福建金門地方法院民事-KMDV,106,小上,4,20170921,1

福建金門地方法院民事判決 106年度小上字第4號
上 訴 人 黃識全
被上訴人 吳宇凡
訴訟代理人 楊欽鎗
被上訴人 楊子丘
被上訴人 國立金門大學
法定代理人 黃奇
訴訟代理人 楊欽鎗
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月14日本院金城簡易庭105年度城小字第82號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之。

上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

民事訴訟法第436條之24第1項、第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）。

又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文。

二、上訴意旨略以：民法第120條第2項規定：以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。

本件侵權行為發生在103年9月26日晚上9時許，損害賠償請求權應自翌日起算二年，於105年9月26日屆滿，上訴人於105年9月25日起訴（上訴人係於105年9月26日向本院起訴），尚未罹於請求權時效。

再原判決關於不構成侵權行為之認定，違背大法官釋字第509號，關於違背釋字509部分，在被害人舉證行為有侵權行為後，即推定該行為有違法性，而應由行為人即推定該侵害名譽之行為有違法性，而應由行為人證明阻卻違法事由之存在，兩造同為事實參與者不用舉證。

最高法院68年台上字第967號，指說雙方互為侵權行為，沒有過失相抵之適用。

損害賠償是以所生損害為要件，有最高法院48年台上字第481號民事判例、及58年台上字第404號刑事判例意旨，兩者與最高法院26年虞非字第15號刑事判例意旨解釋恐嚇罪致生危害有所不同。

另就原判決關於國家賠償之部分，關於國家賠償法施行細則之部分，已經具體載明以書面請求之要件，國立金門大學是指說沒有就損害額提出計算方法而不予受理，與國家賠償法施行細則第17條之事證有別，關於具體內容因在原審國立金門大學在最後一次辯論期日有說是因為上訴人沒有指出是何公務員，因故意或過失損害上訴人的權利，可以依據司法院70年廳民一字第0649號有指出，因公務員執行職務行使公權力之行為，致自己之權利受侵害者，只需證明權利受侵害之事實即為已足，而賠償義務機關則證明阻卻違法事由之存在，該事項沒有再命補正之要求。

原審判決違背經驗法則及論理法則，實有違誤。

爰提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣50,000元，其中吳宇凡及楊子丘部分應連帶給付新臺幣33,815元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、得心證的理由：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。

又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入：又期間不已星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日為期間之末日。

民法第120條第2項、第121條第2項分別定有明文。

查上訴人所指之侵權行為事件係發生於103年9月26日21時，依前揭規定應以105年9月26日為期間之終日，是上訴人於105年9月26日提起本件訴訟，此有本院收件章可憑，則依法上訴人請求之期間自未罹於時效。

㈡本件上訴人對於小額程序之第一審判決提起上訴，雖主張原審判決與上訴人所指之大法官會議解解及最高法院判例有違，而違背經驗法則及論理法則之違誤云云，惟查：⒈原審認定本件係因上訴人於事發前先推被上訴人楊子丘一下，再罵被上訴人楊子丘「幹」等不當言行惹起與被上訴人吳宇凡、楊子丘間之言語衝突。

再被上訴人吳宇凡係善意到場規勸，且僅單純持甩棍而未作任何動作，亦未脅迫上訴人違背己意道歉復無從認定其上訴人係因該甩棍摩擦聲而被迫道歉，另被上訴人楊子丘稱若沒有被上訴人吳宇凡，上訴人應該不站在現場，益加證明被上訴人楊子丘係因被上訴人吳宇凡在場始僅以言語而未與上訴人間有肢體之衝突，顯然上訴人並非因受被上訴人吳宇凡在旁持甩棍之強迫而向被上訴人楊子丘道歉，上訴人係自發性向被上訴人楊子丘道歉，難認上訴人有何名譽權、自由權遭侵害情事等情，有上訴人於原審所提出並經原審作成勘驗筆錄（見原審院卷第149至150頁）之事發當時對話錄音為據，至為明確。

至上訴人主張身體權遭侵害部分，始終未提出任何證據證明其受有身體傷害，自無可採。

⒉再上訴人於向被上訴金門大學請求賠償後，因未依國家賠償法施行細則第17條第1項載明請求賠償之事實、理由及證據，經被上訴人金門大學依同條第2項定相當期間命補正後，仍未補正而不予受理等情節，亦有被上訴人金門大學所提該校105年8月1日金大學字第1050008952號函及上訴人簽收證書（見原審卷第191至192頁）可按。

是被上訴人金門大學堪認原告對被告金門大學，根本因程序欠缺而未經受理。

是既未受理上訴人所提之請求國家賠償案，本件自無從履行國家賠償法第11條第1項所定協議先行程序，上訴人起訴請求被上訴人金門大學為國家賠償，於法尚有未合。

⒊又上訴人指原審判決有違背經驗法則及論理法則之違誤，僅泛指原審判決與上訴人所指之大法官會議解解及最高法院判例有違，並未具體指出原判決如何違背經驗法則及論理法則，其空言指稱原審判決有違背經驗法則及論理法則之違誤，要難採信。

㈢綜上所述，原審雖誤認侵權行為損害賠償請求權之起算日為侵權行為當日，而認上訴人對被告吳宇凡、楊子丘縱有侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效，固有判決違背法令之處，然如前述，本件尚難認定上訴人曾受有名譽權、身體權及自由權之侵害，上訴人復未依國家賠償法第11條第1項規定與被上訴人金門大學協議先行，其國家賠償請求亦屬無據。

從而，上訴人自無從本於侵權行為損害賠償請求權及國家賠償法第2條第2項規定，主張被上訴人應連帶賠償，上訴人之訴顯無理由。

原審就上訴人之請求為敗訴之判決，其中就請求權時效之計算所持理由雖不儘相同，但就上訴人之請求是否成立，其結果並無二致，仍應予維持，上訴人提起本件上訴，求予廢棄改判，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論駁回其上訴。

四、本件第二審訴訟費用額，確定如主文第2項所示金額，並應由上訴人負擔。

五、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436之32第1項、第2項、第449條、第436條之19第1項、第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 林春長
法 官 黃俊偉
法 官 林秀菊
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 張梨香