福建金門地方法院刑事-KMDM,111,訴,25,20230223,1

福建金門地方法院刑事判決
111年度訴字第25號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 陳榮海



選任辯護人 王朝正律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（111年度偵字第357號），本院判決如下：

主 文

陳榮海犯如附表所示各罪（共參罪），各處如附表「宣告刑」欄所示之刑及沒收。

又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

應執行有期徒刑伍年伍月；

沒收部分，併執行之。

犯 罪 事 實

一、陳榮海明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠於如附表編號1至3所示之時間、地點，以各欄位所示數量 及對價，販賣甲基安非他命與如附表所示對象李維慎，共3次。

㈡於民國110年12月21日下午5時許，在金門縣○○鎮○○○路00巷00弄0號，與李維慎達成以新臺幣（下同）2,500元代價，販賣甲基安非他命1包與李維慎之合意，李維慎將2,500元交付陳榮海，渠等並約定稍晚交付甲基安非他命。

旋陳榮海至金門縣金寧鄉頂堡之統一超商，欲向真實姓名年籍不詳，綽號「新臺幣」之毒販進貨，惟「新臺幣」因故未現身交易，致未取得甲基安非他命，而未得逞。

其後陳榮海將2,500元返還李維慎。

二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地檢署檢察官偵查後追加起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用之各該被告陳榮海以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（本院卷第94頁），且經逐一提示上開供述證據後，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（詳本院卷第92至94頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，或其他依法應排除其證據能力之情況，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、上揭如犯罪事實一、㈠㈡所示之犯罪事實，業據被告陳榮海分別於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有下列事證足資佐證：㈠被告上開自白，核與證人李維慎於110年12月29日警詢時證述、111年8月26日檢察官偵查中具結證稱之情節相符（警卷第9至12頁、偵卷第95至98、99至101、127至131頁），並有證人李維慎110年12月29日警詢時製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表（警卷第13至15頁）、證人李維慎與被告之MESSENGER對話內容截圖1份（警卷第17至29頁）、證人李維慎110年12月29日簽立之金門縣警察局金城分局勘察採證同意書（警卷第31頁）、金門縣警察局偵辦毒品案件尿液檢體監管紀錄表（警卷第33頁）、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表（警卷第35頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年1月27日濫用藥物檢驗報告（警卷第37頁）在卷可稽。

㈡按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。

查被告為智識正常之成年人，有施用毒品惡習，並曾因施用甲基安非他命被法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第65至85頁），對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且被告與購毒者間，均乃一般交情，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？足認其係因施用毒品成癮，經濟不足以支應，始鋌而走險販賣毒品甲基安非他命，藉此獲利以供應自己繼續施用，則其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠本件被告所為犯行之犯罪時間均係在109年7月15日毒品危害防制條例修正後，自應適用修正後之毒品危害防制條例規定予以論處。

核被告就犯罪事實一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；

就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告上開3次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯之認定：⒈按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。

又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉經查：⑴被告前因施用第二級毒品案件，經本院以109年度城簡字第84號判決判處有期徒刑5月確定，於110年1月6日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官提出之金門地檢署辦理分期繳納罰金執行案件進行表、繳納罰金通知單、自行收納轉帳收據等資料在卷可參（本院卷第103至116頁），其於5年以內故意再犯本件如犯罪事實一、㈠㈡有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⑵查被告上述前案為與毒品相關之案件，其卻未能謹慎守法，於執行完畢後再犯與前罪毒品案件罪質類似之本案各罪，顯見執行結果不足使被告警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，確具有特別惡性，可見被告於本案所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，爰就被告所犯上開如附表所示之各罪，及犯罪事實一、㈡之販賣第二級毒品未遂罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣刑之減輕事由：⒈毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

至所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度台上字第2870號判決要旨參照）。

查被告就犯罪事實一、㈠㈡之主要犯罪事實，即參與成員、歷程、犯罪所得的交付，均不否認或有隱匿之情事，犯罪事實全部即主要部分均為肯定供述，即屬自白，被告既於偵查中、本院審理時均自白此部分之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

⒉被告就犯罪事實一、㈡之販賣第二級毒品未遂犯行，係已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊本件被告並無適用刑法第57、59條酌減其刑之情形。

理由：⑴辯護人主張被告本件販賣之毒品總計僅1.2公克，與大毒梟相比明顯較輕，請依刑法第57、59條規定減輕其刑等語。

按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

⑵本院審酌被告就如犯罪事實一、㈠㈡所示各項犯行，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，衡情依其犯罪情狀實難認有何特殊之原因與理由，而在客觀上足以引起一般同情，況如犯罪事實欄所示，被告就犯罪事實一、㈠㈡業已依序依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其所為販賣給李維慎之次數達3次（另有1次未遂），其販賣毒品犯行並非偶一為之，其所販賣數量及方式，實對金門地區造成毒品流竄及危害，而有不容忽視之影響，其犯行應受非難程度與上述減刑後最低法定刑二者加以權衡，尚難認有何使一般人認為失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。

是辯護人辯稱被告上開所涉販賣第二級毒品既、未遂等罪行，應有刑法第59條酌減其刑規定適用，應屬無據，委無足採。

⒋刑之先加重後減輕或遞減輕其刑：⑴被告本案如附表編號1至3所示販賣第二級毒品3次等犯行，同時有1種加重事由（即累犯）及1種減輕事由（即偵審中自白），故除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均各依法先加重後減輕其刑。

⑵被告所為犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品未遂1次之犯行，同時有1種加重事由（即累犯）及2種減輕事由（即未遂及偵審中自白），故除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均各依法先加重後遞予減輕其刑。

㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為實值非難。

又兼衡被告坦承犯行之犯後態度、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、各次販賣毒品之數量、價格、自白、已符合加重及減刑規定等情形；

暨考量其於本院審理中自述學歷為高職畢業，離婚，育有2名子女（兒子17歲、女兒13歲）、入監前與母親、子女同住，入監前開店做清粥小菜的生意，月收入約3至4萬元（本院卷第96頁）等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄、主文欄所示之刑。

另參酌被告本件所犯之罪，應係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，責任非難重複之程度較高，並權衡被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體犯罪非難評價等因素，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁毒品之決心，並符立法本旨。

㈡本案被告如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，未扣案販賣第二級毒品之所得總計為8,000元（計算式：3,000元＋2,000元＋3,000元＝8,000元），為其本案犯罪所得，業據被告坦承不諱，為貫徹不法利得之徹底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各於被告附表編號1至3等項下沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢不予宣告沒收部分：查被告本案所為犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品未遂犯行部分，其原先向李維慎收受之2,500元價金，已於未向上手取得甲基安非他命後，將該2,500元價金返還李維慎等情，業據被告於本院審理中所自承在卷（本院卷第96頁），公訴意旨亦認定被告已將上開2,500元價金返還李維慎，足認被告此部分販賣第二級毒品未遂犯行，並無犯罪所得，自無庸併予宣告沒收或追徵價額，附此敘明。

㈣另按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

本件被告經宣告多數沒收，依法應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 魏玉英
法 官 黃俊偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 對 象 時 間 地 點 數 量 金 額 宣告刑（含沒收） 1 李維慎 110年11月下旬某日晚間9時許 金門縣○○鎮○○○路00巷00弄0號 0.6公克 3,000元 陳榮海犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 李維慎 110年12月16日晚間6時許 金門縣○○鎮○○○路00巷00弄0號 0.2公克 2,000元 陳榮海犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 李維慎 110年12月28日凌晨2時許 金門縣○○鎮○○○路00巷00弄0號 0.4公克 3,000元 陳榮海犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。