之犯意聯絡，一同趨前迎向周漢泉，雙方接近後，周漢泉先持球棒揮向許建業胸前，許建業往後閃躲未被擊中，張仕誠旋持球棒衝上前躍起由上往下揮擊周漢泉之頭部右側一下，周漢泉因而頭部往左側晃動，許建業繼而持甩棍揮擊周漢泉之頭部左側一下，周漢泉因腦部受重創而昏迷倒地仰躺，許建業復以甩棍毆打周漢泉之上半身四下，致周漢泉受有頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛網膜下出血、胸壁挫傷等傷害。

嗣周漢泉於當日凌晨3時57分經送衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院）救治，因昏迷指數5-6分，緊急接受氣管插管，雙側顱骨切除併顱內出血移除手術。

於同年月11日因延遲性腦出血，再緊急施以腦出血移除手術，因傷勢嚴重於同年月27日轉送臺北榮民總醫院治療及復健，周漢泉迄今仍因前開傷害導致左手手指幾乎無法動作，手部蜷縮須另一手協助才能掰開，精細動作機能完全喪失之毀敗左上肢機能，及智能方面受有總智商減損百分之19、語文智商減損百分之34、操作智商減損百分之12、語文理解減損百分之45、知覺組織減損百分之30、工作記憶減損百分之50、處理速度減損百分之2之重大不治之重傷害結果。

二、案經代行告訴人即周漢泉之母周玉秀告訴暨金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所引用之卷附筆錄，雖係被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告許建業、張仕誠及其辯護人於本院準備程序時，均同意做為證據（見本院卷一第62頁反面、第63頁正面、卷二第24頁正、反面、第109頁），並於言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告許建業、張仕誠固均坦承係因被告許建業與案外人周子揚相約鬥毆，於本件案發時間、地點，分別持甩棍、木質球棒毆打被害人周漢泉（下稱周漢泉）之頭部等處之事實不諱，惟均矢口否認有何重傷害之犯意，均辯稱：伊等只有傷害的意思，兩人間沒有犯意聯絡云云；

其辯護人則另以：周漢泉之傷勢，其四肢及智力未完全喪失功能，且未達嚴重減損之程度等語為被告辯護。

二、經查，被告許建業、張仕誠如何因上開緣故，而於前揭時間、地點，分持甩棍、木質球棒毆打周漢泉之頭部等處等情，業據證人夏雅玲於警詢及檢察官偵訊時結證、證人周子揚、蘇佳誼於警詢證述明確（見警卷第20至26頁、第29至38頁、偵卷第38頁、第44至49頁），本院並於104年11月10日、105年1月19日準備程序時勘驗現場各監視錄影畫面光碟無訛，有勘驗筆錄2份附卷可稽（見本院卷一第63頁正、反面，卷二第25至32頁），且為被告二人所不爭執，並有金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、監視錄影畫面翻拍照片共12張、現場搜證照片共11張、金門縣警察局金城分局扣押物品清單、中華電信資料查詢、內政部警政署刑事警察104年6月5日刑生字第0000000000000號鑑定書、104年11月18日刑鑑字第1048008075號函暨附件放大處理後影像及光碟各1份附卷可佐（見警卷第44至63頁，偵卷第6頁、第59至85頁、第89至91頁，本院卷一第183至188頁及密封袋），復有扣案木質球棒1支可資佐證。

此部分事實，至為明確，堪予認定。

三、又查，周漢泉遭被告二人分持甩棍及木棍毆打後，受有頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛網膜下腔出血、胸壁挫傷、延遲性腦出血等傷害，迄今仍因前開傷害導致左手精細動作等機能完全喪失，及智能方面受有總智商減損百分之19、語文智商減損百分之34、操作智商減損百分之12、語文理解減損百分之45、知覺組織減損百分之30、工作記憶減損百分之50、處理速度減損百分之2之結果等情，有金門醫院104年3月7日第82231號診斷證明書、病危通知單、104年3月13日第82509號診斷證明書各1份、周漢泉術後住院照片共5張、臺北榮民總醫院104年6月3日北總神字第10 40020655號函、石牌實和復健診所104年（誤載為105年）11月4日石牌實和字第105001號函暨附件病歷、金門醫院104年11月23日金醫歷字第1041006980號函暨附件病歷、周漢泉傷勢照片共14張、臺北榮民總醫院104年12月22日北總復字第1042000058號函暨附件病歷（外放）、105年2月2日北總復字第1052000007號函、105年7月7日北總復字第1052000037號函暨附件鑑定報告各1份在卷可據（見警卷第42至43頁、偵卷第28至31頁、第86頁、本院卷一第53至57頁反面、第76至172頁、第176至182頁、卷二第54頁、第63至74頁）。

是周漢泉因被告2人之傷害行為而受有上開傷害，應堪認定。

四、次按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，為重傷害，刑法第10條第4項第4款、第6款分別定有明文。

查本件周漢泉所受傷害之程度，經本院囑託臺北榮民總醫院鑑定結果，載明「其左手機能部分...，事故後手指幾乎無法動作，手部蜷縮須另一手協助才能掰開，左肩最高可以抬到胸口，精細動作及雙手同時作業功能完全喪失；

...手部僅能靠肩膀力量稍微抬舉...；

而其智能部分，溝通及語文能力整體溝通行為變緩慢，問答後需給予較長時間做回應；

聽說能力思考緩慢、想法不靈活，口語產出流暢度顯著下降（「一分鐘講出蔬果名稱測試」，百分等級4），做答時無法快速、流暢地將知道的概念說出，需要花費力氣思索後才能作答；

記憶表現新學習表現顯著下降：不熟悉的新學材料（包括短文和圖形）短暫強記表現（立即記憶百分等級16）以及經過30分鐘後提取表現（延宕記憶百分等級0.2）相較年齡常模顯著下降；

思考方面第一次達成作業要求的嘗試次數則顯著落後（卡片分類測驗Wisconsin Card Sorting Test完成第一次卡片分類所需的嘗試次數30，百分等級6-10），需要花費更多次的嘗試才能推論出規則；

注意功能無法因應快速變化之訊息，容易遺漏重要訊息、應反應未反應（注意測驗GDS：「警覺作業」正確反應數異常、百分等級< 1，反應時間異常、百分等級8；

「分心作業」正確反應數異常、百分等級1，反應時間異常、百分等級5）。

總智商減損程度百分等級19、語文智商減損程度百分等級34、操作智商減損程度百分等級12、語文理解減損程度百分等級45、知覺組織減損程度百分等級30、工作記憶減損程度百分等級50、處理速度減損程度百分等級2，此等因外傷造成之顱內出血性傷害所導致之中樞神經大腦細胞永久性傷害，以現今之醫療技術，尚無法讓受傷的腦細胞完全恢復正常。」

等語，有該醫院105年7月7日北總復字第1052000037號函暨附件鑑定報告在卷可據（見本院卷二第63至74頁）。

依上開鑑定結果可知，周漢泉雖經治療，但左上肢手指幾乎無法動作，手部蜷縮須另一手協助才能掰開，精細動作功能已完全受限，而其中樞神經大腦細胞因被告2人之傷害行為所受永久性傷害，導致智能方面受有前述傷害，難謂為非重大，且此等傷害已無法完全恢復，符合刑法第10條第4項第4款毀敗一肢以上之機能、及同條項第6款其他於身體或健康，有重大不治之傷害等情。

足認周漢泉之左上肢及腦部所受傷害達於重傷之程度無疑。

至被告2人之辯護人以周漢泉上開傷勢尚未達重傷程度云云，揆諸上開說明，要非可取，為本院所不採。

五、被告2人係共同基於使周漢泉受重傷結果亦不違背其本意之間接故意之犯意聯絡而為本件犯行，茲敘明如下：㈠按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

㈡查人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭質地堅硬之器物重擊時，容易損及腦部，造成四肢功能喪失，或身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，此乃一般生活經驗得以體察知悉之事。

又被告許建業持用之甩棍雖未據扣案，然本院依其供述甩棍之外觀及形式，商借甩棍1支於105年8月18日審理時當庭提示供被告許建業辯認結果，被告許建業供承與其持用傷害周漢泉之甩棍相同，經當庭勘驗結果，該甩棍共有三截，均為金屬材質，收合後總長度21公分，呈圓柱狀，直徑2.6公分，棍身包覆橡膠材質握把，藏於棍身內之第一截長度為12公分，直徑為1.6公分，第二截長度為18.4公分，直徑為1.1公分，前端焊接橢圓形金屬棍帽，棍帽直徑為1.6公分；

而被告張仕誠持用之球棒1支，經勘驗結果，材質為實心木棒，總長度66公分，棒頭直徑4.8公分，棒尾直徑4.4公分，有勘驗筆錄2份及勘驗照片共在卷可據（本院卷二第27頁、第31頁、第117至118頁、第137至139頁），則以該甩棍及球棒而言，質地均屬堅硬，持以施力敲擊他人頭部時之殺傷力應屬非輕。

再觀諸本件衝突鬥毆過程，被告許建業與訴外人周子揚相約鬥毆後，被告許建業與張仕誠隨即返回「金巴黎KTV」，並分持甩棍及球棒在該KTV門口等候，並各自練習甩棍或揮擊，而於周漢泉在車道斜坡下坡處出現後，被告2人與周漢泉即分別向前靠近對方，於周漢泉持棒揮向許建業胸前未擊中時，被告張仕誠旋持木棍衝上前躍起由上往下毆打周漢泉頭部右側一下，被告許建業正面面對周漢泉隨即持甩棍揮擊周漢泉之頭部左側一下，周漢泉便倒下仰躺在地，被告許建業繼而續持甩棍毆打周漢泉之身體共四下，有勘驗筆錄2份附卷可據（見本院卷一第63至64頁、卷二第24頁反面至第27頁正面）。

另參以，被告許建業之身高為171公分、被告張仕誠之身高為180公分，周漢泉之身高則為175公分，有勘驗筆錄、臺北榮民總醫院呼吸治療紀錄可憑（本院卷二第27頁、外放臺北榮民總醫院104年12月22日北總復字第1042000058號函暨附件病歷），被告許建業、張仕誠若非意在攻擊周漢泉之頭部，以張仕誠身高高於周漢泉5公分、站立位置亦較周漢泉為高，又何須刻意躍起而持球棒向下朝其頭部揮擊？而被告許建業身高較周漢泉矮4公分，站立位置相當，其持甩棍毆打周漢泉，以平舉揮擊或向下揮擊，應無法擊中周漢泉之頭部，顯然係刻意針對周漢泉頭部為攻擊。

由此可知，被告許建業、張仕誠均係瞄準、鎖定周漢泉之頭部施加攻擊。

而觀之前揭診斷證明書，周漢泉所受頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛網膜下腔出血、胸壁挫傷等情，亦見其當時受有相當之攻擊力道，始致顱骨骨折傷等傷害。

又被告許建業、張仕誠行為時分別為32歲、33歲，並均具有正常智識與思慮能力之成年人，就此重力攻擊行為，可能造成他人重傷結果一節，斷無諉為不知，而於主觀上未有預見之理。

卻仍持甩棍、球棒敲擊周漢泉頭部右、左側，顯有使人受重傷結果亦不違背其本意之間接故意甚明。

㈢至被告2人及辯護人均辯稱被告2人無重傷害之犯意，本件僅屬普通傷害犯行云云，揆諸上開說明，顯不足採。

又被告2人另辯稱其2人無犯意聯絡云云。

惟查，被告許建業係在車上以電話與案外人周子揚相約鬥毆，且被告張仕誠當時同車並知悉上情，其2人於返抵「金巴黎KTV」後，被告許建業即在櫃檯置物櫃處尋得球棒1支取交張仕誠，兩人即分持甩棍、球棒，在該KTV門口處等候，並於等待期間分有練習甩動甩棍、揮擊之情，已準備鬥毆妥當，可見主觀上係意欲共同與周子揚鬥毆，而於周子揚之兄周漢泉到場後，便往周漢泉靠近為上開攻擊行為，業如前述，被告2人顯具有犯意聯絡，至為灼明，所辯係卸責之無，毫無可取。

六、至公訴意旨認被告2人係共同基於殺人故意之犯意聯絡，而為本件犯行，所為應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語，為本院所不採，茲併附敘如下：㈠按殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到重傷害，則為重傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參照）。

是判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析。

㈡被告2人與周漢泉間，於本件案發前本素不相識，而被告許建業係因不滿其前女友與訴外人周子揚交往而相約鬥毆，被告張仕誠加以助陣，而周子揚則電請周漢泉到場陪同，業據被告2人供承明確，核與證人夏雅玲於警詢、偵訊及本院審理時結證、證人周子揚於警詢證述明確，是被告2人與周漢泉彼間並無重大仇隙宿怨；

又被告許建業、張仕誠當日係持甩棍、球棒分別敲擊周漢泉頭部右、左側一下，被告張仕誠於周漢泉倒地後即行停手，而被告許建業雖有繼續持甩棍毆打周漢泉之行為，然未再對頭部為之，業據本院勘驗明確如前述，並核與周漢泉其頭部等傷勢相符。

另被告2人主觀上若有欲置周漢泉於死之殺人犯意，大可持續持甩棍及球棒，繼續攻擊周漢泉頭部等人體要害或重要器官，以遂其殺害周漢泉之目的，又何需捨而不為。

諸此種種，可證被告2人應非基於殺人犯意攻擊周漢泉，而係共同基於間接故意之重傷害犯意聯絡而為本件犯行，尚難認其主觀上有何欲致周漢泉於死之殺人犯意，併此敘明。

七、綜上所述，本案事證明確，被告2人及選任辯護人所辯僅屬普通傷害云云，咸無可採。

被告2人共同犯本件重傷害之犯行之事實，均洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、核被告許建業、張仕誠所為，均係犯刑法第278條第1項重傷害罪。

又其等間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

至公訴意旨認被告2人此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

二、爰審酌被告許建業僅因其前女友與案外人周子揚交往，即心生不滿邀約鬥毆，而邀同被告張仕誠助陣，兩人與周漢泉並不熟識亦無嫌隙，竟分持甩棍及球棒，共同對周漢泉痛下重手，造成周漢泉受有前揭重傷害，所為甚非。

兼衡被告許建於本案居於主導之地位，被告張仕誠則係應被告許建業之邀而為本件犯行，且被告許建業於周漢泉倒地後，猶持續以甩棍毆打周漢泉之上半身部位共四下，而被告張仕誠則停止攻擊之下手輕重程度，暨被告許建業二專畢業之智識程度、未婚與父母同住之家庭情形、目前無業之經濟狀況，被告張仕誠國中畢業之智識程度、已婚育有二子就讀小學之家庭情形、於家中開設之早餐店工作由家人支付其所需費用之工作及經濟狀況，及周漢泉傷勢嚴重程度、被告許建業行兇後通知「金巴黎KTV」櫃檯人員電召救護車、被告2人承認傷害行為否認重傷害犯行之犯後態度、迄今未能達成民事和解或賠償損失、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：㈠查被告許建業、張仕誠行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。

又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限；

中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3第1項、第2項分別定有明文，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法，合先敘明。

㈡未扣案之甩棍1支，為被告許建業所有供本件犯罪所用之物，業據被告許建業供承明確，基於共同正犯責任共同原則，皆應依修正後刑法第38條第2項、第4項規定，於各該被告之罪刑主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案之球棒1支，雖係被告許建業取交被告張仕誠供本件犯罪所用之物，然依前述勘驗筆錄可知，該球棒係屬「金巴黎KTV」所有，為被告許建業未經同意逕行取用，且亦無證據足資證明係該球棒所有人無正當理由提供予被告2人為本件犯行使用，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

肆、適用之法律

一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。

二、修正後刑法第2條第2項、第28條、第278條第1項、修正後第38條第2項、第4項。

本案經檢察官張漢森偵查起訴、到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
刑事第二庭 審判長 法 官 許志龍
法 官 吳昆璋
法 官 洪翠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。