福建金門地方法院民事-KMDV,107,重訴,20,20190311,2

福建金門地方法院民事判決 107年度重訴字第20號
原 告 宜欣營造有限公司

法定代理人 温千慧
訴訟代理人 莊志剛律師
被 告 蔡甲庚
訴訟代理人 詹振寧律師
複 代理人 林美伶律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於108年2月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、原告主張：兩造於民國（下同）106年5月22日簽定合建契約書（下稱系爭契約），約定兩造以被告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段000○000地號土地（下分別稱315土地、316土地，合稱系爭土地）合作開發興建住宅，並由原告委請建築師規劃設計後，為被告於315土地上，興建雙併透天住宅共四戶，被告應於前開4戶房屋建築執照核發之日7日內，將316地號土地之所有權移轉登記予原告，由原告公司自行興建房屋，而原告在訂約之時，除須簽發票面金額新臺幣（下同）2000萬元之支票予被告，尚要支付被告457萬元，作為履行系爭合建契約書之保證，還須負責清理系爭土地之地上物，統籌辦理相關事宜，所生費用均由原告公司全額負擔，依系爭契約第14條規定，若被告違約，則須賠償原告前開所簽發支票之面額2000萬元及所有已支出相關費用2倍之金額，作為違約金，賠償原告。

兩造簽約後，原告即積極進行相關興建事宜，並委請沈建宏建築師設計、規劃、請照，又以被告所指定之蔡永木、蔡永聰、蔡永文、蔡遠進為起造人，向金門縣政府申請取得建造執照，在一切就緒即將實際興建之前，被告及其所指定之起造人竟於106年11月16日，向金門縣政府申請停止核發建造執照，原告與被告洽談後，被告仍執意不照約履行，且拒絕進行協商，導致系爭合建契約迄今無法完成，被告之行為違反誠信，違約情節重大，爰依系爭契約第14條約定，請求被告給付以前開原告公司已簽發支票面額2千萬元之2倍，共計4千萬之違約金等語，並聲明：(一)被告應給付原告00000000元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

(二)原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告方面：被告固有依系爭契約第4條於建造執照核發之日起7日內辦理所有權移轉之義務，但106年9月間，金門地區建商告知原告已有資金週轉不靈狀況，被告為求慎重，乃先於106年9、10月間向台灣中小企業銀行金門分行查詢原告之債信，經該分行告知原告當時已有跳票紀錄，並有2次退票紀錄，被告於建造執造核發後，即需依合建契約書第4條之約定將316土地移轉予原告所有，恐有遭原告之債權人查封拍賣之虞，顯無從確保合建契約之履行，為確保合建契約之履行，乃於106年11月16日向金門縣政府申請停止核發建造執造，等待原告解決周轉不靈及債信不良之問題，目的僅在於暫時停止建造執照之申請，並無故意不履約情事，如原告順利解決周轉不靈及債信不良之問題，被告自當重新申請建照執造。

另被告前已依約由蔡永木、蔡永聰、蔡永文及蔡遠進四人為起造人，向金門縣政府申請核發建造執照，並無違反隨時提供之義務，且被告行使不安抗辯之結果，已使被告不負遲延責任，要無違約之問題，則原告依系爭契約第14條之約定請求給付違約金，即顯無理由等語，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；

(二)如受不利判決願供擔保免為假執行。

三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下(見本院卷第138頁)

(一)兩造於106年5月22日簽訂系爭契約及協議書。

(二)原告簽發台灣中小企業銀行金門分行票載發票日108年5月20日，憑票支付被告2000萬元禁止背書轉讓之支票1紙(下稱系爭支票)，由被告之子蔡遠進於106年5月22日代被告簽收。

(三)被告以蔡永木、蔡永聰、蔡永文及蔡遠進等4人為起造人，向金門縣政府申請核發建造執照。

(四)蔡永木等4人於106年11月16日向金門縣政府申請停止核發建造執照；

金門縣政府於106年11月20日同意停止核發建造執照，並檢還執照正本及書圖文件。

四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：

(一)被告有無違反系爭契約第11條規定?

(二)原告於訂約後債信及資金有無問題?

(三)被告可否因原告欠缺債信及資金等履約能力，而向金門縣政府申請停止核發建造執照?

(四)違約金有無過高情事?

五、法院之判斷：

(一)訂約後原告有票信、債信不良及資金不足之問題被告稱原告有資金周轉不靈、跳票情事等語，經參照臺灣中小企業銀行107年10月10日107金門字第83號函(見本院卷第95至99頁)，可見原告於106年12月15日被列為拒絕往來戶，並於106年、107年間間有多次遭到退票，其中少至12500元，多至0000000元之票據，皆存在退票之紀錄，足見原告之票據兌現能力不佳，確有債信不良及資金不足等問題。

雖原告稱其於106年9、10月間並無退票紀錄，被告所述不實等語，但從上開退票紀錄，可見至被告106年11月16日向金門縣政府申請停止核發建築執照前，原告存在2筆退票紀錄，其一之退票理由乃「字經塗改」，另一筆於106年11月15日之退票，理由則為「存款不足」，然其於其後密集發生多筆退票情況，退票事由皆為「存款不足及拒絕往來戶」或「存款不足」，已足見原告無法支應票款，任由票據遭退票，其票據信用、所擁有之資金皆處於不良狀態，雖被告稱原告於106年10月間有2筆退票紀錄等語與上開函文不符，但此不影響原告之票據信用、債務信用、資金皆存在不良及不足之情事，原告此部分辯解，尚不足採信。

(二)倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力，最高法院84年度台上字第1452號判決意旨參照；

又所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照。

原告有提出系爭支票雖為兩造所不爭執，且其稱有替被告繳納土地增值稅以代457萬元之交付，也未經被告反對，勘信為真，然觀其實質，既原告於系爭契約訂立後，有資金不足、債信不良之問題，且其小至1萬餘元之票據，皆遭退票，又列拒絕往來戶已如前述，則實際上，系爭支票已可預見其幾無兌現之可能，不具擔保功能，與未提出支票無異，而兩造間契約既約定支票係作為合建之保證，其自應具有擔保之功能，方符合債之本旨，系爭支票已不具擔保功能，即難認原告有依債之本旨提出給付。

而被告應配合原告申請、維持建築執照效力一節，雖未約定於系爭契約中，但此為合建過程能順利進行所不可或缺，且基於誠信原則，被告應該配合者，故被告不得申請停止核發建築執照之不行為義務，為本件契約之附隨義務，但此一義務乃系爭契約之履行進入申請核發建築執照之階段，方會發生，而原告提出擔保之給付義務，乃發生於簽約時，且原告也自承其就此部分有先為給付之義務(見本院卷第217、218頁)，則原告並未完成先提出擔保支票之給付義務，被告處於後階段之附隨義務無從發生，自不得要求被告履行該等義務，其聲請停止核發建築執照等行為，尚無違約之情事。

(三)另原告雖稱有商請訴外人宜居營造有限公司(下稱宜居公司)再開立2000萬元之本票或支票提供給被告以為擔保，故原告之履約能力已獲得保證，但遭被告拒絕等語，並經證人高國華證稱：有說願意再開立一張2000萬元的本票或支票，希望不要影響本件工程，被告不同意等語(見本院卷第132頁)以為佐證，然本件原告尚應提出之擔保金額高達2000萬，並非小額，而宜居公司與原告為兩家公司，但股東互相有投資，互相支援，此有證人高國華之證述可資參照(見本院卷第131頁)，原告與宜居公司間雖尚難稱有資金共通情事，但兩者關係密切，又長期互相支援，於原告欠缺債信及資金之情況下，宜居公司是否仍能保有充足之擔保能力，亦不無疑問，且於被告與宜居公司欠缺互信基礎下，被告亦無從相信宜居公司之資力正常，所提出之票據具有兌現能力等情，被告拒絕由宜居公司開立票據替原告擔保，於系爭契約亦無違背。

(四)綜上所述，原告之票據信用、債務信用、資金皆有不足之情況，且已列於拒絕往來戶，系爭支票失去擔保作用，原告並未先完成為合建提供保證之給付義務，被告配合維持建築執照之附隨義務無從發生，其申請停止核發建築執照，以避免有移轉316土地之可能，尚不違反系爭契約，原告依系爭契約第14條約定，請求被告給付原告4000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已明，其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 魏玉英
法 官 黃俊偉
法 官 蔡旻穎
上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
書記官 蔡一如