福建金門地方法院民事-KMDV,109,訴,27,20201117,1

福建金門地方法院民事判決 109年度訴字第27號
原 告 周恆誼
即反訴被告
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林國明律師
被 告 陳國才

被 告
即反訴原告 蔡壬癸
共 同
訴訟代理人 廖健智律師
複代理人 陳佩瑜
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國109 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣91,227元，及自民國109 年7 月16日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。

四、反訴原告其餘之訴駁回。

五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔7 分之1 ，餘由反訴原告負擔。

六、本判決第三項於反訴原告以新臺幣30,000元為反訴被告供擔保後，得假執行；

但反訴被告如以新臺幣91,227元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

經查，本件原告即反訴被告( 下均統稱原告)以兩造於民國101 年9 月29日就坐落金門縣金湖鎮市○段00號地號土地上之地上5 層、地下1 層透天厝建築1 戶( 下稱系爭建物) 之興建工程所簽訂之委託興建房屋契約書( 下稱系爭契約) 第11條及民法第179條之法律關係為據，主張被告施作系爭建物之面積少於兩造約定之面積，起訴請求被告蔡壬癸即反訴原告( 下均統稱被告蔡壬癸) 返還溢收之新臺幣( 下同) 0000000 元不當得利，被告蔡壬癸則於109 年7月15日具狀主張原告尚積欠167348元工程款及物價調整上漲增加之工程款355600元，並應負擔被告蔡壬癸之律師費用，並依系爭契約第8條、第9條、第16條請求原告給付上開費用等語，查本件當事人雙方所主張之權利，均係由系爭契約之法律關係發生，且均係因兩造於契約履行過程中，是否有為完足給付之情事為訟爭重點，而反訴實際上係在判斷原告是否有未繳納之價款存在，此自為本訴之不當得利價額之計算前提要件。

是本件經核反訴與本訴間之標的及攻擊防禦方法應具有相關連性，揆諸前開規定，其反訴自屬合法，合先敘明。

二、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」，民事訴訟法第262條定有明文，原告起訴時，本與訴外周永春共同提起本件訴訟，並由訴外人周永春向被告陳國才請求給付150 萬元，即其中100 萬元自102 年5 月25日起至清償日止；

其中50萬元自104 年4 月17日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。

惟訴外人周永春於109 年10月28日具狀撤回其訴訟，並經被告陳國才明白表示同意( 見本院卷第321 頁) ，此部分訴之撤回自屬合法。

貳、本訴部分：

一、原告主張：原告委由被告蔡壬癸興建系爭建物並簽訂系爭契約，約定由被告陳國才負連帶保證責任，系爭契約約定房屋造價1 至5 樓每平方公尺2 萬元、地下室每平方公尺3 萬元。

本預估1 樓至屋頂結構面積共為349.78平方公尺、地下室結構為60.34 平方公尺，價金合計為0000000 元（計算式：349.78×2 萬元+60.34×3 萬元=0000000元），嗣建成系爭建物時，系爭房屋壹樓至屋頂結構面積僅共262.78平方公尺、地下室面積為37.47 平方公尺，則原告應給付之價金應為0000000 元（計算式：262.78×2 萬元+37. 47 ×3 萬元=0000000元），被告蔡壬癸超收原告0000000 元（計算式：0000000 元-0000000元=0000000元），此超收之部分為不當得利，應返還原告，而被告陳國才依系爭契約書第11條之約定應負連帶保證責任，故應與被告蔡壬癸連帶負返還上開超收建造費用之責，爰依民法第179條之規定及系爭契約第11條之約定起訴請求被告等2 人連帶返還前開價款等語，並聲明：㈠被告蔡壬癸、陳國才應連帶給付原告0000000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭契約書簽定前，林志鴻建築師已提供如附件2之造價計算表供兩造確認，其面積地下一樓60.34 、一樓77.62 、二樓至五樓各為56.88 、屋頂層為44.64 ，共計349.78 平方公尺，造價為0000000 元（60.34 ×3 萬元+349.78 ×2 萬元），並交由原告核對無誤兩造才簽訂系爭契約，並無施工坪數短少之問題，被告依約定受領工程款，系爭房屋業已登記至原告名下，並無不當得利之情形。

原告稱向金門縣地政局申請建物所有權登記之面積與實際營造面積不同並有短少一情，係因地籍測量實施規則第273條規定，僅有陽台得以附屬建物辦理測繪及登記，屋簷、雨遮、露臺、裝飾牆、花臺、栽植槽等項目無法附屬建物辦理測繪及登記，除此之外，法定空地亦無法列入建物所有權登記，但上開項目仍有實際施作，但無法登記，惟不能因前開登記不能列入而認為施作面積不足或減少而認為有不當得利之情形，此項情形亦經證人林志鴻證述在案，原告請求顯無理由。

又原告主張被告未按原規劃11戶原方案進行，原告之建物為其中一戶，但嗣後其中4 戶為訴外人許珮甄所有改建成公寓式建物，但系爭建物面積並不因為前開改建而影響，原告之主張均非事實等語。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執事項⒈原告周恆誼與被告蔡壬癸於101 年9 月29日簽訂系爭契約，約定由原告周恆誼委託被告蔡壬癸興建系爭建物（不含電梯及建築師設計費用）。

⒉系爭契約第5條約定：「造價：一、壹至五樓每平方公尺（金門坪）新臺幣貳萬元整。

二、地下室每平方公尺（金門坪）新台幣參萬元整。

三、面積以金門縣政府核准圖，由建築師計算」。

⒊被告蔡壬癸已自原告周恆誼受領1020萬元，其中各樓層、屋頂、地下室總價額之計算，係按附件1 、2 所示各樓層、屋頂、地下室面積乘算上開造價以為計算。

㈡爭執事項被告蔡壬癸是否有未依照系爭契約第5 點所示各樓層、屋頂、地下室面積建屋之情事? 系爭建物各樓層面積之計算基準為何？各樓層實際興建之面積有無較上開短少之情事?

四、本院之判斷：㈠「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。

另本件本件兩造於系爭契約中，約定之系爭建物價款計算方式，業約定於系爭契約第5條( 詳參前開不爭執事項第2 點) ，兩造約定系爭建物各樓層、屋頂、地下室應施作之面積，如附件1 、2 所示亦如前述，而就本件實際施作之面積計算基準，原告主張依照竣工圖即附件3各樓層之面積為計算基準，而被告亦主張撇除2 次施工之情況( 見本院卷第310 頁) ，竣工圖即附件3 所示之系爭建物面積應與系爭建物現狀相同，是系爭建物之實際施作面積，即應以附件3 之面積為斷。

㈡另觀系爭契約第5條第3款中，約定系爭建物面積以金門縣政府核准圖，由建築師計算等語，足見系爭建物長度及寬度之認定，原則上以系爭建物建築師之計算方式為基礎，而參酌證人林志鴻於109 年7 月15日到庭證稱：系爭建物是證人林志鴻所設計，其擔任被告等2 人之建築設計師，附件2 造價計算表是證人林志鴻所製作，最後也有照附件2 施作，製作附件2 之目的係讓原告與被告蔡壬癸計價用，地下室面積以地上物牆心距既算寬度，長度用建築物外側計算，整個地下室是共用的，造價計算表是權利的大小的構造價格面積，1 樓部分記載77.62 平方公尺結構面積，地下室位置有大於1 樓地面的面積，那個部分也都有材料構造也會算入結構面積，2 樓至5 樓是寬度3.95乘上外側尺寸，這個範圍涵蓋室內、陽台，竣工圖為證人林志鴻所繪製，竣工圖與造價計算表的面積都是對的，一個是結構的造價，一個是建物登記的面積，所以兩個都是對的等語( 見本院卷第224 頁至第229頁) ，考量兩造均主張系爭建物之現狀以附件3 竣工圖所示為準，是附件3 所示，與金門縣政府最終核准之系爭建物狀況應無不同，是依照系爭契約第5條第3款約定，系爭建物之面積即應以訴外人林志鴻依照附件3 所為前開之計算方式為準。

並查金門縣金湖鎮市○路00號工程為集合式住宅，其上有多棟建物( 各建物位置、面積詳參附件3 所示) ，原告為其中A 幢B4棟建物之起造人，其所持有之地下室停車位編號為6 號，此有金門縣金湖鎮市○路000 ○號建物即系爭建物之公務用謄本、金門縣政府( 107)府建使字第01494 號使用執照及起造人附表等件在卷可參( 見本院卷第65頁、第207 頁、第209 頁) ，是附件3 各張圖示中，系爭建物範圍為各樓層之B4部分，地下室部分則為6 號部分。

另系爭建物左右各有其他建物，是綜合考量前開證人林志鴻之證言，及系爭建物左右部分牆面與其餘建物所有人共用，共用牆面部份自非原告單獨所有，應以牆心距作為計算基準，而系爭建物前後則並未與其他建物相鄰，前後之牆面應可認為係專供系爭建物使用，而為系爭建物之一部分，系爭建物之2 至5樓、頂樓長度計算，應以前後牆面之外緣為計算基準。

至於地下室、1 樓之長度部分，因此些部分存在不同公共設施，如出入口、車道、共用之公共空間等，甚至地下室部分，僅存在約定供原告專用之停車位，但無獨立之所有部分，此等部分之建築結構面積造價應如何分配，可能存在不同算法，但依照系爭契約第5條第3款約定，兩造關於房屋面積計算方式應受證人林志鴻之計算方式拘束，是地下室部分仍應以牆心距及外牆作為認定原告應負擔之建築費用計算之依據，1樓部分則應綜合考量1 樓結構、地下室投影面積以為計算依據。

㈢是附件1 中，約定之地下室、各樓層、屋頂結構面積分別為：地下室60.34 平方公尺；

1 樓77.62 平方公尺；

2 至5 樓各56.88 平方公尺；

屋頂44.64 平方公尺。

附件2 中，則除面積外，亦將系爭建物長度、寬度列出，即地下室、各樓層、屋頂之寬度均為3.95公尺；

地下室長15.275公尺、1 樓長19 .65公尺；

2 至5 樓長14.4公尺；

屋頂長11.3公尺。

而查附件3 中，就系爭建物之長、寬度標示，存在以不同結構為基準之計算基準，而原告主張依照建築外牆為計算基準，若以2 樓為例，寬為395(公分) ，長度為1425( 公分) ( 見本院卷第323 頁) ，惟查附件3 各樓層、地下室、頂樓竣工圖示中，均於註解處標明外牆之厚度，即地下室外牆厚20公分、間隔牆寬15公分；

其餘樓層外牆、隔戶牆均厚15公分。

另註解處已標明牆心、外皮、柱心之標記方式( 詳參附件3)，而由此對照前開原告所指建築外牆，即以2 樓為例寬3.95公尺、長14.25 公尺之線條繪製方式，實係牆心距，此於寬度計算上固無問題，但於長度計算上，將因未計算部分牆面厚度，導致建物長度有所短少之情事，依照附件3 ，系爭建物之地下室、各樓層、頂樓之寬度應均為3.95公尺( 頂樓部分並未就各戶分別標明寬度，但考量依照建築之常態，於集合式住宅中多半不會以歪斜之形式興建牆面，或刻意減縮、擴張、調整各戶之頂樓寬度，使鄰戶間於使用上徒增爭議，而圖面中也可見各戶之頂樓寬度大致均等，並無明顯偏差，是足以推論系爭建物之頂樓寬度應亦為3.95公尺) 。

長度部分，地下室之長度應為15.275公尺( 1507.5公分加計前後各10公分厚之牆面) ，面積則為60.33625平方公尺( 若四捨五入取到小數點後2 位即為60.34 平方公尺) ；

2 樓至5 樓之長度為14.4公尺( 1425公分加計前後各7.5 公分之牆面) ，面積各為56.88 平方公尺；

頂樓之長度則為11.3公尺( 頂樓以外皮標示長度) ，面積則為44.635平方公尺( 若四捨五入取到小數點後2 位即為44.64 平方公尺) ，此等部分之長度、寬度均無較附件2 短少情事，面積部分，2 至5 樓部分均無短少情事，而地下室、頂樓部分，則與附件1 所示面積稍有差異，惟觀附件1 之面積約定均至多僅記載至小數點後2 位，另四捨五入法亦為實務上作計算時所常見之計算方式，況原告於起訴時亦以地下室竣工圖作為請求之依據( 見本院卷第35頁) ，但亦未對四捨五入之計算提出爭執，可見兩造間應有以此作為計算建物面積準據之意思，是本件地下室、頂樓之面積經過四捨五入取至小數點後2 位，分別為60.34 平方公尺、44.64 平方公尺，並無短少情事。

至於系爭建物1樓之長度部分，原告雖主張依照系爭建物外牆長度計算，但此部分不得依照系爭建物本體外牆計算，而應再加計地下室投影面積業如前述，除建物本身之結構外，尚須加計部分地下室之結構，即系爭建物主體結構之長度11.9公尺，加計陽台長度1.225 公尺及地下室投影部分( 即集合住宅整體建築下方虛線部分之長度2.875 公尺加3.5 公尺，另此地下室投影長度對應至車道牆面內側，應再加計牆面車道牆面厚度，應再稍微往下推移數公分，竣工圖中並無此部分之詳細長度) ，是系爭建物1 樓之計價面積應略長於19.50 公尺，與附件2 之19.75 長度時甚為接近，並參酌前開證人林志鴻證稱系爭建築經計算後，附件1 、2 、3 關於1 樓面積部分之面積計算並無不同等語，且根據卷內事證，亦無從認定證人林志鴻計算面積有錯誤，故本件中，尚難認定系爭建物之1 樓面積有何短少之情事。

五、綜上所述，系爭建物地下室、各樓層、頂樓面積均無短少情事，本件原告依照民法第179條、系爭契約第11條主張面積短少而請求被告等2 人連帶返還不當得利0000000 元為無理由，應予駁回。

原告假執行之聲請失所附麗，應並予駁回。

參、反訴部分：

一、被告蔡壬癸主張：系爭工程費用總金額為00000000元，反訴被告遲遲不肯付款並意圖殺價，惟被告蔡壬癸並未接受，其與原告從未商議或合意將系爭工程之工程款減價為1020萬元，被告蔡壬癸自得依系爭契約請求原告給付餘未給付之工程款167348元。

另外依照系爭契約第8條之約定，工程期間如物價波動達3%以上者，被告蔡壬癸得請求按政府物價指數調整協議增加價金。

而系爭工程於104 年1 月開工，106 年9月10日完工，依行政院主計處公布營造工程物價指數及年增率，104 年1 月之營造工程物價指數年增率為0.28% ，至106 年9 月之營造工程物價指數年增率為3.71% ，物價指數上漲已超過3%以上，而被告蔡壬癸得請求因物價波動增加之工程款為355600元（計算式：工程費用總金額00000000元×物價指數波動3.43% ＝355600元），自得依系爭契約第8條之約定向原告請求。

復依系爭契約書第16條約定，若因本契約涉訟敗訴之一方應負擔他造律師及訴訟費用，而本件一審之律師及訴訟費用共計123000元，自得依系爭契約請求原告負擔。

爰依系爭契約第5 、8 及16條提起反訴，請求原告給付工程尾款、物價調整工程費用及律師費共計645948元。

並聲明：㈠原告應給付被告蔡壬癸645948元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告則以：反訴兩造就系爭工程之工程款已約定整數為1020萬元，原告業已支付完畢，且訴外人周永春於108 年2 月11日支付第4 期工程款200 萬元，其上註明「. . . 尚欠尾款合計新臺幣220 萬元正未付」，並於同年7 月11日即支付尾款22 0萬元，可證反訴兩造於支付第4 期工程款時已約定尾款為220 萬元，並無工程款尚未支付。

再查，反訴原告主張物價指數上漲超過3%，請求物價波動增加之工程款35萬5600元，惟查，被告蔡壬癸主張系爭工程自104 年1 月開工，並於106 年9 月10日完工，其所提出之提出之營造工程物價指數，104 年1 月為0.28，106 年9 月為3.71，惟其間之物價指數卻大都為負數，亦即除106 年9 月外，其餘月份物價指數皆未上漲超過3%，甚且大都為負數，可見被告蔡壬癸施作成本大幅降低，其卻以106 年9 月之物價指數，主張整體工程之物價上漲超過3 % 向原告請求物價增加之工程款，自顯無可採。

系爭契約關於律師費及訴訟費用之約定須待判決確定後始得認定，一審之判決尚無法認定最終訴訟費用負擔之人，又關於律師費用部分，因我國一、二審並非採取律師強制代理制度但卻無確定數額可作為依據，則可能淪為當事人自行約定律師費與法理及事理有違，此種約定違反合法、可能、確定之原則，約定應為無效，且被告蔡壬癸所提出之費用單據尚包含事務處理費及交通費此等非律師費用之範圍，請求無理，應予駁回。

退步言之，縱認被告蔡壬癸請求有理由，但其既應返還超收之建築費用，原告亦得主張抵銷。

並聲明：㈠被告蔡壬癸之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執事項同本訴部分所示。

㈡爭執事項：⒈反訴兩造有無約定減少樓梯重造費、以及扣除零額167348元之情事?⒉本件有無物價上漲超過3%之情事？若有超過3%的部分，是否應就該月份的工項材料部分來分別計算？⒊有關於律師費由敗訴一方負擔約定是否無效？反訴原告得否在原告敗訴判決確定前請求律師費？⒋本件反訴提起是否合法？

四、本院之判斷：㈠被告蔡壬癸請求原告給付剩餘工程款167348元之部分無理由：⒈甲方即原告應依照工程進度付款，並於簽約時同時開立每期同額本票交乙方( 即被告蔡壬癸) 作為履約保證金，乙方於每期收款後將本票無息退還甲方，第1 期款地坪完工；

第2期款1 樓頂板完工；

第3 期款3 樓頂板完工；

第4 期款5 樓頂板完工；

第5 期款外牆完工；

第6 期款室內完工，系爭契約第9條分別定有明文。

雖該條文中，並未就原告各期應給付之款項為具體約定，但從104 年5 月30日至108 年7 月11日訴外人周永春代原告給付各期工程款給被告蔡壬癸之領款收據中，分別載有第1 期款合計200 萬支票、第2 期款合計200 萬、第3 期款合計200 萬、第4 期合計200 萬元、尾款合計220 萬元等語，此有領款收據影本5 張在卷可參( 見本院卷第27頁至第31頁) ，足見反訴兩造間就工程款之給付係存在分期給付之合意，僅款項係分成6 期給付而非如系爭契約第9條所約定之7 期。

⒉參酌前開領款收據影本中，於108 年2 月11日之領款收據中，記載尚積欠尾款合計220 萬元正未付等語，而尾款之領款收據中，也載明尾款合計220 萬元等語( 見本院卷第31頁)，被告蔡壬癸也未就此部分領款收據之形式真正提出任何爭執，足認系爭契約於原告給付第1 期至第4 期合計800 萬元後，僅須再給付220 萬元尾款即已完成給付工程款之責任，且尾款之領款收據係108 年7 月11日開立，至被告蔡壬癸於109 年7 月15日當庭具狀提起反訴，亦已經過約1 年之時間，已有一定之時日，也未見被告蔡壬癸提出證據證明其在該段期間內，有對原告為如何之追討欠繳工程款行為，足見反訴兩造間已合意將系爭契約之價款減至1020萬元，而被告蔡壬癸已自原告處受領1020萬元價款為反訴兩造所不爭執業如前述，自難認原告有何短繳、漏繳工程款之情事，被告蔡壬癸自不得再對原告主張應繳納此部分工程款。

⒊從而，被告蔡壬癸此部分反訴為無理由，應予駁回。

㈡被告蔡壬癸請求被告給付增加之工程款355600元部分無理由：⒈工料價格之增加：在工程進行期間，工資及材料價格如因物價波動達3%以上之變動時，其原先承包金額已不符合當時物價水準，就其原先簽訂單價，按政府物價指數調整，由甲乙雙方協議增加之，系爭契約第9條約定有明文。

是揆諸前開條文，系爭契約中，若欲調整契約單價，應在工資及材料因物價波動而有價格變動情事時，應由原告與被告蔡壬癸作出協議後，方能增加契約單價。

⒉本件被告蔡壬癸固主張系爭建物興建工程施作期間，物價指數上漲超過3%等語，並提出行政院主計處公布之營造工程物價指數及其年增率以供參照( 見本院卷第215 頁) ，然依照系爭契約第9條約定，應係系爭建物興建過程中，工資及材料價格因物價波動而上漲超過3%，方有依照該條規定調整工料之問題，而非一有物價指數變動超過3%之情況即須調整契約價格，蓋實務上建商備製建材可能係預先準備，或透過事先訂貨、買賣方式處理，且市場反應物價之機制非必然保持高度靈敏之狀態，不會時常且即時地在供料價格中反應物價指數，再原告施工過程中物價指數有漲有跌，原告實際上支出之建材價格亦不見得會受到物價指數變動而上漲，況會參酌物價指數即時調整工人工資之業者，更屬少數，被告蔡壬癸僅提出物價指數有變動之證據，但未舉證證明其所支出之工資及建材有如何因物價指數變動而調整而使原先承包金額已不符合當時物價水準之情事，自難認本件有系爭契約第9條約定之適用。

另契約價格調整與否，涉及反訴兩造間契約內容之變動，本應先透過反訴兩造間協議以決定其變動幅度，是系爭契約第9條亦定有反訴兩造協議先行之條款，惟反訴兩造均稱並未就工程款調整有作出如何之協議等語( 見本院卷第233 頁至第234 頁) ，是系爭契約履行過程縱有如何工資及建材價格之變動，但反訴兩造間既未就此做出如何之協議，被告蔡壬癸也未提出證據證明係原告惡意拒絕協商、不欲協商或無正當理由拒絕達成協商合意等情，被告蔡壬癸此部分請求尚違反系爭契約第9條協議變動之約定，自無從透過本條為請求。

⒊從而，被告蔡壬癸依照系爭契約第9條約定，請求原告給付355600元為無理由。

㈢被告蔡壬癸請求被告給付律師費，在91227 元之範圍內為有理由，超過之部分為無理由，應予駁回：⒈因系爭契約而涉訟者，敗訴之一方應負擔他方律師費用及訴訟等費用，系爭契約第16條定有明文。

而依照私法自治原則，私人間在不違反強制規定及公序良俗之範圍內，自能以契約作出財產給付之約定，而實務上於多數情況下固不認為律師費用為訴訟費用之一環，但反訴兩造約定發生訟爭時，由敗訴一方負擔他方律師費用，也與公序良俗或法律規定並無違背，雖律師費用是前無法特定，但契約條文之給付數額於簽約時，本無需要具體特定至一定數額，只需在訴訟中，可以特定反訴兩造所支出之律師費用，且反訴兩造所支出之律師費用並無明顯過高之情況下，勝訴之一方向敗訴之一方依照反訴兩造間契約請求給付律師費用，即無不許之理。

又雖一審判決非必然為訴訟之終局結論，但一審判決仍已就當事人間之法律關係為判斷，而於一審中先依照判決結果，認定反訴兩造訴訟費用之負擔亦為常態，若上級審有廢棄、變更原判決情事，則再由上級審依照其判決結果，就訴訟費用之負擔作出變更即可，律師費用部分亦屬同理，本院並非本件之終審，本判決非必然為本件訴訟之最終結論，但本院仍得依照系爭契約第16條及本判決之結果，先認定被告蔡壬癸請求給付一審律師費用有無理由及其數額，若原告就此不服，可透過上訴救濟，並由上級審審酌是否變更本院之判斷，非謂於判決全部確定前，無從就律師費用之負擔問題作出判斷。

⒉本件被告蔡壬癸主張其本件訴訟，給付123000元之律師費用，並提出吉常法律事務所請款單及收據以為佐證( 見本院卷第217 頁) ，而其中包含10萬元之撰狀、諮詢及調解、開庭費用；

3000元之閱卷、影印及郵寄等雜支；

往返金門及臺中之機票費共2萬元(預收4趟)，然本件被告等2 人係共同委任廖建智律師為訴訟代理人，而閱卷、影印及郵寄、交通費等費用，本為律師應訴時必須支出，自為律師費之範圍，但被告等2 人之訴訟代理人僅支出1 次即可，無須重複支出，若將前開費用完全向原告請求，毋寧係將未提起反訴且非系爭契約當事人之被告陳國才應負擔之部分律師費用，加諸於原告，自非妥適，是前開雜支費用、交通費用應僅其中半數即1500元，1 萬元方為被告蔡壬癸應負擔之範圍。

是本件被告蔡壬癸實際上僅應負擔111500元之律師費用。

此費用雖略顯高昂，但考量本件原告起訴時請求被告蔡壬癸連帶給付之金額高達0000000 元，且本件涉及系爭建物面積計算，須花費一定時間了解建築法規、施工內容，非淺顯易處理之案件，而本院交通相對臺灣本島之法院較不方便，律師到庭應訊、閱卷也須花費較多時間精力，被告蔡壬癸支出前開相對高額之律師費用，尚無過高或有何違反公序良俗情事，應可於本件訴訟中請求。

⒊但上開「且敗訴之一方應負擔他方律師費」，解釋上，必全部敗訴之一方負擔他方之全部律師費方屬合理。

而本件原告非全部敗訴( 反訴部分為被告蔡壬癸之請求無理由) ，此與民事訴訟法第79條所稱「各當事人一部勝訴、一部敗訴者」類似，即被告蔡壬癸亦係敗訴之一方，僅係一部敗訴而已，而本件亦未見被告蔡壬癸舉證證明其有因反訴另外支出律師費用，使本訴與反訴之律師費用能分別計算，則被告蔡壬癸請求原告負擔全額律師費用，即有不當。

本件考量被告蔡壬癸反訴金額除律師費用外，為522948元，律師費用請求有11500 元不應准許，合計534448元，此與本訴請求0000000 元部分，其比例約為1:4.5(四捨五入取至小數點後1 位) ，是被告蔡壬癸所支出律師費用中，約5.5 分之1 部分，應由其自行負擔，而應自111500元扣除，從而，被告蔡壬癸得請求之律師費為91227 元( 111500元x4 .5/5.5=91227 元，小數點後四捨五入) 。

五、綜上所述，被告蔡壬癸依系爭契約第5、8及16條提起反訴，請求返訴被告應給付工程尾款、物價調整工程費用及律師費645948元，於律師費91227 元之範圍內於法有據，又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力」；

「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

本件被告蔡壬癸既向原告起訴請求給付上開金額而未獲給付，依前接規定，自得請求原告加付遲延利息，而本件反訴之請求，起訴狀繕本業經被告蔡壬癸於109 年7 月15日當庭提出，並為反訴聲明( 見本院卷第221 頁至第223 頁) ，被告蔡壬癸給付之表示已於當日送達給原告，被告蔡壬癸請求原告負擔自其翌日起即109 年7 月16日起計算之利息應可准許。

被告蔡壬癸之請求於此範圍內為有理由，應予准許。

超過上開部分之請求分則為無理由，應予駁回。

就前開被告蔡壬癸勝訴部分，被告蔡壬癸陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核與假執行規定相符，爰酌定相當擔保金額宣告之。

並依原告聲請，酌定相當擔保金額，宣告得免為假執行。

被告蔡壬癸就敗訴部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

肆、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法 及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要， 併予敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條。

中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 蔡旻穎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 蔡一如
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