福建金門地方法院刑事-KMDM,105,訴,11,20160815,1

福建金門地方法院刑事判決 105年度訴字第11號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 林佳誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第671號），本院判決如下：

主 文

林佳誠成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。

事 實

一、林佳誠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，及依藥事法第22條第1項第1款所規定，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，於104年3月17日回溯96小時內之某時，在其位於金門縣○○鄉○○村○○00號住所內，將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，除供自己施用外（所涉施用毒品部分，業經本院以104年度毒聲字第8號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢），在場之未成年友人董○○（84年12月生，真實姓名年籍詳卷，所涉施用毒品部分，業經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢）、未滿18歲之少年蔡○○（89年1月生，真實姓名年籍詳卷，所涉施用毒品非行，業經本院裁定令入感化教育處所施以感化教育中），詢問林佳誠得否施用，林佳誠明知董○○、蔡○○均為未成年人，竟同意其等一同施用，而將裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器交付董○○、蔡○○，供其等以點火燒烤吸食煙霧之方式施用（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上），而無償轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命供董○○、蔡○○。

嗣蔡○○因涉施用第二級毒品非行，為警查獲移送本院少年法庭調查，始循線查知上情。

二、案經本院函送、金門縣警察局金湖分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官、被告就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見、同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第20頁、第40頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告林佳誠固坦承與董○○、蔡○○為朋友關係，知悉其二人為未成年人，與蔡○○大約2、3天會一起吃飯，偶爾與董○○會約吃飯，與其二人沒有金錢糾紛、恩怨或其他嫌隙等事實不諱，惟矢口否認有轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命給董○○、蔡○○吸食云云。

㈡惟查，證人董○○於104年8月28日警詢時證稱：「於104年7月31日因施用二級毒品案入監執行觀察勒戒。

於103年3月起開始施用二級毒品安非他命。

最後一次於104年3月底在朋友林佳誠OOOO住家房間內施用二級毒品安非他命。

當時我和林佳誠及蔡○○等3人共同以林佳誠自製之玻璃球，玻璃球內置放一些安非他命，然後以打火機燒烤產生煙霧輪流吸食。

當時施用之安非他命由由林佳誠提供，是林佳誠無償提供安非他命給我施用的。

他拿了2包夾鏈袋，以吸管做的分裝勺從夾鏈袋內取出一些安非他命置放玻璃球內燒烤吸食，我們3人約用了1包半左右。

與林佳誠及蔡○○2人是朋友關係。

都沒有仇恨、結怨及財務糾紛。」

等語（警卷第22至27頁）；

於105年3月17日檢察官偵訊時結證稱：「曾跟林佳誠、蔡○○共同施用毒品，時間不記得了。

（之前警詢時說是在104年3月底，但蔡○○說是3、4月間，究竟是3月底或是3、4月間？）我記得是三月底。

有包含3月17日左右，當天在林佳誠他家，林佳誠將安非他命放在玻璃球內，林佳誠吸後問我跟蔡○○要不要吸，我跟蔡○○就說好，所以林佳誠就將放有安非他命的玻璃球拿給我，由林佳誠幫我點火，吸了三、四口後，將玻璃球放在桌上，林佳誠拿起玻璃球放入安非他命後，再交給蔡○○，並幫蔡○○點火，蔡○○吸了幾口。

我沒有給錢，施用安非他命感覺會有點亢奮。」

等語明確（偵卷第48至50頁）。

㈢證人蔡○○於105年1月8日檢察官偵訊以遠距訊問時證稱：「林佳誠有交付過毒品給我施用。

林佳誠有在董○○在場時，交付毒品給我施用一次。

104年3、4月時，我跟董○○一起到林佳誠OOOOOOOO家中，林佳誠先將安非他命放玻璃球內吸食後，董○○問林佳誠可不可以吸食，後來董○○就將安非他命拿起來吸食後，林佳誠問我要不要吸，我就說好，並將董○○施用後放在桌子上的玻璃球吸食器拿起，幫我燒玻璃球，我再吸食，我大概吸了十幾口，吸後覺得心臟跳很快。

跟董○○施用安非他命都沒有給林佳誠錢。

我有看到林佳誠有二個透明小夾鍊袋還有一個DC香菸透明袋裝有安非他命，林佳誠再從其中一袋中拿出安非他命來施用，我們三個人共吸了一包夾鍊袋的安非他命。」

等語明確（偵卷第21至25頁）。

㈣另警方於104年3月18日對蔡○○採集尿液及頭髮檢體分別送請詮昕科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗，尿液檢體經該公司以氣相/液相層析質譜儀檢驗結果為甲基安非他命陽性反應；

毛髮檢體經該院以氣相層析質譜儀檢驗結果為：「甲基安非他命：884pg/mg、安非他命55pg/mg。」

，判定為：「受測者應於3個月內：曾經使用過甲基安非他命毒品。」

等情，有毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表、上開公司104年4月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表、前揭醫院編號H155201號毛髮檢驗結果報告各1份在卷可佐（警卷第66至69頁）。

而本件經行政院衛生署認可之上開二家檢驗機構均係採用氣相層析質譜儀來鑑驗各項毒品反應，均不致產生偽陽性，檢驗結果當可採信。

足證證人蔡○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。

㈤核證人董○○、蔡○○證述被告轉讓毒品甲基安非他命之地點、甲基安非他命外包裝、數量、施用工具及方式等經過等主要細節，核屬相符，亦與前述檢驗報告等相合。

雖其等就被告轉讓甲基安非他命之正確時間略有微細出入，然證人二人共同前往被告住處次數非僅止一次，且被告與證人蔡○○會面頻率高達每2、3日一次，平日亦會結伴前往唱歌，其等間並無任何仇怨，為被告於本院審理時所自承（本院卷第44至46頁），可見證人二人與被告來往頻繁，且證人蔡○○與被告關係甚屬良好。

而且吸食毒品非屬一般大眾可接受之行為，在此情形下，證人二人未特別記錄被告轉讓時間，致供述之日期略有微小出入，尚與常情無違。

酌以證人董○○於檢察官偵訊時，已具結擔保其證詞之憑信性（至證人蔡○○因未滿16歲，依法不得令其具結），苟非確有其事或親自聞見，證人二人當無刻意為不實證述誣陷被告於罪，而致證人董○○罹偽證重典之必要，顯非基於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供述，尤其董○○因施用第二級毒品案件已經送勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢；

蔡○○因施用第二級毒品非行則經本院裁定令入感化教育處所施以感化教育中，有臺灣高等法院董○○在監在押紀錄表附卷可據（本院卷第25頁），並經本院依職權核閱本院104年度少調字第11、13號全卷無訛，其等供稱毒品真實來源為被告，對其等自身完全沒有利害關係，益可佐其等證述為可採。

㈥再者，證人董○○為84年12月生、證人蔡○○則為89年1月生，有戶役政電子閘門個人姓名/原姓名更改資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果各1份在卷可憑（本院卷第24頁、本院104年度少調字第13號卷第12頁），並據被告於本院審理時自承知悉證人董○○、蔡○○均為未成年人（本院卷第44至46頁）。

是被告對於證人董○○、蔡○○於案發時均係未成年人，自知之甚明。

㈦綜上所述，依上開證據之調查結果，被告所辯係卸責之詞，委無可採。

證人董○○、蔡○○證述互核相符，並核與檢驗報告等相合，均堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬依藥事法第22條第1項第1款規定，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥。

而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，亦無兒童及少年福利法第70第1項（現為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重規定之適用（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第18號之研討結果參照）。

查被告於為轉讓甲基安非他命予董○○、蔡○○之行為時，其為成年人，董○○、蔡○○則均屬未成年人，業如前述，是被告對未成年人董○○、蔡○○犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條第1項規定，應加重其刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定處斷（從而無再就104年12月2日修正之藥事法第83條第1項為新、舊法比較之必要）。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。

至被告轉讓第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告同時無償提供數量不詳之第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予董○○、蔡○○施用之行為，係以一轉讓行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

至被告於本案轉讓之甲基安非他命數量不詳，並無證據足認已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，併此陳明。

另公訴意旨認被告所為係觸犯數罪，請求予以分論併罰，為本院所不採，附此敘明。

㈡爰審酌被告無視於毒品對人體之危害，竟仍轉讓第二級毒品甲基安非他命予董○○、蔡○○，助長毒品氾濫，戕害他人健康，所為誠屬不該，且犯後否認犯行，難認有悔意，惟念及被告轉讓毒品之數量非鉅，本案轉讓次數僅一次，危害情節非重。

兼衡年僅20餘歲、未婚及待業中之家庭與經濟狀況，高職一年級肄業之智識程度，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、適用之法律㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項。

㈢刑法第11條前段、第55條。

本案經檢察官席時英到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 吳昆璋
法 官 洪翠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。