福建金門地方法院民事-KMDV,102,簡上,3,20140506,1

福建金門地方法院民事判決 102年度簡上字第3號
上 訴 人 蔡佩純
訴訟代理人 陳達成律師
複 代 理人 蕭名言律師
被上訴人 方天來
訴訟代理人 吳奎新律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對民國102年5月29日本院金城簡易庭102年度城簡字第70號第一審判決提起上訴，本院於民國103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣玖仟肆佰參拾伍元由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

一、原判決廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審訴之聲明予以駁回。

三、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、兩造於民國101年10月16日雖有簽訂「切結書」，表明上訴人願承擔共同經營「紫晶美食餐廳有限公司」（下稱紫晶餐廳）期間所生之債務新台幣（下同）49萬元；

惟兩造在「共同經營」紫晶餐廳期間並未有對外負債之情事，上訴人會同意支付該49萬元，純係被上訴人表示其就該餐廳已花費300多萬元裝潢費用，今既永久退出經營，上訴人即應予以補償云云。

上訴人認合理方同意支付該費用。

惟事後上訴人與房東戴能賢簽訂租賃契約時，方知受被上訴人詐欺；

蓋該餐廳之裝潢費用暨一切生財設備等皆房東所為、所有，完全與被上訴人無關。

故被上訴人於102年2月間向上訴人請求給付該款項時，上訴人即表示撤銷願意承擔系爭款項之意思。

乃被上訴人明知此情，竟仍以訴請求，今依民法第92條第1項之規定，以此書狀之送達，作為再次撤銷102年10月16日簽訂系爭切結書的意思表示；

而依民法第114條第1項規定，該切結書之意思表示既經撤銷，視為自始無效。

被上訴人執自始無效之協議書請求履行，即無理由。

二、依據證人戴能賢、王宏男證詞，系爭房屋的裝潢、設備均為房東所提供，上訴人只有租賃期間內使用之權利，並無所有權。

且刻意隱瞞房東轉租之事實，並向上訴人稱「房東若知情，會收取40萬元之權利金」，使上訴人無法查證系爭房屋內裝潢及設備所有權屬誰，以遂行其詐術。

三、被上訴人施用詐術，稱系爭房屋內之裝潢與設備為其花費300萬元所購入，要求以頂讓店面做為出資，使上訴人陷於錯誤，交付現金35萬元及紫晶餐廳合夥股份3股之利益30萬元。

四、被上訴人於102年10月1日調解會上施用同一詐術，使上訴人陷於錯誤承擔原本不須獨自承擔之49萬元債務。

因原系爭房屋之營業登記為吉品餐廳，因無法變更餐廳名稱故生爭執。

上訴人與訴外人張萬發於102年6月4日退出餐廳之經營，由被上訴人獨自經營。

故自102年6月4日至調解日止，餐廳之盈虧應由被上訴人負擔，而由於被上訴人於調解會上一再稱系爭房屋內之裝潢及設備均為其所有，上訴人信以為真，方於合夥財產早已虧損殆盡之情況下，同意獨自承擔49萬元之債務。

上訴人自得依民法第92條第1項規定撤銷對被上訴人所為同意支付被上訴人35萬元現金及紫晶餐廳合夥3股之意思表示，及同意承擔49萬元債務之意思表示。

五、縱上訴人無法撤銷上開意思表示，兩造於102年10月16日調解時，僅約定合夥期間債務由上訴人承擔，並非約定要給付給被上訴人。

依證人張萬發之證詞，調解當日並沒有經過結算，自無進一步約定由上訴人直接給被上訴人49萬元。

被上訴人應舉證其清償債務。

而102年8月到10月房租並非合夥期間債務，除此之外，被上訴人並沒有提出任何清償合夥期間之債務證明。

被上訴人於102年6月4日獨資經營餐廳，至同年7月結束餐廳營業並產生負債，則102年7月底之後債務並非合夥期間債務，上訴人不需要負擔。

被上訴人於102年11月支付租金，斯時兩造已簽訂承擔債務之切結書，若該筆租金屬合夥期間債務，則被上訴人大可要求依切結書要求上訴人支付該筆租金，惟被上訴人逕行支付租金，足見該筆租金非屬合夥期間之債務。

由證人邱明宏證詞可知，是上訴人支付冷氣故障之費用。

被上訴人僅於清償對外債務後方得依該切結書之約定請求被上訴人給付，在清償對外債務以前，該債權債務存在於債權人與所有合夥人之間，被上訴人自無從援引該切結書之約定直接向上訴人請求給付。

而依據舉證責任分配原則，被上訴人如已對外清償債務，應負舉證責任。

參、證據：

一、估價單影本乙份（本審卷第30頁）。

二、請款單影本乙份（本審卷第31頁）。

三、王宏男與上訴人間2013年1月14日租賃契約書（本審卷第111-116頁）。

四、兩造間2012年3月22日店面合夥契約書（本審卷第117-120頁）。

五、兩造與張萬發等共六人2012年4月1日合夥股東契約書（本審卷第121-124頁）。

六、上證六、七、八的錄音譯文。

七、傳喚證人張萬發、許丕國、戴能賢。乙、被上訴人方面

壹、聲明：求為判決：

一、上訴駁回。

二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、被上訴人答辯部分：㈠被上訴人否認有以餐廳已花費300多萬元裝潢費，今既永久退出經營，上訴人應予補償之事實。

㈡系爭房屋係被上訴人之子方重皓於99年向房東王宏男承租，系爭房屋上之裝潢設備已經使用6年。

因系爭裝潢固定在租賃物上移不走，方重皓與王宏男約定以40萬元承租。

至於租賃契約書外之設備例如廚房瓦斯、廚房炊具、碗盤筷子、小刀鋼叉、餐桌椅子及其他重新粉刷裝潢，確實花費300多萬元，被上訴人沒有詐騙上訴人，只是在協商及其後簽立切結書，被上訴人並沒有以此點作為協商之要件。

二、對上訴人陳述之答辯㈠上訴人自認願意承擔共同經營期間所衍生的債務49萬元。

㈡上訴人於原審答辯狀係主張要被上訴人提出「原告經營紫晶餐廳金城店期間所生債務」，與上訴主張不同。

上訴人如受詐欺，為何於原審不為主張。

㈢上訴人與被上訴人與其他合夥人原本簽立合夥契約書約定上訴人要拿出50萬元，但上訴人並沒有拿現金出來。

其他人退出合夥，只剩兩造與李小姐。

有關被上訴人退出經營之條件，就是49萬元包。

才由被上訴人先籌款10萬5千元先支付積欠房租，及讓房東同意簽約至103年12月19日。

被上訴人已完成房東租賃契約書及退出經營之條件。

後來進場時再請廠商修護，本就不包含在內，簽立切結書並沒有約定被上訴人要負瑕疵擔保責任，且上訴人也沒有通知被上訴人要修繕。

上訴人於言詞辯論要追加第三點的爭點，縱有提到這事實，但沒有列為爭點，所以不是爭點。

也否認上訴人有繳付35萬元及30萬元這二個部分；

有，也是繳給公司，不是繳給被上訴人方天來。

參、證據：

一、切結書影本乙份（原審卷第9頁）。

二、調解書暨收據影本乙份（原審卷第10-11頁）。

三、律師函影本乙份（原審卷第12-13頁）。

四、上訴人即被告紫晶美食餐廳有限公司變更登記表（原審卷第26-27頁）。

五、上訴人即被告蔡佩純戶籍謄本（原審卷第28頁）。

六、公證書影本乙份（本院卷第35-40頁）。

七、錄音光碟一片（卷後牛皮紙袋內）。

八、103年1月24日陳報狀所附之錄音光碟譯文（本審卷第138-145）。

理 由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造因共同經營紫晶餐廳致生債務糾紛，而於101年10月16日在金門縣金城鎮公所會議室經調解後簽立切結書，約定上訴人應承擔因經營紫晶餐廳所生之49萬元債務，被上訴人則應續向房東承租上址至103年12月19日止，並退出紫晶餐廳之經營。

嗣被上訴人業已履行上開切結書之約定，然上訴人竟拒不給付49萬元，經催告，猶置之不理，爰依切結書之約定提起本訴。

並聲明：(一)上訴人應給付被上訴人49萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、本件經兩造協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執事項如下： ㈠兩造因所經營紫晶餐廳（設金門縣金城鎮○○路000號）致 生債務糾紛，於101年10月16日在金門縣金城鎮公所會議室 簽立切結書。

㈡依切結書所載「紫晶美食餐廳有限公司於雙方合夥共同經 營期間衍生之債務新台幣四十九萬元，皆由甲方承擔（甲 方指蔡佩純）。

乙方（指方天來）必須依據契約精神，必 須將物業承租續延至中華民國103年12月19日。

押金及租金 均須維持原租約內容。

乙方自即日起完全退出公司股東及 經營權。

自本案雙方履行完畢生效後，不得再衍生任何異 議行為。

本案若任何一方未履行者，自動失效。

蓄意未履 行導致本案不成立者，須負刑法第341條背信罪之責。」

㈢方重皓之代理人方天來與王宏男之代理人王建華於101年12 月4日在金門縣金城鎮調解委員會成立調解，內容：對造人 王宏男願意將民族路284、286號優先承租予餐廳合夥經營 人蔡佩純。

㈣方天來委任吳奎新律師於102年2月1日乙102新律字第008號 催告蔡佩純給付49萬元。

三、兩造爭執事項㈠上訴人以101年10月16日所簽之切結書，係受被上訴人詐欺而依民法第92條主張撤銷，是否有理由？⑴上訴人主張之被詐欺事由：「上訴人之前向被上訴人頂店的時候已經支付65萬元頂店費用，這次會同意另支付49萬元，是因為被上訴人主張另外支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，這些東西折價後，要求上訴人再支付該49萬元。

惟之後該餐廳的房東表示該裝潢費用等皆其所有，是以之後上訴人要再轉讓給其他人經營時，無法向後頂店者請求給付超過65萬的裝潢設備等費用。」

，是否屬實？ ⑵上訴人是否得據上述事由以主張撤銷101年10月16日切結 書之意思表示？㈡被上訴人可否依切結書第1條，主張上訴人給付兩造合夥共同期間紫晶餐廳所生之債務49萬元？⑴切結書所記載之「49萬元」係經兩造會算之固定金額？或須再經被上訴人提出已清償金額而確認？⑵上述49萬元，上訴人是否已代為清償部分而得主張扣抵？㈢上訴人得否以給付被上訴人現金35萬元及三股股份的價額（30萬元），與本件49萬元主張抵銷？

四、有關上訴人主張其前向被上訴人頂店時已支付65萬元頂店費用，同意另支付49萬元，是因被上訴人主張另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元。

惟之後該餐廳的房東表示該裝潢費用等皆其所有，是上訴人要再轉讓給其他人經營時，無法向後頂店者請求給付超過65萬的裝潢設備等費用云云，為被上訴人所否認，辯稱並沒有以紫晶餐廳裝潢花費300多萬元當作切結書之協商內容等情。

㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任。

則本件上訴人既依民法第92條第1項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就被上訴人如何欲上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。

又按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。

至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（此有最高法院100年度台上字第858號民事裁判要旨可供參考）。

㈡按解釋契約固應探求契約當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

經查系爭切結書第1條係約定：「紫晶美食餐廳有限公司於雙方合夥共同經營期間衍生之債務新台幣四十九萬元，皆由甲方承擔（甲方指蔡佩純）。

乙方（指方天來）必須依據契約精神，必須將物業承租續延至中華民國103年12月19日。

押金及租金均須維持原租約內容。

乙方自即日起完全退出公司股東及經營權。」

等文字，已明確約定紫晶餐廳在兩造共同經營期間衍生49萬元債務，由上訴人負擔；

被上訴人要負責依照原承租契約條件，簽訂租賃契約至103年12月19日，並退出紫晶餐廳之合夥及經營權，此有切結書影本在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。

㈢依兩造在調解會上論及誰願意繼續紫晶餐廳之經營及債務多寡：「…被上訴人：因當初談合作時有講，4月份以前一些債務全部清掉之後交給她，4月1日以後開始我不負責公司的盈虧…，我的意思是說如蔡總要做，現在解決的東西大概40來萬就可以解決掉，變成全部是妳的，我和李姊都退出了，那家店不值50萬嗎？…上訴人：當然妳要看我投了多少錢，當然不止50萬…這份是洪○○自己寫，也不用花錢請請會計師…現在剩下三個…我也不要經營，給你自己經營，你照合約書走，50萬退給我…被上訴人：我不要經營…李姊意思要求我說放棄，全部都給他們經營…上訴人：我有認可，雖6月7月我不在現場，我也照比例去虧，我照比例去虧…被上訴人：什麼照比例虧，我們甚麼都給你們了，我們不要了，還要甚麼照比例虧…上訴人：我也認了，我6月4日應該跟他講：現在讓你們管理，我就不管了…李姊：最好給能經營人的，應該給蔡姊，我是這樣認為…上訴人：他要叫我付後面的負債…某男說：就49萬的問題嘛，後面的缺口，如49萬願意付就沒問題，不願意付，我懂你的意思嘛。

要能解決負債，就有辦法取得經營權，很簡單。

房東問題也是，49萬能夠解決，房東問題也能解決，我懂你的意思，所以真的問題在49萬元…被上訴人：…我負責月底把房東找來，租不租妳自己再做決定…我今天去電力公司繳2萬多塊錢，不繳會被電力公司拆掉，剩下的錢看妳們怎樣解決，妳們要解決，不解決到月底的話…妳把帳務清掉，包括水電費都清掉，店我都給妳們，甚麼都不要，這些單據妳要找會計師查一查…某男：…房租、水電、貸款、瓦斯費、員工薪資…還有…被上訴人：一共49萬元是不是…李律師說：如說49萬解決的話，妳願不願意做，要不要自己出來接。

上訴人：簽出來我就做，不簽出來就算了…某男：…方先生意思說現在有欠這些債務，總共49萬，最主要他就是要妳拿出來，他才願意，就是他也願意叫房東出來，但是妳這些債務要先解決。

…律師：那個49萬拿出來之後有沒有，方先生無條件退出…如果願意的話，現在切結書馬上給它寫下來，妳可以考慮看看，妳可以考慮看看…」等內容可知（詳本審卷第134-136頁、第139-145頁、第149-200頁調解當日之錄音譯文），最後之結果是上訴人如同意給付被上訴人49萬元，被上訴人就退出經營權，並承諾當日即簽立切結書。

既然兩造於101年10月16日有即時簽訂切結書，而切結書又載明上訴人負擔紫晶餐廳於雙方合夥共同經營期間衍生之債務新台幣49萬元，被上訴人將租賃期間延至103年12月19日。

維持原租賃契約之押金及租金，並即日起完全退出公司股東及經營權，與上開調解之結論相符。

堪認上訴人有給付49萬元給被上訴人之義務；

被上訴人有照原承租契約條件，簽訂租賃契約至103年12月19日，並退出紫晶餐廳股東及經營權之義務。

㈣兩造對於被上訴人已非紫晶餐廳之合夥股東，亦退出餐廳之經營，均不爭執，足認被上訴人已非紫晶餐廳之股東，亦退出紫晶餐廳之經營權為真實。

而紫晶餐廳之房東即證人戴能賢在本院具結證稱其將系爭房屋在101年租賃期滿後再繼續出租給上訴人兩年即至103年12月19日，包括房屋內一切設備均提供上訴人繼續使用，有本院筆錄、本院公證之王宏男與蔡佩純簽訂房屋租賃契約書、公證書可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。

故被上訴人辯稱其已經履行切結書約定之條件即使房東繼續租賃上訴人系爭房屋兩年及退出紫晶餐廳的經營權，應堪採信。

㈤至於上訴人辯稱其前向被上訴人頂店時已支付65萬元頂店費用，同意另支付49萬元，是因被上訴人主張另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元等情，為被上訴人所否認，辯稱上訴人支付49萬元是被上訴人退出經營權之條件，之前確實花費300萬元在紫晶餐廳，沒有詐欺，亦非協商之條件等語。

承上所述，從被上訴人在調解會強調「…我光是店就花300多萬，光是土銀就貸250萬，因兒子經營不好。

才會找他合作…如我花的錢收不回來，如蔡董妳要繼續接著做，妳把這些債務清掉…」等語（本審卷第195頁），被上訴人並沒有強調「其另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元」等情。

上訴人雖舉證人張萬發為證，然依證人張萬發之證詞僅能證明：「方天來有2股，頂讓餐廳給上訴人，及說店內裝潢和設備共300多萬元都是他所有等節（本審卷第59-64頁）。

然查證人張萬發與上訴人為合夥股東，合作滿2年將持有紫晶餐廳2股，其與上訴人同時於102年6月4日退出紫晶餐廳之經營，實際與上訴人係立於同一利害關係，所為證詞將直接對自己之財產及利益產生影響，故其所為證詞自須另有其他佐證，方能採信，而其所述與切結書所載不一致，而本件比較證人張萬來之證詞與切結書所載、調解錄音光碟譯文，自以切結書之書面文字及調解錄音碟譯文所述相一致，而比較可採，故證人張萬來所述實無法證明被上訴人以「另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元」等節，而依切結書及調解錄音光碟譯文，被上訴人並沒有要求支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元。

除此之外，上訴人並沒有舉證以實其說，故上訴人辯稱：「被上訴人因另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元」等情，即難採信。

被上訴人辯稱「並沒有以租賃契約書外之設備例如廚房瓦斯、廚房炊具、碗盤筷子、小刀鋼叉、餐桌椅子及其他重新粉刷裝潢花費300多萬元」作為協商之要件，應堪採信。

㈥本件上訴人主張其得知系爭房屋之裝潢設備為房東所有，上訴人要再轉讓給其他人經營時，無法向後頂店者請求給付超過65萬的裝潢設備等費用云云。

經查，頂讓餐廳經營之價格，其形成雖受周遭環境及經濟機能等客觀因素之影響，但最後均係取決於當事人主觀上自由之意思與判斷，祗須蒐集相關產業互相表示同意，即可成交，並非單靠被上訴人提供之訊息為之。

以本件而言，既然原租賃契約書與續簽契約書是相同，上訴人在要求查看被上訴人持有王宏男與方重皓簽訂之租賃契約書即可明白系爭房屋之況狀，又被上訴人在調解會已告訴上訴人租賃契約書在全國不動產要求上訴人前往察看，上訴人亦承認有「瞄」了一下及打電話給房東問過，知道跟房東頂店等等（本審卷第181頁、第187頁）；

上訴人亦曾於101年3月22日與被上訴人、洪源鴻等簽立店面合夥合約書（本審卷第118頁），在系爭房屋經營同一餐廳至102年6月4日退出餐廳經營，又在被上訴人同年7月底結束餐廳之經營後於同年10月16日簽立切結書頂讓該餐廳，則其在頂讓該餐廳前，該餐廳之實際狀況應是上訴人於101年10月16日簽立之切結書之前應自行考慮的成本。

另以被上訴人在調解會強調「…我光是店就花300多萬，光是土銀就貸250萬，因兒子經營不好。

才會找他合作…如我花的錢收不回來，如蔡董妳要繼續接著做，妳把這些債務清掉…」等語（本審卷第195頁），實際上被上訴人並沒有要求以裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元等情事，尚難因上訴人事後知悉之狀況即行推認是被上訴人以詐術陷其於錯誤而有撤銷之事由。

上訴人以本件切結書有「被上訴人因另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元」等錯誤之事由，認可依民法第92條第1項撤銷切結書之意思表示，顯與事實不符，自難認其撤銷有理由。

故上訴人簽立該切結書之意思表示難認因有錯誤事由得撤銷而溯及既往失其效力。

五、有關切結書所記載之「49萬元」係經兩造會算之固定金額？或須再經被上訴人提出已清償金額而確認？㈠被上訴人主張「依切結書之約定，上訴人僅需承擔紫晶餐廳於合夥期間內對外所生之債務，故在被上訴人舉證證明已清償合夥債務而承受債權以前，以切結書作為請求顯無理由。」

云云，為被上訴人所否認，並辯稱如上，經查：依兩造於101年10月16日切結書所載「紫晶美食餐廳有限公司於雙方合夥共同經營期間衍生之債務新台幣四十九萬元，皆由甲方承擔（甲方指蔡佩純）。

乙方（指方天來）必須依據契約精神，必須將物業承租續延至中華民國103年12月19日。

押金及租金均須維持原租約內容。

乙方自即日起完全退出公司股東及經營權。」

，其中所謂「雙方合夥共同經營期間衍生之債務49萬元，皆由蔡佩純負擔」之真正意思為何？兩造有所爭執，依上訴人之書狀及陳述均自認其同意支付被上訴人49萬元，但支付49萬元之原因與被上訴人主張有所不同，亦即上訴人主張：「被上訴人主張另支付裝潢及生財器具等300多萬元費用，折價後，要求上訴人再支付該49萬元。」

，被上訴人認為係其退出合夥股東、退出經營權之條件。

㈡依101年10月16日調解錄音光碟譯文知悉，上訴人承認雖於101年6月、7月未共同經營紫晶餐廳，但其願意照股東持股比例負擔，兩造最後達成上訴人同意給付被上訴人49萬元，被上訴人退出合夥股東、經營權之身分，因此在調解同日簽訂101年10月16日切結書為憑。

因此依切結書之效力，上訴人有給付被上訴人49萬元之義務，被上訴人則有要求房東繼續簽訂租賃契約至103年12月19日，及退出合夥股東、經營權之義務。

兩造在簽訂切結書同時明確知道紫晶餐廳積欠之債務為「49萬元」，而且給付對象為被上訴人，因此切結書上：「雙方合夥共同經營期間衍生之債務」之真意是指101年3月簽訂店面合夥合約書起至被上訴人負責原租賃契約條件相同之租賃，期間繼續至103年12月19日、即日起完全退出公司股東及經營權為止，紫晶餐廳所生之債務明確認定為「49萬元」，而且是上訴人給付被上訴人。

並非如上訴人所解釋其於101年6月4日退出經營後至101年10月16日接手經營，在101年7月底之後之負債、同年11月給付租金均非上開切結書所約定之合夥債務。

故被上訴人辯稱：「兩造於102年10月16日調解時，僅約定合夥期間債務由上訴人承擔，並非約定要給付給被上訴人，依據證人張萬發之證詞，調解當日並沒有經過結算，自無進一步約定由上訴人直接給被上訴人49萬元。」

等情，顯與事實不符，而不可信。

被上訴人主張其協助上訴人與房東依照原契約條件簽訂租賃契約及退出紫晶餐廳股東及經營權即可取得49萬元之權利，應堪採信。

故上訴人在本審主張應由被上訴人舉證證明已支付共同經營紫晶餐廳期間之債務，方能取得49萬元之權利，顯與兩造經調解後確定上訴人應給付被上訴人49萬元與被上訴人退出經營權而簽訂切結書之目的不同，即不可信。

㈢承上所述，兩造於101年10月16日經協商後簽訂切結書，約定上訴人應給付被上訴人49萬元，被上訴人無條件退出紫晶餐廳之經營（本審卷第199-200頁）。

故被上訴人辯稱：「被上訴人並未清償合夥期間之債務，上訴人已依合約承擔合夥期間之債務。

而102年8月到10月房租並非合夥期間債務，被上訴人亦沒有提出任何清償合夥期間之債務證明。」

，及「是上訴人支付冷氣故障之費用。

被上訴人僅於清償對外債務後方得依該切結書之約定請求被上訴人給付，在清償對外債務以前，該債權債務存在於債權人與所有合夥人之間，被上訴人自無從援引該切結書之約定直接向上訴人請求給付。」

等情，均與上開經協商後確定債務49萬元方立切結書之事實不符，而難採信。

六、上訴人得否以給付被上訴人現金35萬元及三股股份的價額（30萬元），與本件49萬元主張抵銷？㈠兩造於101年3月22日簽訂「店面合夥合約書」，約定上訴人退被上訴人權利金20萬元，退押租金15萬元、3股，被上訴人負責向房東續約2年，留任被上訴人店內上班，以1股10萬元出售給訴外人洪鴻源，此有「店面合夥合約書」影本可證（本審卷第119頁），堪認為真實。

㈡兩造與訴外人洪源鴻、鍾雨璇等另於101年4月1日簽訂「合夥股東契約書」，約定每股10萬元、上訴人5股、投資額50萬元、訴外人張萬發合作滿2年乾股20萬元、被上訴人、訴外人洪源鴻、鍾雨璇、李惠玉各2股、投資額20萬元（本審卷第122-123頁），有合夥股東契約影本在卷，且為兩造所不爭執，堪認為真實。

依101年10月16日調解光碟譯文知悉訴外人洪源鴻、鍾雨璇未經兩造同意先行退股，僅剩上訴人5股50萬元、被上訴人與訴外人李惠玉各2股，各20萬元，此亦有「合夥股東契約書」影本、調解當日之光碟譯文影本可證（本審卷第122-123頁），堪認為真實。

㈢經查，依101年10月16日調解光碟譯文「…被上訴人：因洪源鴻於公款近12萬多元拿走6萬，他說他要退股，另5萬6千，發薪水給方先生3萬4千，及貨款…我做到6月4日，因方先生說我挪用公款…7月31日他把店關了…（本審卷第169-170頁）上訴人：…如果蔡董要做，要解決的東西大概40來萬，店全部是妳的，我和李姐都退出（本審卷第195頁）…房租、水、電、貸款、瓦斯費、員工薪水一共49萬元（本審卷第199頁）…律師：那個49萬拿出來之後有沒有，方先生無條件退出…如果願意的話，現在切結書馬上給它寫下來，妳可以考慮看看，妳可以考慮看看…」而觀，既然兩造於101年10月16日調解後確實簽訂切結書，切結書所載應是兩造對101年3月22日簽訂「店面合夥合約」、101年4月1日簽訂之合夥股東契約有關經營紫晶餐廳之結算，結算結果為「由上訴人給付被上訴人49萬元及被上訴人取得續租系爭房屋2年後，上訴人取得紫晶餐廳之經營權，被上訴人退出股東及餐廳之經營權」。

㈣按民法第334條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。

是抵銷之要件有四，①當事人互負同種類標的之債務，②雙方所負債務均屆清償期。

③依債務性質及法律之規定適於抵銷。

④當事人未預先表示反對之意思。

（詳最高法院80年度台上字第1345號民事裁判要旨）。

承前所述，本件被上訴人並未以詐術使上訴人陷於錯誤而得以撤銷其給付被上訴人現金35萬元及3股股份的價額（30萬元）之意思表示，而兩造於101年3月22日簽訂「店面合夥合約」、於101年4月1日簽訂之合夥股東契約，均有效存在。

而兩造經調解後，被上訴人係以取得49萬元作為退出合夥之條件，上訴人則選擇繼續經營紫晶餐廳，是49萬元是兩造及訴外人洪源鴻、鍾雨璇等合夥經營紫晶餐廳之結算金額，亦即就「上訴人入股紫晶餐廳權利金20萬元，押租金15萬元、3股（亦即上訴人5股、投資額50萬元、訴外人張萬發合作滿2年乾股20萬元、被上訴人、訴外人洪源鴻、鍾雨璇、李惠玉各2股、投資額20萬元），及包含訴外人洪源鴻、鍾雨璇先行退股」等情形為結算，由上訴人給付被上訴人49萬元，被上訴人退出合夥及餐廳經營權。

既然49萬元是被上訴人退出合夥之條件，參考上開說明，上訴人自不能以其入股紫晶餐廳合夥之金額與被上訴人退出紫晶餐廳之金額相抵銷。

故上訴人主張以給付被上訴人現金35萬元及三股股份的價額（30萬元），與本件49萬元主張抵銷，因乏依據，而無理由，自難准許。

七、又上訴人辯稱「依切結書所載『本案若任何一方未履行者，自動失效。』

」部分。

依上開說明，被上訴人並未施用詐術致上訴人於錯誤而讓其獨立負擔49萬元，上訴人以詐欺為由撤銷切結書及給付被上訴人現金35萬元及三股股份的價額（30萬元）之意思表示並不合法，系爭切結書之約定仍屬有效，上訴人不能履行契約時，應負擔債務不履行之責任，並非切結書之效力因約定一方不履行而自動失效。

上訴人認為因一造未履行而約定之切結書因而無效，顯係誤解法律。

猶如切結書雖約定「蓄意未履行導致本案不成立者，須負刑法第341條背信罪之責。」

並不當然就成立刑法第342條之罪刑。

八、綜上所述，上訴人前揭各項主張，經查殊非可取。依兩造於102年10月16日調解時約定上訴人應給付被上訴人49萬元，被上訴人退出紫晶餐廳之經營權及將系爭租賃契約延續至103年12月19日，因而於同日簽訂切結書為憑。

被上訴人並非在舉證其已清償49萬元之債務後方得請求上訴人給付49萬元。

本件被上訴人並沒有使用詐術陷上訴人於錯誤而得以撤銷切結書之內容及合夥股東契約書之意思表示，則被上訴人依有效之切結書，自得在其退出合夥及退出紫晶餐廳經營權後，依兩造簽訂切結書之契約關係請求上訴人履行契約即給付49萬元。

是原審判決以：「被告應給付原告新臺幣49萬元，及自民國102年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

訴訟費用新臺幣5,290元由被告負擔。

本判決得假執行。

但被告以新臺幣49萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。」

，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條定有明文，並參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。

經查本件訴訟費用確定為第二審裁判費7,935元、戴能賢證人旅費500元、張萬發證人旅費500元、邱明宏證人旅費500元（合計9,435元，均由上訴人預納），應由敗訴之上訴人負擔，同確定如主文第2項所示。

十一、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第87條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 許志龍
法 官 張珈禎
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官