福建金門地方法院民事-KMDV,107,訴,37,20190328,2

福建金門地方法院民事判決 107年度訴字第37號
原 告 陳姿青
陳俊達

陳侯印
共 同
訴訟代理人 練家雄律師
陳婕妤律師
被 告 段國安
訴訟代理人 徐正坤律師
吳宜平律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於108年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告等共有坐落金門縣○○鎮○○○○段000地號土地由金門縣地政局以105年金登二字第4750號收件，於民國105年4月20日所為設定抵押權設定登記，擔保債權金額新臺幣5,000,000元之抵押權及所擔保之債權均不存在。

被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實

壹、程序事項確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照)。

查，本件原告等起訴主張坐落金門縣○○鎮○○○○段000地號土地(下稱系爭土地)由金門縣地政局以105年金登二字第4750號收件，於民國105年4月20日所為設定抵押權設定登記，擔保債權金額新臺幣(下同)0000000元之抵押權(下稱系爭抵押權)及所擔保之債權均不存在，而為被告所否認，是兩造間就被告對系爭抵押權及系爭債權之存否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：原告等為系爭土地之共有人，被告前以電話聯絡原告等，表示因原告等之父親陳保得(下稱陳保得)生前積欠賭債，故於系爭土地上設定系爭抵押權以為擔保，然陳保得與被告間，就系爭抵押權並無設定之合意，系爭抵押權實係經訴外人李根遠無權代理所設定，而原告等拒絕承認該行為，故此一設定行為對原告不生效力。

又被告主張系爭抵押權所擔保者，乃陳保得於105年4月20日向其借款500萬元之借款債權，但原告否認該借款債權之存在，且縱其存在，該借款債權本質上為賭債，而賭博為違反公序良俗之行為，因賭博而生之債權依民法第71、72條規定，應屬無效。

再系爭債權之文字乃「依照105年4月20日訂立貸款契約所生之借款票據」，然被告已自認其與陳保得間，並無借款票據存在，該抵押權所擔保之債權不存在，並依抵押權之從屬性，系爭抵押權本身亦無法存在，爰依民法第767條第1項及民事訴訟法第247條之規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並塗銷系爭抵押權之登記等語，並聲明：如主文所示。

二、被告則以：陳保得有於105年4月20日向被告借款0000000元，並約定每月償還6萬元利息並於1年內還清本金，陳保得方以系爭土地設定系爭抵押權給被告以擔保上開債務，然陳保得僅支付2個月利息後，自105年6月20日起即未依約給付利息，更未償還本金，上開債權並非賭債，原告等實有誤會，且陳保得於105年4月20日有與被告共同前往李根遠之地政事務所辦理抵押權設定之委任及設定書表用印，於當日經李根遠回覆送件完成後，被告即於陳保得友人訴外人董其鷹車上，將款項交付給陳保得，其間確有借貸款項之交付及設定抵押權之合意，而系爭抵押權所擔保之對象，乃「依照105年4月20日訂立貸款契約所生之借款」，至陳保得有無以票據向被告借貸金錢，並不影響系爭抵押權所擔保之範圍，不因該票據之存否，而影響系爭抵押權之存在等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下(見本院卷第311頁)

(一)原為陳保得所有之系爭土地上，設定有系爭抵押權。

(二)陳保得於105年11月2日死亡，由原告等於106年3月29日辦理繼承登記。

(三)系爭抵押權登記申請書之內容兩造形式上均不爭執。

四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：

(一)陳保得與段國安間是否成立消費借貸契約？段國安是否交付新臺幣400萬元予陳保得？

(二)系爭抵押權設定是否經陳保得同意或授權？

(三)陳保得與段國安間是否存在105年4月20日之借款票據？

五、本院判斷：

(一)系爭抵押權設定有經陳保得同意與授權 1、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文；

又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。

又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。

民事訴訟法第277條及第358條定有明文。

上訴人據以請求之協議書上所蓋被上訴人之印章，係屬真正，為被上訴人所不爭執。

被上訴人雖辯稱：其印章被盜蓋云云。

惟未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該協議書為真正，最高法院82年度台上字第1382號判決意旨參照。

主張不動產物權契約成立者者，就契約雙方具有不動產物權變動之合意並以書面為之等節，乃屬對其有利之事項，依上開規定，應由其負舉證證明其存在之責，然參照上開判決意旨，若相關物權設定文書上之印章文真正，因印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，則該被盜用之事實，按諸舉證責任分配原則，即轉應由主張該變態事實之當事人負舉證責任。

2、依上開說明，雖本件被告主張系爭抵押權乃經陳保得之同意及授權而設定，應由被告負擔舉證證明此一同意及授權存在之責任，然因兩造對於系爭抵押權登記申請書之內容形式上均不爭執已如前述，且對其上印文之真正，原告亦未對其為爭執，堪信申請書上之印文為真。

故推定此一印文乃由有權使用之人蓋用，即係由陳保得親自蓋用或係經陳保得同意及授權之情況下所蓋。

而雖證人林金珍證稱：當時係由被告送件給地政師事務所，其沒有請陳保得進來等語(見本院卷第381頁)，可見陳保得於設定抵押權當日，確實並未進入地政師事務所交件，但仍可能係陳保得授權被告，由被告交件，故此一證言尚無法推翻前揭「印章乃有權蓋用」之推定，從而，系爭抵押權設定有經陳保得同意與授權之事實應堪採信。

而原告主張陳保德未授權設定系爭抵押權，即應負舉證推翻上開推定之責任，然其並未提出證據以證明之，故原告此部分主張尚難採信。

(二)系爭抵押權所擔保之債權不成立，系爭抵押權亦無從成立 1、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有名為；

又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例、最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照；

再抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致，最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照。

2、系爭抵押權設定契約書中之擔保債權種類及範圍欄記載「依照民國105年4月20日訂立之貸款契約所生之借款票據」等文字(見本院卷第102頁)，參照上開說明，系爭抵押權所擔保之債權範圍，自僅限於借款票據而已，而被告已自認本件並無開立票據(見本院卷第189頁)，依照民事訴訟法第279條第1項規定，就本件並無開立票據之事實原告毋庸舉證，即堪認定兩造間並未開立票據，因借款票據債權無由發生，系爭抵押權又為普通抵押權，為從物權，基於其成立上之從屬性，系爭抵押權因所擔保之債權不成立而無法成立，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有理由。

3、雖被告辯稱兩造間之真意乃以借款債權本身為抵押權所擔保之範圍，借款票據等文字僅為地政事務所套用例稿而誤載等語，並以證人林金珍證稱：我們每一件作業上都是這樣寫等語(見本院卷第382頁)為佐證。

然參照前揭說明，抵押權須經登記方生效力，其所擔保之債權也應經過登記，方為抵押權所擔保之對象，而票據債權與一般借款債權債權乃不同之關係，無法相互轉換，亦不能等而視之，系爭抵押權所登記之擔保債權既為「借款票據」，其擔保效力自不及於借款債權，至於雙方間真意為何、有無誤載等情，尚無法影響其已登記生效之範圍及內容，故被告此部分辯解，要難採信。

七、綜上所述，原告依第767條、民事訴訟法第247條規定請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；

被告應將前項抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 魏玉英
法 官 黃俊偉
法 官 蔡旻穎
上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日