福建金門地方法院民事-KMDV,96,建,2,20080609,2

福建金門地方法院民事判決 96年度建字第2號
原 告 丁○○○○○○○○
即反訴被告
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
參 加 人 中興工程顧問股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 戊○○
蔡鴻斌律師
被 告 日新營造廠即丙○○
即反訴原告
訴訟代理人 甲○○
號4樓
盧烽池律師
沈炎平律師
辛銀珍律師
上列當事人間請求給付重新發包增加費用等事件，本院於中華民國97年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬柒仟陸佰捌拾柒元，及自民國九十六年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳佰零捌萬柒仟陸佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：（壹）按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

本件參加人為系爭工程之規劃設計與監造公司，就本件兩造請求所憑事實基礎，即系爭契約之終止究應歸責於何方，有法律上之利害關係，其受本院為訴訟告知後，於96年9月12日具狀為輔助原告，參加本件訴訟，按諸上揭規定，並無不合，自應准許之。

（貳）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；

又反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

查被告係以與原告所締結之系爭契約其上約款所示，與因同一雷爆事故致被告增加之善後費用，與原告所為終止契約之主張所生管理支出為請求項目，核均與原告所提本訴之攻擊方法有所牽連，與前述法文規範之提起反訴要件均無不符，自無不許之理。

貳、實體部分：（壹）本訴部分：

一、原告主張：

（一）被告於民國93年9月14日，經政府採購法之公開招標程序，標得原告之「下湖人工湖工程第一標」採購案工程（下稱系爭工程），並與原告簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬該標案之土木與排雷工程（下稱排雷工程），兩造約定之契約報酬則為新臺幣（下同）133,600,002元。

嗣因被告就排雷工程部分，另行尋得之排雷分包商MINETECH INTERNATIONAL Ltd.（下稱MTI），於排雷過程中不慎引致地雷爆炸事故（下稱雷爆事故），其後被告除有無正當理由不履行契約之情事外，另亦有如下事項未曾完成，或較要求期限落後等違約狀況： 1、聯外施工便道未依限施作： （1）系爭契約雖未明確規定此部分之完成期限，然兩造於94年4月14日會勘後，既已同意聯外施工便道位置之變更，被告並答應於20日曆天內完成施工便道之PC澆注。

嗣後被告卻未依會勘決議完成施工便道，原告方於該聯外施工便道變更案定案後，以94年5月18日（94）水忠字第0940003062號函表示，體諒雷爆事故影響，影響工程進度甚鉅，再次限期被告應於94年6月15日前施作完成，前後共為兩次限期完成之通知，惟被告迄至契約終止時，仍未完成聯外施工便道之施作。

（2）被告雖辯稱為避免便橋鋼架遭人偷竊，另雇工將便橋鋼架調離現場以安置保管等語，惟依工程施工日報表及監工日報表所載，被告開始施作聯外施工便道至94年8月1日片面終止契約、8月3日自行停工日止，並未有便橋鋼樑吊進或調出工區之紀錄，可證被告所言不足採信。

（3）原告雖因系爭工程94年4月25日發生雷爆事故，而隨即於同日以水忠字第0940002553號函要求被告暫停施作系爭工程，嗣後再以函文通知復工，惟經變更定案之聯外施工便道之施作地點，乃系爭契約施工範圍外之農業道路，本不受所謂雷區或非雷區之復工、停工影響，原告94年5月18日水忠字第0940003062號函既已表示為免影響工程進度，限被告於94年6月15日前開闢完成聯外施工便道，自無所謂因系爭工程停工，致被告無法施作聯外施工便道可言。

（4）又被告所提之「路緣都市計畫樁」、「行道樹」及「交通標誌」等施工所遇障礙物，均係位於聯外施工便道與環島東路交接處之環島東路上，被告於其遷移前並非無法施作聯外施工便道，不生遷移前無法施工問題。

況若真有影響，被告自應儘速辦理申請，其遲至94年5月27日始向監造單位提出協助請求，致94年6月15日方完成會勘解決，仍難謂非可歸責於被告。

2、地雷爆炸意外調查報告未依限提出： （1）雷爆後原告為避免嗣後再重複發生類似意外，遂以94年5月2日水忠字第0940002720號函及94年5月17日水忠字第0940003025號函，發函被告及監造單位，要求就本件雷爆事故於94年5月6日前，及94年5月20日前提出調查報，參加人即監造人隨即以94年5月13日（94）下湖監（一）字第109號備忘錄及94年5月27日（94）下湖監（一）字第122號備忘錄，依系爭契約賦予權限要求被告儘速提送該地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施等事故報告，則被告已受請求，自應提出系爭地雷爆炸意外事件之調查、分析、紀錄報告。

（2）又參加人既經原告委託執行監工作業，其職權即同工地主任，則參加人於職權範圍內，發函要求被告提送該雷爆之職災原因分析與預防改善措施等事故報告，自有如同原告依契約請求之效力，被告既未於10日內表示異議，視同接受。

被告事後再行爭執其未受請求，顯屬臨訟卸責之詞。

何況，被告依約既有提出雷爆意外事件調查、分析及紀錄之義務，參加人本於原告履行輔助人之地位要求被告依約提出，亦屬有據。

至被告曾提出之紀錄函文內容並非雷爆之事件調查、分析、紀錄報告，足認其未依約履行。

又行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱勞檢所）有無進行本件雷爆意外事故之調查，與被告應否依約提出調查分析紀錄報告乃別為二事，被告將之混為一談，自無足採。

3、受災戶調查及賠償作業未依限完成：雷爆事件後，造成附近下湖、溪邊及峰上等住戶之房舍震損，此既係因被告將排雷工程另分包予MTI後，MTI排雷不慎所致，被告依系爭契約既須就其分包商履約之部分負全部責任，原告自得限期要求被告完成受災戶之調查及理賠作業，俾免影響工程進行。

詎被告迄今仍未完成受災戶理賠作業，顯已有違契約之約定。

4、排雷後續處理計畫未提出： （1）雷爆發生後，為避免相同事故再次發生，原告乃以94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求被告應於94年5月20日前提出排雷後續處理計劃，被告雖於94年6月18日提送英文版之「後續排雷及最終處理計劃」、94年7月1日提送其中文版本，惟該計畫之擬定及擬負責執行者MTI，早於94年6月28日即以書面通知原告表示已與被告終止排雷分包契約，被告更隨於94年7月4日申請變更排雷分包商為Vicstorm公司，並經參加人審核後同意此項變更，準此，排雷分包商既已變更，被告自應重新提送新分包商所擬定之排雷後續處理計劃，原提計畫已無審查必要。

然迄至系爭契約終止時，被告均未補提新排雷分包商相關證件資料，更未就新排雷分包商擬定之排雷後續處理計劃予以提送，自存有終止契約之事由。

（2）前已述及，參加人之職權既等同工地主任，則於其職權範圍內同意被告變更專業排雷分包商之申請，自已生契約效力，被告既未異議，視同接受。

至新排雷分包商之相關證件資料、排雷分包合約及規格、功能、效益及價格比較表尚未提送，所影響者乃承接之新排雷分包商之確定時點遞延、及因新排雷分包商無法確定致未能施作排雷工程期間，該工期之遲誤損失，應由被告自行吸收負責而已，不生所謂原排雷分包商MTI公司尚未經變更之問題，被告自有重行提送新排雷分包商擬具之後續處理計劃之義務。

5、施工進度表未調整：系爭工程因排雷分包商之變更及雷爆事故之發生，產生工期變動情形，為利工程進度之掌控及實際情形之因應，原告乃於94年7月8日以水忠字第0940003025號函，要求被告在94年7月13日前完成施工預定進度表之調整。

其間，被告雖曾數次提出調整後之施工預定進度表檢送與參加人及原告，惟經審查後均因存有不合理之瑕疵情形而遭退回請求重新修正。

被告第3次提送之施工預定進度表，雖經參加人初步審核認屬合理，然原告審查後認為被告於94年7月至10月間之施工預定進度竟高達全部工程之百分之72，顯有履約不能之虞，故發函要求被告應附提趕工計畫以為有能力施作之強力佐證。

被告遂第4次提送施工預定進度表，然為參加人重申前述原則後，要求被告再進行修正。

其後，被告重新調整之施工預定進度表，仍因絕大部分之工程進度集中於94年7月以後，參加人遂再要求被告配合修正施工計劃書，以佐證其預定進度表之合理性，此應屬契約權利之正當行使，被告自負說明之義務。

詎其後被告竟以其已終止系爭契約，工程已無法繼續進行施工為由，表明不再提送相關施工計劃書及施工報表，顯有違約情事。

綜上，被告確有諸多違約情形，甚表示系爭契約已經其終止，被告再無履行義務，原告不得已於94年9月19日召開檢討會議，並作成與被告終止契約之結論，隨於同月22日將該會議紀錄發函送與被告，表明終止契約意思，自屬合法。

（二）系爭契約既係因可歸責被告之事由而終止，依約因之產生未完成工程所增加之費用損失應由被告承擔。

系爭契約終止後，經結算被告已完成之工程總值為12,788,659元，對照前述兩造原約定之工程總值，可知尚未經被告施作完畢之工程金額為120,811,343元，後為完成該部分工程，原告只得經公開招標程序重新發包，將之交由以136,720,288元得標之泉昇營造股份有限公司（土木工程部分，下稱泉昇公司）、山川企業社（排雷工程部分）繼續施作，此重新發包金額與上開未完成工程金額間之差額15,908,945元，既屬原告因終止系爭契約所增加之費用，依系爭契約約款所示，自應由被告負擔。

（三）被告於94年4月25日之「下湖人工湖工程第一標工安意外災後受損居民理賠協議會議」中同意，依福建省建築師工會之受損房屋安全鑑定報告書所示建議及修復方式，進行雷爆受損房屋修復，又於同年8月25日「下湖人工湖工程第一標第三次工區雷爆意外後理賠協調會議」中和與會人士達成在一個月內完成理賠鑑價報告，若未在該期限內完成，則請原告代為辦理，所需費用原告可向被告求償，被告後未完成理賠鑑價報告，經原告發函催請仍未予置理，原告方委由臺灣省結構工程技師工會（下稱結構技師工會）進行鑑價，共計支付2,856,000元，此項費用亦應由被告負擔。

（四）系爭工程發生雷爆事故後，鄰近之溪邊、下湖、峰上村居民，因居住房屋受損，紛紛反對工程繼續施作，且要求原告善後，原告乃依金門縣政府指示先行核發每戶救助慰問金2萬元，合計支出204萬元，此既亦屬被告未依約履行致原告所受之損失，自應由被告負擔。

（五）爰依系爭契約約定與兩造合意內容，聲明：被告應給付原告20,804,945元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

另提出：系爭契約、下湖人工湖工程第一標契約履行能力檢討會議紀錄、終止契約函文、結算作業鑑定報告書、重新發包採購契約、94年4月25日工安意外災後受損居民理賠協調會議紀錄、94年8月25日第三次工區雷爆意外後理賠協調會議紀錄草案、統一發票、收據、金門縣政府94年9月30日府工水字第0940049759函所附研商下湖人工湖工程第一標排雷爆炸之居民精神補償案會議紀錄、領款清冊、工務會議紀錄、兩造函文、施工說明書、施工日報表、參加人與被告之備忘錄、MTI書函、施工預定進度表、詳細價目表等為證。

二、參加人另主張：

（一）參加人於雷爆事故後，即通知被告儘速提出事故報告及請求加強預防改善措施，然被告始終未曾提送，甚於MTI將其自行作成之調查報告交由被告後，被告仍以其中所述部分情事與事實未盡相符為由，不予轉交提送，是被告確實未曾完成意外調查報告。

（二）依據系爭契約第7條第1款及第9條第2款之規定，排雷工程須待計畫書提送並審定後方可開始實際施作工程。

且排雷工作為本工程要徑工項之一，且為所有工項應最早辦理者，被告應於開工即提出施工計畫。

惟實際上被告歷經監造單位多次催促，亦未儘早提出。

（三）另提出：參加人與被告之備忘錄、施工說明書、排雷作業計畫書、品質保證評估報表、兩造與參加人之函文、排雷作業週報表、系爭工程招標、無法決標、決標公告、投標須知、開標紀錄、後續排雷作業成果圖等為證。

三、被告則以：

（一）被告並無聯外施工便道未施作之情形： 1、早於93年11月4日被告即已完成3.5公尺寬舊聯外便道，後係因該便道須拓寬租地，被告只得另新建10公尺寬之聯外便道，惟因事涉公、私有地之租賃及會勘變更，非被告單方履約事項，於原告藉公權力排除前無法施工，詎原告及參加人卻遲遲未予處理，致被告須待欲承租土地之所有人青苗收割完成後方可依約施作，此非可歸責被告。

2、被告於94年4月21日曾函知參加人，告知預定聯外施工便道西側之農業道路業經放樣完成，而因其上仍有種植青苗等作物，遂請求原告協助處理，隨後系爭工程即因雷爆事故發生，經原告於94年4月25日要求被告全面停工。

停工期間原告固於94年5月18日函知被告限期於同年6月15日前完成聯外施工便道之施作，惟系爭工程既係於同年6月30日之工程檢討會議上，方裁示應於同年7月1日復工，原告告知之前揭限期，仍在停工期間之內，被告豈有可能如期完工。

又新建10公尺寬之聯外施工便道與環島東路交界處之路緣都市○○○○○道樹、交通標誌之遷移問題，亦係遲至94年6月15日方由原告辦理會勘解決，於此狀況未曾排除之前，被告又將如何於前述期限內完成聯外施工便道之施作。

3、94年4月14日參加人之下湖人工湖工務所關於下湖人工湖工程第一標會勘紀錄中，就會勘結果（七）固載有前項結論任一達到者，自該日起算限於20日曆天內完成施工便道pc澆注。

然參諸參加人同月22日下湖監（一）字第096號備忘錄暨94年4月第一次施工協調會會議記錄「監造單位報告」4.「94.4.7工程檢討會會議結論檢討」b所載，「施工便道變更-週三晚最後定案」等語觀之，足徵94年4月14日辦理會勘時，關於聯外施工便道設置地點之變更尚未定案，原告又如何於聯外施工便道設置地點之變更尚未定案前，要求被告於上揭會勘決議前完成施工便道之施作。

4、新建10公尺寬之聯外施工便道乃日後進行土方工程時供大型車輛及重型機具進出之用，而被告另應施作之湖庫開挖工程及沉砂引水池工程等土木工程，與非屬系爭工程之第二標工程，均屬須待系爭工程中之排雷工程完成後方能接續施工之後進工種，但雷爆事故發生後，雷區之復工僅指進行工區實際地雷佈設範圍之確認，不含地雷之移動及其最終處理，而被告所尋得之排雷分包商既不得從事地雷之移動及最終處理，則待地雷全數清理完畢方得進場施作之上揭工程亦無從進行，斯時自無大型車輛及重型機具進出之必要，且被告業已施作完畢之舊聯外便道已足供一般工程車輛進出。

從而，不論原告質疑被告從未架設之鋼架便橋施作與否，均無礙後續工程之進行，是聯外施工便道之施作完成與否尚無原告所稱左右系爭工程及第二標工程之施作之情。

況被告本已將設置於聯外便道之鋼架便橋組裝完成，惟因雷爆事件致系爭工程停工後，被告為免鋼架便橋遭人偷竊，乃於工程停工期間雇工將鋼架便橋拆解後吊離現場以安置保管。

其後若有需要，被告隨時可雇工將鋼架便橋吊回現場組裝架設，實無礙系爭工程之進行。

（二）地雷爆炸意外調查報告未依限提出與被告無關： 1、查原告自始即是限期要求參加人提出雷爆意外事故調查報告，而非限期要求被告提出。

縱認被告對此亦應負提交之義務，被告亦早於94年7月12日以（94）下湖工字第145號函將本件雷爆事故之調查、分析做成紀錄，並以函文寄送給參加人，甚於94年9月19日會議中，再次強調排雷作業附設於原土木工程中，造成非專業管理專業之不當情形，在監督作業上，被告無能力控管，且參加人本身有無監督排雷作業之專業能力，仍是一大問題，足徵被告早已將本件雷爆事件之調查、分析做成紀錄，並以函文及於會議中提交告知參加人與原告。

2、又所謂意外調查報告，性質上實等同於依勞工安全衛生法及勞動檢查法等相關規定，於實施調查、分析後所作成之相關紀錄，惟調查職業災害及責任依法本屬勞檢所之權責。

而系爭工程雷爆事故發生後，勞檢所隨即派員至現場調查，並詢問被告、MTI、參加人等工程人員以瞭解事故發生經過，並丈量現場位置及蒐集工作人員資料，進而製作筆錄並由相關人員於筆錄中簽名確認，而被告於雷爆事故發生後，亦將災害概況、罹災者概況、災害發生經過作成紀錄，並將該紀錄及調查所需之資料提供給勞檢所判斷，是上揭筆錄應屬勞工安全衛生法第28條第1項所稱之實施調查、分析及作成紀錄，被告配合勞檢所之調查並提供資料，即屬依勞工安全衛生法第28條第1項規定，及系爭合約第9條第20款約定依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄之行為，而勞檢所未以被告違反勞工安全衛生法之規定為由予以裁罰，足徵被告確未違反相關規範，勞檢所作成之職業災害檢查報告書，既係依被告所送資料據以製成，更已足替代雷爆意外事故調查報告。

3、原告表示參加人曾發函就地雷爆炸意外之職災原因調查與預防改善等措施，要求被告提出報告應已生契約效力，然地雷爆炸意外之職災原因與預防改善措施，並非系爭契約約定應由被告負提供義務之事項，是以參加人發函要求儘速提送前述報告自無拘束被告之可能。

（三）原告不得以受災戶調查及賠償作業未依限完成，作為終止系爭契約之理由： 1、系爭契約第9條第20款及同條第5款第4目固分別約定：廠商之工地有發生意外之虞時，廠商應立即採取防範措施。

於發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對機關與第三人之損害進行賠償。

廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。

然查，排雷分包商MTI係屬次承攬人而完全獨立作業，且系爭契約中之排雷工程本涉軍事專業，不僅非被告之營業項目，被告亦無專業技術處理之能力，實無法就排雷工程之施作、地雷最終處理方式之決定為有效之審核、執行及監督，上揭約定無端加重被告責任且顯失公平，復屬原告一方預定用於同類採購契約之條款而訂定之契約，此不公平約定之部分自應認係無效，原告要無依憑此等規定請求被告提出受災戶調查報告之理。

遑論此本非系爭契約之工程項目，原告遽以此為終止契約之事由，亦屬無理。

2、系爭契約就因發生意外所生對他人之賠償事項，並未載明完成賠償事宜之期限，被告既無任何未依限而為之情事，原告所為之契約終止意思表示，實嫌無據。

甚者，苟原告認被告未積極處理賠償事宜，亦應依系爭契約第5條第1款第3目第2點約定以暫停給付估驗款之方式督促被告處理賠償事宜，而非逕為終止契約，原告率以上揭事由終止系爭契約，顯亦與兩造約定有違。

（四）被告已提出排雷後續處理計畫： 1、被告早於原告核定MTI為排雷分包商前，即應要求提出排雷計劃，而經原告核定MTI為排雷分包商後，原告並未要求被告重新提出排雷計劃，由是可證排雷計劃之提出與排雷專業分包商之變更並無關聯，是以縱排雷分包商有所變更，被告亦無重新提送排雷後續處理計劃之必要。

又依系爭契約，得標廠商僅須將其與專業排雷廠商之分包契約提送機關報核，則被告於變更專業排雷分包商時應重新提出者既僅限分包合約，而未包括排雷後續處理計畫，則縱排雷分包商業已變更，被告亦無提出排雷後續處理計畫之義務。

2、被告於MTI自行退場後，另覓得之排雷專業廠商Vicstorm因被告並未提出變更廠商之相關掃雷分包合約，及規格、功能、效益與價格比較表，故始終未經原告同意廠商之變更申請，準此，被告自無從另行提出排雷後續處理計畫。

況原告於雷爆後曾以被告所提之排雷後續處理計畫，作為金門縣政府召開工程督導會議中之研商文件，可知原告亦未曾認被告所提後續排雷計畫自始為無效文件。

（五）施工進度表業經被告調整完成，並曾經參加人審查認為合理，原告據此主張終止契約實無理由： 1、被告第3次所提送之工程進度表乃係依94年6月30日參加人之下湖人工湖第一標工程檢討會議所為，且經原告授權之監造單位即參加人於94年7月21日以下湖監（一）字第160號備忘錄審查認為合理在案，依系爭契約規定，參加人之地位既視同工地主任，被告所提之施工進度表自應認業經原告審核通過，詎原告竟退回已審查通過之施工進度表，其所為顯已違背兩造約定。

2、系爭工程於雷爆事件後，原告既已函命被告停工，直至94年7月1日始又復工，是自94年4月25日至同年6月30日計67天均屬停工狀態而無法施工，影響工程進度甚鉅，豈有不予免計工期之理。

被告受原告不將該期間列入免計工期之不合理認定影響，不得已於修正預定施工進度表時，將剩餘之百分之81工程，配合同年11月4日完工期間重作安排，從而，被告自94年7月至10月才要完成百分之72以上之工程，以求如期完工，就此自屬合理。

原告迭次將被告提出之施工進度表退回，無端要求重新修正，致被告無所適從，非可歸責於被告，至為灼然。

3、雷爆事件發生後，工區處於全面停工狀態，其後雷區復工亦僅止於工區實際地雷佈設範圍之確認工作，不含地雷之移動及其最終處理，準此，須配合排雷作業之後進工種即無從施作而無完工可能，而於排雷作業正式復工前，被告亦無修正施工進度表之必要，原告主張被告施工進度表未調整，實屬無據。

（六）被告並非無正當理由而不履行契約：原告復於民事準備（五）狀載以「日新營造廠既不爭執，自來水廠94年9月19日終止契約以前，伊於94年8月1日業以下湖工字第159號函終止系爭契約，並於94年9月7日下湖工字第176號備忘錄中，以系爭契約業經終止為由，表明將不再提送相關施工計劃書及施工報表等資料，顯然拒絕履約，而該當『無正當理由而不履行契約』之終止契約事由……」等語，然被告既已去函終止系爭契約，則被告於系爭契約終止後本無繼續履行系爭契約之義務，此乃法理之當然，原告據此主張被告所為該當「無正當理由而不履行契約」之終止契約事由，實屬無稽。

從而，被告並無上述違約等情，原告依系爭契約主張終止系爭契約自屬無據。

（七）關於原告主張洽商其他廠商完成被終止之系爭契約工程所增加之工程費用部分： 1、系爭契約第21條第4款固規定因可歸責於廠商之事由致契約終止者，機關得依其所認定之適當項目，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約其所增加之費用及損失，由廠商負擔。

然所謂之增加費用，應係指機關因契約終止，因而新增工程項目所增加之費用，若非新增工程項目而係原工程項目僅單價提高，抑或非因可歸責於廠商之事由致終止而新增工程項目所增加之費用，則非該條款所稱之增加費用。

經查，被告履約過程中，除施作土木工程外，並曾施作排雷工程如反訴所述之面積，且經參加人簽認在案，而原告所稱系爭契約終止後結算之金額僅係土木工程部分之款項，並未包括排雷工程部分，何以重新就剩餘工程發包之金額，竟較被告原得標金額為高，實有疑問。

2、被告施作排雷工程面積達116,209平方公尺，縱已完成排雷之區域有受雷爆事故污染之虞，其污染範圍亦無可能須由原告重新施作，況原告更未對有無污染一事舉證以實其說，豈料原告重新發包時，其重新發包契約詳細價目表之雷區調查與掃雷面積部分，數量仍以原系爭契約之面積數量發包，顯不合理。

且重新發包契約詳細價目表中「已排地雷雷堆清理」一項之記載，如依原告所述本屬雷區調查掃雷之當然工程項目，又何須另立一項重新發包，可知原告就此所請亦屬無據。

3、原告復主張「工程品質管理作業費」、「安衛及環保等」、「工程綜合保險費」屬被告前未施作完成之工項所增加之費用，然此既屬系爭契約原有之工項而非新增之項目，原告加以請求自屬無稽。

況者，系爭契約係土木工程及掃雷工程合併招標，重新發包之工程採購契約則係將土木工程與掃雷工程分開招標，兩者招標方式顯有不同，原告遽以重新發包後之得標金額與系爭契約終止後結算之未完工程金額間之差額作為認定系爭契約終止後，原告為洽其他廠商完成被終止契約所增加之工程費用，亦屬無據。

（八）原告主張受災戶房屋損壞及修復金額之鑑定鑑價費用部分無從請求被告支付：系爭工程雷爆意外後固曾召開理賠協調會議，會議協調後共識所載之「若廠商未於前開期限內完成，則請自來水廠代為辦理，所需委外鑑價費用向廠商求償」係指若被告未於期限內完成鑑價報告，則由原告先行辦理理賠鑑價事宜，至所需之委外鑑價費用原告將會另行向被告求償，惟被告應否負擔該筆委外鑑價費用則尚待雷爆事故相關責任之釐清，而非該筆委外鑑價費用應由被告全數負擔之意。

（九）原告主張受災戶之救助慰問金部分，被告亦無給付義務：系爭契約第21條第4款約定原告所增加之損失，係指原告就契約因可歸責於被告之事由致終止時而生之損失而言，然關於原告所主張之受災戶救助慰問金乃依金門縣政府指示，其目的係用以撫慰人心而非填補居民之損失，此純屬道德上義務之履行，而非履行法律上之義務，自不應由被告承擔。

（十）如認原告主張終止系爭契約為合理，且上述請求被告支付費用之部分亦屬有據，原告得請求者仍應以其已沒收之履約保證金為限，又被告既另得向原告請求如反訴部分所示之可領取土木工程款、履約保證金、排雷工程款、合理利潤、增加必要費用等款項，爰依此順序為上開原告債權之抵銷。

（十一）爰聲明：駁回原告之訴。並提出：工務會議紀錄、兩造函文、工程檢討會議紀錄、勞檢所函文與職災檢查報告書、參加人與被告之備忘錄、會勘紀錄、施工協調會會議紀錄、會勘簽到表等為證。

四、兩造不爭執事項：

（一）兩造曾訂立系爭契約，其中包括土木與排雷之相關工程。

（二）後於排雷工程進行中發生雷爆事故，兩造並先後曾對系爭契約為終止之意思表示。

五、兩造爭執事項：

（一）原告終止契約是否有理，被告可否抗辯其終止契約存有正當理由，並無無故拒絕不履行系爭契約之行為。

（二）原告是否得向被告請求如上所述各筆款項。

（三）被告得主張抵銷之債權為何。

六、得心證之理由：

（一）按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，政府採購法第6條第1項前段定有明文。

公平合理本屬法律的一般原則，政府採購法特別再為強調之理由在於政府不可能鉅細靡遺地獨力完成各項公共事務，須藉由民間廠商的參與協力，利用私經濟之手段，達成行政目的之追求。

而政府機關應為之報酬給付義務，不存在無資力償還的風險，故民間廠商有強烈意願與政府機關訂立私經濟契約；

但亦因政府機關沒有不能償還的風險，所以其具有締約上之優勢地位，個別廠商無磋商之能力，只有決定締約與否的自由，難以針對個別條款進行協商。

從而，政府機關辦理採購時，應將公平合理原則列為特別考量，避免將不合理的條款強加於相對人，由相對人負擔過重之不合理義務；

法院於審理具體個案時，針對政府採購契約條款之解釋，亦應考量是否符合公平合理原則。

（二）又按債之履行中所謂之義務類型，分為主給付義務、從給付義務與附隨義務，其中最重要者乃屬主給付義務，意即債之關係中固有的，且得作為債之關係類型的基本義務，契約當事人締結契約所預期希望達成之經濟目的，便是透過該主給付義務之履行而完成，而契約之定性，亦係以該主給付義務之判斷而為決定，以承攬契約為例，當事人於契約中明確定出之必要之點，以何等工作之完成作為其最重要之經濟目的，方得將之認作契約之主給付義務。

除主給付義務外，另有所謂之從給付義務，此等義務群存在，係在輔助主給付義務之功能，使主給付義務之履行效能達到最大化，即從給付義務之履行係為確保契約給付利益之實現，如從給付義務未履行者，縱使已履行主給付義務，該契約之預期給付目的可能亦會存有缺憾而無法圓滿達成。

除前述兩種義務類型外，另尚有於債之關係發展過程中，本於誠信原則衍伸而出之義務類型，其中包括照顧、保護、協力、保密義務等，與前述主、從給付義務不同，此等義務群非在使給付利益得以獲得最大之滿足，相對的，其所保護者，係於債之發展中，契約預期給付利益外之利益，即債權人之固有利益，此種義務群，學理上則稱之為附隨義務。

（三）因前述各種義務群之履行，用以保護之利益本有給付與固有利益之不同，是以於債務人違反各該義務時，對應之法律效果亦將有所差異。

主給付與從給付義務，因會直接影響契約預定目的之達成與否，是以於契約關係中，一方就主給付義務或從給付義務不予履行，他方除得獨立提起訴訟請求對方履行外，更得請求債務不履行之損害賠償，且為免彼此間之契約關係懸而未決，於債務人就主、從給付義務有所違背之時，法律更會於特定條件下進一步賦予債權人解除與終止契約之權限。

相對而言，附隨義務因與契約預期利益毫無關係，除於符合要件之情形下，得以諸如民法第227條之規定，請求不完全給付之損害賠償外，契約之一方自不得於他方違反附隨義務之時，主張解除或終止契約，倘單純因附隨義務有所違反，即由契約之一方取得契約之解除、終止權限，勢必使得他方陷於極度不利之局面，其前已提供之給付部分亦將因契約不復存在之故，而無法請求本可預期之履行利益，況於附隨義務違反之情形下，受固有利益損害之人，本可依不完全給付之規定請求賠償已如上述，未賦予受損害者解除或終止契約之權限，亦無任何保護不足之問題，是於契約解釋上，自應將債權人得以取得契約終止與解除權之情形，限於主給付與從給付義務違反之情形上，如此契約當事人彼此之利益方得有所平衡。

（四）本件兩造簽立之系爭契約，固於第21條第1款第11目中約定，廠商（即被告）若未依契約規定履約，自接獲機關（即原告）書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，原告得以書面通知被告終止契約或解除契約之部分或全部，即原告得於此等情形下取得契約之終止權利。

惟如上述，政府機關辦理採購時，本應特別考量公平合理原則，避免相對人負擔過重之不合理義務，於就政府採購契約條款為解釋時，更應斟酌此點以為約款內容之判斷。

本件原告主張如下諸多被告未依約履行相關事由，如於解釋上，尚無足評價為系爭契約之主給付義務，或屬於與契約目的達成具有重要關聯之從給付義務類型，僅係與給付利益之實現無任何牽涉之附隨義務，揆諸前述說明，縱被告對此義務有所違反，仍不應逕認原告即得藉由前述約款取得系爭契約之終止權，避免因之不當擴張原告權利，並加重被告之契約責任，此非但可由前述政府採購法之公平合理原則揭示中確認此等詮釋方向，用以平衡兩造之權利義務關係，更可於民法第247條之1定型化約款無效之判斷基準上再得同一之驗證，藉此確立兩造之契約對等地位。

準此，如被告於系爭契約之履行中，確存有違反義務之情事，亦應進一步探究該等義務是否屬於主給付或從給付義務之範圍，倘僅為附隨義務不履行之行為，原告亦無由因之取得系爭契約之終止權利。

（五）原告有終止系爭契約之權限： 1、原告不得以被告聯外施工便道未依限施作終止系爭契約： （1）就聯外施工便道部分，既屬於「施工說明書」第01500章第3.2.8節中規範應予施作之工事，被告就此部分確負有給付之義務無疑。

又該聯外施工便道係被告施作之第一標工程中「主要且惟一」對外聯絡之道路，如未予鋪設完成，必將造成主要徑工程，即湖庫開挖工程及沉砂引水池工程開挖時，土方無法順利運輸至棄土場之結果，更有延遲甚或阻礙系爭工程中土木工程之施作與完成之疑慮，又該聯外施工便道，同時亦屬其後另將進行之下湖人工湖第二標工程混凝土預拌車等機具車輛通行之主要道路，其明顯具有左右系爭工程及第二標工程施作之重要性，系爭契約給付目的是否達成，更與該聯外施工便道是否完成存有緊密關聯。

準此，此部分之工程實已非可評價為單純之從給付義務，而應將之視作兩造約定之主給付義務，方符系爭契約之給付本旨。

（2）原告主張其於94年4月14日會勘，並同意被告就聯外施工便道變更設置地點之申請後，被告理應於20日曆天內完成便道之鋪設，詎遲至原告對被告表明契約終止之日為止，該便道均未施作完成，對此被告自有違約情事。

惟如上述，本件原告既自承就聯外施工便道部分，於系爭契約之中並未明確規定完成期限，如原告欲以被告未依約定期限履行主張終止契約，依系爭契約第21條第1款第11目之規定，自應在被告確曾就聯外施工便道之施作部分，接獲原告書面通知次日起10日內，或書面所載較長期限內，仍未完成此部分工程之前提下，方得為之。

（3）經查，原告雖曾於94年4月14日會勘後，以水忠字第0940002293號函，檢送會勘紀錄與被告，表示聯外施工便道准予變更設置地點，並要求被告應儘速辦理預計使用土地租借事宜，並要求將承租結論告知原告，待土地租用處理完畢後，即須於20日曆天內完成pc澆注作業。

然未隔數日，系爭工程即因雷爆事故之發生，而由原告通知被告應將所有工程全面停工，受此影響，原告先前所為之完工期限通知自已不再存有任何之拘束性，此更可以原告於同年5月18日，對被告另為之（94）水忠字第0940003062號函文內容：體諒雷爆事故影響，影響工程進度甚鉅，故再次限期被告應於94年6月15日前施作完成（聯外施工便道）等語得到印證，原告衡量因雷爆影響，原約定20日曆天內完成pc澆注之期限限制，被告已無完成可能，是再以其後函文修正施工期限，被告有無違約事由，自應重新以此等新定期限以為觀察。

（4）然於前述期限內，被告即因施作便道過程中，發現原預定便道施工路徑上另存有路緣都市○○○○○道樹與交通標誌等物，乃向原告申請遷移，後於94年6月15日，由兩造前往現場確認並辦理會勘解決，則顯可易見者為，前述路徑上所存設置物確已成為聯外施工便道完成之障礙，原告雖表示應不致影響被告之施工，然此項陳稱若符實情，原告又何須應被告請求，再度前往現場處理會勘，以決定是否辦理遷離，是原告所為，反適足證明此等預計路徑上障礙物之發現，已屬非予會勘無從處理之事項，要非被告單方面所得解決之項目。

準此，於原告預定之完工期限內，被告並非毫無動作，因突遇前述狀況，始於不得已之情形下，再要求原告介入協助，請原告代向有關機關反應處理，確認前述公有物之遷移事宜，因此所生之遲延，非可歸責於被告甚明，原告本應衡量此情，重為完工時限之預定並再為通知而未為之，自無由逕以被告就聯外施工便道部分未為完成此情，以為終止契約之理由。

2、原告得以被告地雷爆炸意外調查報告未依限提出為由終止系爭契約： （1）按「工地發生意外時，廠商應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄」系爭契約第9條第20款定有明文。

其既係規定於系爭契約之中，依卷附契約所示，被告復係以得標廠商之名義簽名於後，用以表示已確認過系爭契約前後約款無誤，自應認其已接受其中之相關規定無誤，則該條款內所稱之廠商，應指被告要無疑義。

又依該條款所定，於工地意外發生之時，被告即應立即採取搶救措施，並就事故發生實施調查分析之工作，考其規範用意，係以被告為系爭工程之承攬人，除土木工程部分外，就排雷工程而言，雖MTI方為實際排雷施作者，然MTI既係被告尋得之排雷分包商，該分包契約之當事人復未包括原告在內，原告自無從以系爭契約規範MTI，僅得透過被告向MTI轉為要求，而被告雖不具排雷知識，惟仍可藉與MTI間之契約關係，請求對方提供必要之協助與調查，此等責任分配，並無課予被告過重義務之疑慮，更可即時引入MTI內排雷專業人員之判斷與意見，以確認工程繼續進行是否仍存在可能之危害，並擬定維護確保安全之法。

（2）系爭工程於94年4月25日發生雷爆事故，究係因何緣故所致難以立即確定，兩造亦不爭執仍有過半預定面積之地雷未經調查探測確認出土，而業經發現並已排出之地雷部分，亦因尚未完成最終處理，故仍處於集中置放之狀態，雷爆發生是否因原先由參加人所擬定之施工說明書所定基本規範存有闕漏，或係因被告轉送MTI出具之排雷計畫書中所為作業準則尚有不足，抑或是實際執行排雷者未遵照規定排雷疏忽所致，凡此種種疑問均無法即獲澄清，是以儘速分析事故發生原因，確認問題所在，並重新擬定預防避免之道，自成系爭契約給付目的達成中不可或缺之重要環節，而此項分析之工作，雖難稱為系爭契約中預定之主要工程項目，惟如前述分析可知，如未能藉由調查報告釐清雷爆事故發生原因，於安全性堪慮之情形下，後續排雷工程亦將難以重新開展，土木工程亦無進行可能。

從而，雷爆意外事故調查報告之提出，確與被告負擔之主給付義務可否順利履行一事息息相關，自應評價為從給付義務，如有未予履行之情事，應認原告可據此主張契約之終止，藉以保障契約預定目的之最終實現。

（3）被告雖抗辯勞檢所本已就本件雷爆事故提出過職業災害檢查報告書，且於勞檢所派員前來金門調查期間，被告亦曾配合勞檢所要求提供相關資料與製作訪談紀錄，應可認已盡相關義務。

惟細究首揭約款，其中既係規定被告應依勞工安全衛生法「等」規定實施調查等措施，可知被告所負報告提出義務之規範依據，並非僅只限於勞工安全衛生法，蓋由該法第1條之立法意旨可知，其係專為防止職業災害，保障勞工安全健康而設，然系爭契約涉及者，既係如排雷此等具高度危險性之工程項目，如生意外，除從事施作之勞工以外，波及層面必甚廣泛，被告得直接基於契約所由生之法律關係要求MTI配合調查之範圍，亦將遠超過單純對勞工就業場合，於安全衛生設施與管理上有無違反相關法令情事之確認判斷，更及於後續排雷程序之監督規範，及施作方式可能之重新調整，凡此絕非單憑勞檢所提出之職災檢查報告所得替代者。

況被告早已於94年5月20日以（94）下湖工字第084號備忘錄，說明其已通知MTI公司儘速提出事故報告及加強預防改善措施計畫，再由被告於同年6月3日以（94）下湖工字第106號函表示之：本廠並非專業廠商，故無法就本件事故進行調查，雖本廠分包商MTI排雷公司已就本次事故進行調查報告，但部分情事與事實未盡屬實、客觀，因此本廠認為勞檢所乃勞安最高之主管機關，當日經本廠通報即派員赴現場，就各相關單位人員進行詢問調查，本廠建請待該調查報告到廠時再予提送，應較客觀等語，亦可知被告僅係單方面以為MTI出具之報告與事實未盡相符，故不予轉送參加人審核，而非自始即認定意外調查報告非其應予提出之義務，是被告上開辯詞，均無足取。

（4）本件原告最初固係向參加人發函請求提供雷爆意外調查報告，此有原告之94年5月2日水忠字第0940002720號函文記載之「請監造針對此次排雷爆發意外，就爆發原因、處置經過、善後作法、未來改進措施、責任歸屬、工程推動因應方案，應於94年5月6日前提出報告」，及原告94年5月17日水忠字第0940003025號函文說明記載之「本廠94/05/02水忠字第0940002720號函（諒達）示，針對此次排雷爆發意外，就爆發原因、處置經過、善後作法、未來改進措施、責任歸屬、工程推動因應方案等提出報告」，其後載「正本：中興顧問公司下湖人工湖工務所」等語，可為參照。

然按「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。

如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任」、「機關工地主任之職權如下：7、契約與相關工程之配合協調事項」、「機關工地主任在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受」，分別為系爭契約第10條第1款、第3款第7目、第4款後段所明定，只要是被告於契約上應盡履行義務之事項，參加人本於其工地主任之身分，即原告於系爭契約中履行輔助人之地位，均有代原告提出要求之權限，被告如受請求，倘未依前述約款迅即提出異議，自應視為接受所請。

經查，被告既不否認參加人曾於94年5月13日以（94）下湖監（一）字第109號函，要求其「儘速提送民國94年4月25日地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施，以利撰寫職災調查報告」，更曾接獲參加人94年5月27日（94）下湖監（一）字第122號備忘錄，經參加人更進一步請求被告召開地雷爆炸意外事故報告及復工後掃/排雷作業程序說明會，則前述原告函文雖係以參加人為正本收受人，然被告既經參加人轉為要求履行此項提出調查報告之協助義務，且此復為被告本應負擔之從給付義務，於被告未有任何異議之情形下，自應視為被告已接獲原告同一之請求，苟非如此，被告大可對參加人所為轉知事項不予理會，何須因應所請，以前述94年5月20日以（94）下湖工字第084號備忘錄，表示已將請求事項轉達MTI，並明白表示待細節釐清後，即會將改善措施計畫提送核備。

（5）被告雖另以其曾於94年7月12日以（94）下湖工字第145號函，將調查結論提出與參加人，然細究被告所指之前述函文內容，僅係不斷指摘原告將排雷工程與土木工程合併發包之規劃設計有缺失，認應變更設計而已，並非提出所謂雷爆意外事件之調查、分析、紀錄報告，且系爭契約包含土木工程及排雷工程，早已明確詳載於招標公告，而政府採購法第41條規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，被告如對原告合併招標方式有所疑義，早應於投標前，依上開規定向原告提出異議，而非於得標後履約發生爭議之時，始主張排雷工程非其專業，不得與土木工程合併招標，思藉免除契約責任，凡此均足證被告係為卸免違約之責，方執前述陳詞為辯，其迄至原告終止系爭契約之時，均未提出雷爆意外調查報告已甚顯然，此項違約情事，自得為原告其後終止契約之支持理由。

3、受災戶調查及賠償作業未完成不得作為原告終止系爭契約之原因：按「工地發生意外時，應立即採取搶救，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，廠商另應對機關與第三人之損害進行賠償」、「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任」，系爭契約於第9條第20款及第15款第4目固有明定，然本件雷爆事故之責任歸屬問題，刻正由本院以96年度重國字第1號損害賠償民事事件審理中，究係原告之定作、指示確有疏忽，或被告就雷爆事故之發生存有過失，是否係因MTI排雷不慎因而肇禍，迄今仍存相當之爭議，遑論本件雷爆事故發生當時，於前述之雷爆意外調查報告尚未完成前，前述問題又豈有可能得由兩造輕易自行釐清，原告以被告未能如期完成賠償，便遽以被告違約為由終止契約，此等約款倘逕依原告片面意見而為詮釋，無異強命被告於事實未明，司法尚未介入處理，並確認責任誰屬之際，即提前負起賠償責任，此不符公平合理原則甚為明確，就算被告真應承擔相關責任，而其經原告請求之際，亦確未曾履行此等義務，就此至多亦僅屬違反附隨保護原告義務之態樣。

至系爭工程是否真因雷爆波及受災民眾之抗爭而難以進行，本與前述義務類型之判斷無涉，況若真如原告主張居民已嚴重阻礙系爭工程之進行，兩造迄今既仍未曾滿足受災居民賠償請求，系爭工程於終止後，所餘工事部分又何能順利完成另行發包之作業並重新施作至今，本件雷爆事故之後既均未見因受災者未獲賠償，遂嚴重抗爭阻止系爭工程續行之情事發生，亦可見原告主張實乏根據。

參照前述說明，原告自不得據此以為終止系爭契約之意思表示。

4、排雷後續處理計畫未提出亦不得作為終止契約之事由： （1）系爭契約就排雷工程之執行，除兩造均肯認之應將約定範圍內埋設地雷全數尋出並予排除此一部分外，就出土地雷部分是否於集中暫貯後，被告另負有將之銷燬以為最終處理之義務則有爭執。

然查，依施工說明書第0221A章第3、4、5節之規定，對出土地雷本即均應進行最終處理程序，且最終處理之定義為：A、必須將地雷/未爆彈內之火葯銷燬完畢，使其地雷/未爆彈不再具有任何爆裂能力。

B、最終處理所產生之廢棄物仍須完成處理。

C、處理地雷/未爆彈所產生之廢棄金屬運離工程範圍及最終處理場地亦應加以安排。

於施工說明書第0221A章之1.2.3、1.2.6、3.4.5與3.8節中，就系爭契約單價包含：「地雷及未爆彈最終處理」一事更早已為充分說明，此一文件於被告投標之時絕無不知之理，更應於被告與原告締約之時，正式構成兩造契約基礎規範之一部，作為施工程序安排之準則。

再由被告於94年2月25日第2次送審之排雷作業計畫書第4.4.2.5節曾列有廢雷與廢彈的最終處理方式，及於核定版排雷計畫書送審單次頁表明「地雷及未爆彈最終處理，以子計畫方式另行提送」此等記載可知，被告亦確實知悉排雷工程包括排出地雷之最終處理。

準此，究應以何等模式，於可能產生之影響最小，並得確保作業安全之前提下，擬定地雷之最終處理計畫，實屬被告完成其主給付義務（排雷工程）所不可或缺之要件，此自應歸為該主給付義務之一部，藉此賦予原告要求被告履行契約之權限。

（2）原告主張於雷爆事故後之94年5月17日，即曾以水忠字第0940003025號函要求被告於同月20日前提出排雷後續處理計畫，被告雖於94年6月18日與7月1日分別提出MTI擬定之後續處理計畫供作審核之用，但MTI既於94年6月28日通知原告已與被告終止排雷契約乙情，原告自不須再行審查被告所提之前揭計畫書，而應另由被告儘速要求Vicstorm重新擬定全新計畫。

惟如前所述，依系爭契約第21條1款11目所示，被告縱有未依契約規定履約之狀況，原告仍須在以書面通知被告履約，待一定期限過後被告仍未改正之時，方得終止契約，即如無特別就履行期限有所約定，原告負有通知被告之先為義務，且若被告已補行改正，縱超過原定期限，亦不該當得為終止契約之要件。

本件原告固曾於94年5月17日通知被告完成排雷後續計畫書之擬定，被告雖遲至6月18日始行提出而逾越原告所定期限，惟其既已確實依照原告所請予以改正，原告自不得再行終止契約，被告此時既已完成其給付義務，其後更將中文版補齊提出，原告先前之通知當已再無任何拘束力，如認排雷分包商既經變更，被告有另行提出後續計畫之必要，當應再由原告重新踐行通知催告之程序，俟被告未於規定期限予以改正之後，原告方得取得契約終止權，今原告既未遵此通知先行之程序，徵諸前開說明，縱被告確實未再提供Vicstorm之排雷後續計畫，原告仍不得據此主張其業已取得系爭契約終止權限。

5、施工進度表未調整可為原告終止系爭契約之原因： （1）原告主張施工進度表屬於雙方約定應由被告履行之契約義務，業經被告於本院96年6月14日準備程序期日當庭自認在案，應堪信為真實。

次查，於營造業中，每一工程之完成均須耗費相當之人力與資金，以系爭工程為例，倘如期竣工，被告可獲得之承攬報酬將達1億餘元，另由於工作地點、時空環境、具備之技術、實施之工法，以及工地人員之經常性變化與外在可抗、不可抗因素之交互作用，營造工程之構築獨特性亦因此而生，基此特徵，並為有效確認營造目的最終達成，及適度防止突發事件，危害工程進行之狀況發生，確認營造計畫，訂定目標與選擇方法，同時納進評估基準，並於其後貫徹計畫之實施，隨時加入查核，以前述基準實行評估，用以改進行動，消弭誤差，減少錯誤之發生，乃成為營造工程專案管理之必要程序，因此，時程管理無疑成為精確掌握工期、節制成本之重要管控法則，而就工程進度管控而言，施工進度表之規劃設計，更將成為維護預定計畫，保障施作工程得順利完成之重要關鍵，亦唯有在完善之施工進度規劃之下，方得成就最佳之工程時程管理，便利施作者檢討進度、確認施作工率，同時提供監造人督促稽核、監察評估之基準，藉以創造滿足工程之預想效用及需求，達成契約原先設定之給付目的。

準此，施工進度表之設計與工程完成間關聯甚鉅，雖非工程本身，仍應包含於承攬契約中承攬人主給付義務之範圍內，被告對此自負有提出義務，倘未履行，應認屬拒絕給付之違約行為，而得由原告依兩造約定於所設期限催告改正卻未獲回應之情形下，終止系爭契約，藉以停免損失之繼續擴大。

（2）系爭工程因雷爆事故而於94年4月25日起停工，遲至同年7月1日方再經原告宣告復工，工期明顯將因此而有所推遲，鑑於停工期間前後超過2個月，原由被告所提之施工進度表如不進行適度調整，重新確認里程碑與施工時間節點，於後續工程之進行上勢將無以為憑，並有害於工程之監督作業，是原告乃於94年7月1日正式復工後，以94年7月8日水忠字第0940003025號函文，要求被告在同月13日前完成施工預定進度表之調整，就此確屬保證後續系爭工程得以順利進行之必要舉動，況如上述，被告早於94年5月間即接獲參加人與原告應就雷爆意外調查報告與排雷後續處理計畫予以提出之要求，卻遲至同年7月1日方提出後續處理之計畫，而意外調查報告部分直至原告表明終止系爭契約之時仍未提出，是原告所定前述復工時點，反係因被告拖延所致，自無任何不妥。

（3）被告經原告要求於94年7月18日提出修正之施工進度表後，雖曾經參加人以94年7月21日下湖監（一）字第160號備忘錄審查認為合理在案。

然查參加人固為原告之履行輔助人，負責監督系爭工程之進行，但其意思若與原告明示意見相左，既然原告方屬系爭契約之當事人，被告應負契約責任之相對人亦是原告而非為參加人，自仍應以原告之意思為準。

被告所提送之前述工程進度表，僅係經參加人初步審核認為合理，惟送請原告審查後，因認定被告將百分之72的工程排入94年7月至10月僅3個月的期間內，顯有履約不能之虞而有重行修正補充之必要，原告乃以94年7月22日水忠字第0940004587號函退回該施工進度表，並要求被告提出趕工證明，保證其確實存有於前開期間完成超過3分之2比例工程之履約能力，原告因被告安排之修正進度有超過原設計工率分析結果之疑慮，乃請被告就此再予說明本非毫無所據，被告提出此項施工預定進度表，顯然亦認為其有能力完成後續施工，被告訴訟代理人甲○○於本院96年9月12日準備程序期日亦自承，依被告所編製之修正後施工預定進度表，於原約定履約期限內完工，「比較困難，不是不可能」，則被告若確有履約能力，自應同意原告所請，補行提出趕工證明與計畫，以為其確實具有足夠施作能力之合理佐證，原告採取者本屬依契約所生之權利正當行使行為，亦無任何加重契約所無義務予被告之情形可言，詎被告既未提送趕工計畫，亦未配合修正施工進度表，嗣後更明白表示將不再提送相關施工計劃書及施工報表，是被告拒絕再調整提送施工進度表之行為，自難謂非可歸責於被告之違約情事。

（4）被告另抗辯雷爆停工期間過長顯不合理，然承前所言，原告停工至94年7月1日，係因被告遲未提送雷爆意外事故調查與排雷後續計畫所致，難謂有何藉故拖延之情事，被告雖以雷爆事故非可歸責於其本身為辯，卻未能以迅速完成雷爆事故原因調查作業，積極釐清責任歸屬等問題，用以佐證其所言為真，況MTI既屬被告尋得之排雷分包商，實際承攬本件排雷工程，相較原告而言，MTI自屬民法第224條所規定，被告於系爭契約排雷工程中之履行輔助人，準此，被告本應就MTI於排雷中之可能故意過失情節負同一責任，是MTI如有未遵守作業規範之行為，因而導致雷爆事故發生，被告就此不完全給付之部分，亦應對原告負責，要無將之全推由MTI承擔，解免己身契約責任之可能。

況被告若認原告刻意刁難，亦應尋求其他合法途徑進行協商，甚或向行政院公共工程委員會請求調處，被告捨此不為，卻逕自告知原告不再施作之意，並拒絕再次提送施工進度表，其顯已達違約程度無疑，原告據此主張終止契約，自屬有據。

6、被告另有「無正當理由不履行契約」之行為：按「廠商無正當理由而不履行契約者，機關得終止契約，且不補償廠商因此所生之損失」，系爭契約第21條第1款第8目定有明文。

被告既不爭執其於94年8月1日業自行以（94）下湖工字第159號函終止系爭契約，並於94年9月7日（94）下湖工字第176號備忘錄中，以系爭契約業經終止為由，表明將不再提送相關施工計劃書及施工報表等資料，顯然拒絕履約，依前所述，原告對被告所為多項履約要求確屬有據，被告任意拒絕自無正當理由，其所為顯已該當「無正當理由而不履行契約」之情事無疑，原告據此，及被告就雷爆意外調查報告、施工進度表未依限提出與調整等事由為終止契約之意思表示，自有所憑。

（六）就重新發包增加費用之請求部分： 1、系爭契約因前述諸多事由，而經原告予以終止後，依系爭契約第21條第4款之規定，被告就原告另洽其他廠商完成原預定工程時，因之增加之費用與損失，負有賠償之責。

然此於契約解釋上，自應限於可歸責於被告而導致費用增加之情形，倘係因原告衡量工程狀況並重新規劃決定後，因而增加系爭契約原所未有之工程項目，除非可確認該全新之工程項目，與被告先前違約行為間存有關聯性，係為行彌補因被告所為而生損害始予追加之部分，否則自不得一併命由被告承擔。

又系爭契約前述約款中所稱「增加費用」應由被告承擔之用意，應係審酌原契約因可責被告之原因經終止後，原告即便再就相同工項重新發包，亦可能因前後締約環境時空之變更，致原告所須支付之承攬報酬提高，只要該增加費用部分，確與被告違約情事有關而如上述，無論係新增工項，抑或原有工項因物價波動等緣故，致重新得標之單價出現上漲之狀況，對原告言均屬民法第216條第1項指稱之所受損害可得請求之範圍，此等解釋既未憑空增加被告無謂之負擔，則被告辯稱：增加費用係指新增工程項目，如係原工程項目單價提高，即非屬此云云，即無足憑。

2、原告其後確已將系爭工程重新發包，而由泉昇公司與山川企業社以136,720,288元之總價得標，就此價額部分兩造雖不爭執，然被告另以前詞置辯，表示被告已施作完成部分除土木工程外，另包括如反訴主張面積之排雷工程，原告對此已為施作之部分，竟未予扣除，而以系爭契約原約定之全部排雷面積重作發包，自有重複計算之嫌，因此所生之費用不應由被告負擔，被告另亦質疑系爭工程重新發包後，出現甚多新增工項，或是原工項數量較系爭契約之原先約定明顯增加，遂辯稱就此亦不應全數歸由被告承擔，經查： （1）就排雷工程部分，被告將此部分分包予MTI後，既已由MTI完成一定範圍內之排雷工作，並可另行請求原告支付如反訴部分說明之款項，於計算上，自應扣除被告就該已完成排雷工事之區域面積（詳見下述），蓋此部分之區域既已完成相關之地雷調查、探測與埋藏地雷之排出作業，則可確認者為，此部分土地於原告重新發包之時，自應直接扣除，無庸再行委請山川企業社重新調查與實施排雷，以免進行不必要之重複作業。

（2）原告與參加人雖主張因雷爆事故可能造成已完成排雷之區域遭受污染（即可能因之造成尚未完成最終處理之地雷或未爆彈因爆炸而自暫貯區四散之情形），然原告與參加人既就此情均未能舉證以實，要難採信其等所執之前述疑慮確符事實。

參加人另以排雷工程重新發包後，由山川企業社於被告所稱已經調查且排雷完畢之土地上進行後續改善工程時，依排雷作業成果圖之顯示可知上開區域內其後仍有繼續發現地雷之紀錄，足稽被告先前並未徹底完成所報區域內之排雷作業，並據此主張原告重新發包，請接續承商重就全部雷區進行調查與掃雷確屬必要之舉。

然查，原告與參加人並不否認被告所提其已完成之地雷清除面積116,209平方公尺，係以被告提出前期排雷成果報告書（第一冊）上所載之96,427平方公尺，加總排雷作業週報表之後期數據後，計算得出之總和，就前期之排雷成果報告書（第一冊）部分，經參加人審查確認後，更已核轉交付原告，而就後期之排雷作業週報表部分，參加人亦均曾於其上核章，準此，前述開被告所持之已清除面積數據自具一定程度之可信性。

（3）依參加人所提重新發包後，由山川企業社進行後續改善工程時，所確認之排雷作業成果圖顯示，原由被告主張前期清除完畢之96,427平方公尺土地上，雖確有重新發現地雷之紀錄，再行排出之地雷數量更達4百枚以上，被告對此亦不否認，然觀諸該排雷作業成果圖（下湖人工湖工程第一標後續改善工程之掃雷範圍及施工圍籬配置圖），山川企業社重行調查發現之地雷分佈區域，並非四散於被告所主張前期完成清除工程之全部土地上，而係存有明顯集中性且平均位於三獨立區域之內，如被告或MTI就於排雷工程之進行上真有未盡其責，馬虎以對之情事，並於成果報告時存心虛報，山川企業社進行排雷之時重行發現之地雷散布狀況，絕無可能出現如上之集中性，此等情形之出現原因，反更有可能是因為被告與MTI於記載劃定已清除區域時，未夠精確所致。

又該三區塊雖確係處於被告報稱已完成清除地雷之區域內，然查，系爭契約經原告終止後，本應立即就被告已施作完成之工作項目與數量，會同監造單位辦理結算，而結構技師工會出任鑑定機構協助辦理結算事宜時，竟僅就土木工程被告完成比例加以確認，未就被告已完成之排雷工程價值多寡一事併予評估，被告之排雷分包商MTI就已排地雷部分，既確曾提供一定程度之給付，雖未完成最終處理，對原告而言亦非全無利益（詳見反訴部分之說明），縱被告所提排雷成果報告書（第一冊）所載已清除區域並不全然正確，然此既非被告有意所為已如上述分析，倘於結算之時曾予核對，必可立即釐清此點，將確實完成與尚未完成調查掃雷之區域清楚劃分，以為重新發包時之參考，並避免因重複排雷而造成之無謂費用支出。

原告因未能確實遵守系爭契約第21條第3款宣示之結算原則，因之於重新發包之時，無法精確掌握已施作完成之排雷工程部分比例，就該重複發包之區域而言，相關費用之產生自應歸責於原告本身，被告縱有前述違約情事，亦非造就此等損害之成因，原告主張被告亦應承擔之說，於法無據。

（4）經參加人確認計算後，得出前述由山川企業社另行發現地雷之三區塊面積總計為34,823平方公尺，與被告表示已完成調查排雷土地總面積116,209平方公尺相較，佔得比例約為百分之30，則就116,209平方公尺土地部分，其中百分之70應已屬被告調查排雷完畢之區域，被告於本院言詞辯論期日表示願配合前情，僅以3分之2之原主張面積為計算依據，並未超過前開比例，自屬可採從而，被告業已完成地雷調查與排出之區域既為77,473（小數點以下四捨五入）平方公尺，此部分重新發包之金額自不得歸由被告承擔，應予扣除，即原告重新發包之金額應扣除77,473平方公尺×40元（重新發包之雷區調查與掃雷單價）＝3098,920元。

（5）於重新發包之契約中，雖列有已排地雷雷堆清理之項目，相較於原系爭契約之約定，似屬增加之工項，然經原告表示此部分係指對被告前已排出土，卻未經最終處理之暫貯地雷，另行交由山川企業社實行銷燬措施所生之費用，應由被告支付。

被告雖抗辯系爭契約就排雷工程部分，其所負給付義務僅止於地雷之排出，至地雷銷燬則非兩造約定之工程項目，然被告此等抗辯與事實顯有不符已見於上（排雷後續計畫之提出與執行確屬兩造約定之給付項目），另配合重新發包後之施工說明書第0221A章「雷區調查與掃雷」1.2.2之記載：「本工程掃雷範圍內包含四處已排地雷雷堆暫存區，係因原『下湖人工湖第一標工程』承商之專業排雷分包商，將已排出之地雷/未爆彈暫存於附圖所示北側三處已排地雷雷堆暫存區，並再移至附圖所示南側已排地雷雷堆暫存區，以待最終銷毀。

……該四處暫存（區）中位於最南之一處，係主要暫存區，該區於94.4.25發生雷爆事件，在連鎖反應下，有相當數量地雷/未爆彈於事件中被引爆，同時亦餘有相當數量地雷/未爆彈尚未爆毀，因此堆存在區內之地雷/未爆彈數量不明，廠商於開工後應優先清理此四處已排地雷雷堆暫存區之地雷及未爆彈」，與4.2之規定：「已排地雷雷堆清理之工作範圍係指工程範圍內四處已排地雷雷堆暫存區地雷/未爆彈之清理，契約單價已包含為完成本工作所須人工、機具、材料、設備、動力、搬運或運棄及保險等，依詳細價目表所示之契約單價以一式計量計價」以觀，可知前開已排地雷雷堆清理費用，確係指被告於系爭契約終止前已排出而未完成最終銷毀處理之地雷及未爆彈暫存區之清理費用無誤。

職是，其既屬原告為完成原系爭契約就出土地雷應予全數銷燬之目的，而洽請其他廠商施作之費用，依系爭契約第21條第4款規定，被告自有負擔此部分費用之義務。

（6）重新發包之工程項目中，另有所謂之排雷監督與簽署費用計1,366,510元，此為原系爭契約所無之工項兩造並無異議，然參加人既表示此係因被告不斷爭執系爭契約就排雷工程部分，始終無專業人士從旁監督，故於重新發包時另行編列費用，用以聘僱第三人進行外部獨立查核，則此部分工項之增加，顯與被告先前違約行為毫無因果關係，反係因參加人認被告所提建議有理，為能落實排雷工程之監造作業，方加入此一項目，尚難認係被告違約所生之原告損害，就此費用部分亦應予扣除。

（7）被告雖以相較於原系爭契約，重新發包之契約仍存有眾多事後新增之工項與數量，依約均不得歸由其承擔為辯。

衡情，於工程實務上，在契約預定工程竣工之前，原所預定應予完成之工項與施工建料，本即可能隨施作過程之演進而有所修正甚至增補，是原先預估之契約總價，亦有隨之變動之可能，此由系爭契約第3條第3款規定之：採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之10者，契約價金不予增減；

另於第4條第2款、第3款亦規定：契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量；

又採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。

均可發現此等總價決標契約，於施作中就預定工項與材料數量部分，均可能具有一定程度之浮動性，是以方須於前述約款中，明確表示工程數量清單僅為一估計數，承攬人應依照工程圖說，完成預定之土木與排雷主給付工程，被告單憑重新發包時之工程數量清單，並僅挑選工項與數量增加之處，忽略其他相較原清單工項數量反係減少之部分，提出此處質疑，委無足取，況查，即便被告亦不否認系爭工程重新發包後，與原系爭契約約定應完成之土木與排雷主給付工程部分，均未有任何明顯之增加，甚或於工程圖說中有何變更設計之情事，是其所辯顯係對此種工程數量清單僅屬概估之總價決標型工程特性存有誤解所致，要無足採。

（8）至重新發包後之工程品質管理作業費部分，重新發包契約詳細價目表（標單）」施工項次戊「工程品質管理作業費」此工項，等於系爭契約施工項次己「自主品管」乙式工項，係為配合政府政策始採分項列舉。

既屬原契約之工項，另依行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工品質管理作業要點」第13點規定：「機關辦理公告金額以上工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用，其編列標準以發包施工費之百分之0.6至百分之2為原則」，揭明工程品管費用之編列，以發包施工費之前述百分比為計算準則。

系爭契約及重新發包之後續改善工程契約之品管費用，皆無不符上開品質管理作業要點規定之處難認有超編情形。

又重新發包契約「詳細價目表（標單）」施工項次庚勞工安全衛生設備費部分，其中包括安衛及環保及、專任勞工安全衛生人員費等工項，等於系爭契約施工項次二-01「安衛及環保」乙式工項，如此區分亦係為配合政府政策方分項列舉，同屬原契約之工項。

而重新發包契約「詳細價目表（標單）」施工項次辛「工程綜合保險費」，也與系爭契約施工項次戊「營造工程綜合保險」之工項相同，凡此均非新增項目甚明。

兩造於本院言詞辯論期日同意就此計算上，以總土木、排雷工程之契約價額（125,603,435元），減去前述不必要之工項（3,098,920元＋1,366,510元）後計算前後比例（百分之96.4，以下四捨五入），再依此比例確認上述項目得予折減（折減百分比3.6）之金額如下：工程品質管理作業費44,410元、勞工安全衛生設備費52,530元、工程綜合保險費66,615元（元以下均四捨五入）。

3、綜上，原告本得請求被告支付之重新發包增加費用應為：132,091,303元（136,720,288元－3,098,920元－1,366,510元－44,410元－52,530元－66,615元）減去原契約尚未經被告施作完畢之工程金額115,106,768元（133,600,002元－土木之12,788,659元－排雷之5,704,575元〈見反訴之說明〉）後，所得之金額16,984,535元，原告既僅就此部分主張小於前述金額之15,908,945元，自屬有理。

（七）就委外鑑價費用（即受災戶房屋損壞及修復金額之鑑定鑑價費用）之請求部分：經查，被告確曾於94年8月25日之「下湖人工湖工程第一標第三次工區雷爆意外後理賠協調會議」中和與會人士達成共識，表示願意在一個月內完成理賠鑑價報告，以利與受災戶所提求償金額進行比較，並儘速再與災戶協商理賠金額，若未在該期限內完成，被告更答應原告可代為辦理此事，所需委外鑑價費用原告則可另向被告求償，此有原告所提當日會議紀錄草案乙份在卷可稽，被告丙○○既曾於當日出席，所為之上開允諾行為，自應對其產生拘束力。

被告既不否認其並未於所定期限94年9月25日前完成理賠鑑價報告，及其所提之安全鑑定報告書復因未列載修復金額，故根本無法憑辦理賠作業，後方由委由結構技師公會再次進行鑑定，共計支出鑑定費用2,856,000元，此有卷附相關收據可供對照，依前開會議共識，該筆費用自應由被告負擔無誤，被告辯稱伊應否負擔該委外鑑價費用應俟雷爆事件相關責任之釐清等云，顯與該會議記錄不符，自難採信。

（八）就原告已發放之受災戶救助慰問金部分：經查，依金門縣政府94年9月30日府工水字第0940049759函所附之研商下湖人工湖工程第一標排雷爆炸之居民精神補償案會議紀錄可知，原告因雷爆事故，為平息民怨，先行發放每戶2萬元，合計204萬元之此筆支出，乃係受金門縣政府指示而來，此由前述會議紀錄結論記載之：政府部門代為賠償災戶之受損部分，在法律關係探討中，顯然不適當，依民法第197條之規定，應積極輔導災戶2年內向被告索償，以免延誤時機，致使賠償請求權消滅、災戶權益受損，本案名義更名為救助慰問金等語即可明瞭，且由前載內容可知，此並非原告代被告先向受災戶所為之賠償，性質上應係原告依金門縣政府之建議，為履行道德義務所為之支付行為，準此，原告既非代被告清償債務，所為此項支出復係因金門縣政府所為之指示，與被告之前述違約行為間自不具相當性之關聯，難認存有因果關係，原告就此所請，核屬無據。

（九）從而，原告合法終止系爭契約後，應得向被告請求重新發包費用15,908,945元，與委外鑑價費用2,856,000元。

然前者既係因終止系爭契約致原告所受之損害，參照反訴部分之說明，原告因此所得請求之賠償總額應以被告繳付之履約保證金金額即13,360,000元為上限。

查原告本即得以系爭契約之終止可歸責於被告為由，沒收11,516,320元之履約保證金（詳見反訴所述），加計前述重新發包費用後，顯已超過原告已為沒收之履約保證金前述全額，是原告就超過部分即14,065,265元自不得再行請求，然此超過部分之債權仍舊存在，得為抵銷之被動債權，免使被告反因此獲致不合理之利益。

被告既以得向原告請求之土木與排雷工程款（參反訴說明）以為抵銷原告之債權，該部分之金額總計為14,657,578元，對前述14,065,265元為抵銷後，被告前述債權僅餘592,313元，加計被告反訴部分得請求給付之警衛巡察支出費用176,000元後，被告尚得請求原告給付之金額為768,313元，然原告既仍有前述委外鑑價費用之債權可為請求，且原告亦於96年8月14日所提爭點整理及答辯狀中表明以此主張抵銷之意旨，被告亦稱確有收受該份書狀，依民法第335條第1項之規定，抵銷效力係溯及最初得為抵銷時，使主、被動債權按照抵銷數額而消滅，於原告再以委外鑑價費用為抵銷主張後，被告對原告之債權自已全部消滅，而扣除前述被告債權後，原告得向被告請求給付之金額應為2,087,687元。

（十）綜上，原告依兩造合意，請求被告給付其先行支付之委外鑑價費用經抵銷後所餘2,087,687元部分，及加計被告收受起訴狀繕本之翌（即96年4月27日）日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無憑，自應駁回。

（貳）反訴部分：

一、反訴原告主張：除引用上開本訴部分之抗辯與證據外，另主張：

（一）反訴被告所提前揭終止契約之理由，無一可歸責於反訴原告，全係因反訴被告對於系爭工程，由不具排雷專業之參加人負責規劃設計與監造，未採共同投標方式進行，更在施工說明書中表示須將廢雷、彈搬至暫貯區，再運到貯存區，先集中存放再為最終處理，徒增危險，嚴重違反國際排雷標準規範，致生雷爆意外，因此方引發反訴被告所述之諸多反訴原告應辦及限期改善事項未完成之爭議，足證系爭契約未能繼續履行均應歸責於反訴被告。

又反訴被告已將系爭工程重新發包予泉昇公司，反訴原告自已無給付可能。

（二）依系爭契約第21條第7款、第8款、第10款、第14條第2款規定可知本件反訴被告終止契約既非可歸責於反訴原告，反訴原告自可依前述契約約定內容，請求反訴被告給付如下款項： 1、已施作之工程款： （1）土木工程款：反訴原告已施作之土木工程經決算確定之金額為12,788,659元，扣除反訴原告已領取之預付工程款3,835,656元，反訴被告應再給付8,953,003元。

（2）排雷工程款：反訴原告已完成排雷面積為116,209平方公尺，完成之部分，並均已達到契約所定設計面下1.5公尺範圍內無金屬反應之要求，依兩造約定每平方公尺100元單價計算，該部分已由反訴原告完成之金額為11,620,900元（占合約金額的9.60%），另加上自主品管費116,309元（計算式：此項合約金額1,211,556×9.60%＝116,309）及利潤及管理稅捐費1,043,460元（計算式：此項合約金額10,869,375×9.60%＝1,043,460），合計反訴被告就排雷部分之工程款應給付12,780,669元（計算式：11,620,900＋116,309＋1,043,460＝12,780,669）。

（3）合計反訴原告已施作之工程款為21,733,672元。

2、合理利潤：本件既是由反訴被告終止合約，復無可歸責反訴原告之事由，反訴被告自應給付反訴原告合理利潤，蓋反訴被告已將系爭工程重新發包給第三人施作，反訴原告已屬給付不能，此等給付不能係可歸責於反訴被告之情形，反訴原告依民法第226條第1項，亦得請求反訴被告予以賠償其損失。

本件反訴原告可請求尚未完成之工程款109,190,443元之合理利潤（系爭工程總價133,600,002元－已完成且經結算的土木工程款12,788,659元－已完成排雷面積之工程款11,620,900元＝109,190,443元），即該尚未完成之工程款乘以94年度營造業同業利潤（一般土木工程）9%＝9,827,140元（四捨五入）。

3、雷爆後停工期間增加之必要費用： （1）雷爆事件之發生與停工，反訴被告有定作與指示之過失責任：依國際排雷行動標準（IMAS）之規定，監督及檢查之機構必須取得國家地雷行動管理機構之認可。

金門地區因戰地政務關係雷區密佈，當時地雷之佈設及應負責且有專業能力排除之機構應屬國防部，詎系爭排雷工程，反訴被告竟逕行發包排雷，另從反訴被告所提出的委託技術顧問機構甄選須知以觀，有關參選資格、評分項目，均無掃雷專業能力之列入，甚至其「委託工程設計、監造服務計畫書」之委託工作內容，亦無包括掃雷，率然將排雷工程的規劃設計與監造，委由未經國防部或其他國際排雷組織認可，不具專業能力的參加人負責，顯然違反前述規範，此由反訴被告於重新發包之排雷規範中，規定專業排雷廠商應接受獨立監督機構之外部監督與查核，增加了具有掃雷專業能力的獨立監督機構之機制，即得證此點。

（2）反訴被告將性質不相符合之土木工程與排雷工程合併發包，並交由得標廠商合併承攬，實與營造業法規與勞務基本法令不相符合，勞檢所多次發函表示反訴原告無掃雷專業性能力，不宜由營造廠進行排雷工程，益證合併發包的不當，反訴被告重新發包後，亦已將土木與排雷工程分開，由泉昇公司與山川企業社共同承攬，可知原發包模式確有不當。

反訴原告正因察覺此點，乃於94年8月25日以（94）下湖工字第174號函告反訴被告，表示本工程將排雷發包予營造業，由營造廠監督管理專業排雷廠商顯已違反聯合國排雷行動標準，但反訴被告不但不承認其錯誤，不予提出改善計畫，還以莫須有之理由終止合約，足見其終止合約之無理。

以系爭契約第1條第8款：「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。

但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。

該無效之部分，機關及廠商必要時得依契約原定目的變更之。」

及第21條第8款：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」

等規定，反訴原告自可主張解除排雷工程此部分合約或終止此合約。

（3）本件由MTI排出之地雷先予放置在暫貯區中，係應反訴被告之指示，及依照備查的排雷作業計畫書而為，未有任何違反之處。

而地雷最終處理部分，於雷爆事故時，仍未進行，足見反訴原告未曾違反契約約定及排雷作業計畫書之規定。

然地雷之爆破，本應採現地引爆方式處理，用以避免或減低連鎖引爆之危險，本件反訴被告所指示之最終處理方法，竟要求地雷出土後應先行暫貯以待最終銷燬，實與國際準則大異其趣，況本件進行排雷時，反訴被告竟將監督指導之權限委由參加人執行，更顯其不當之處。

（4）MTI在雷爆事件當天，派遣之技術人員曾一次攜帶6枚地雷至暫貯區，並非經由反訴原告之指示。

其時MTI進行排雷工作時非受反訴原告，反係受參加人之指示。

更有甚者，參加人早已直接介入MTI之施作方式，當日發生雷爆，也與參加人不當指示轉移控制臺，造成MTI必須在一天內轉移275枚地雷的工作壓力，所以MTI內部才決定一次搬運6枚地雷有關，凡此均非反訴原告所得預見。

（5）雷爆事件後，勞檢所並未對系爭工程為停工處分，若非反訴被告命令停工，反訴原告原可繼續施作。

雷爆既非可歸責於反訴原告，反訴被告並無權要求反訴原告停工，既已命令停工，即應依系爭工程合約第7條第3款第1目展延工期，並依第21條第10款之規定，補償廠商因此所增加之必要費用。

又系爭工程未能儘速復工，實與反訴被告有意借重軍方意見以及勞檢所之報告有關，因此系爭工程遲遲未能復工實與反訴原告是否提出後續處理計畫及地雷爆炸意外調查報告無關聯性。

（6）準此，反訴被告要求停工，固屬其裁量權限，然相對地，即應依系爭契約第7條第3款第1目及第21條第10款之規定，展延工期並補償反訴原告因此所增加之必要費用。

本件反訴被告於94年4月25日發函全面停工，迄同年7月1日始命復工，造成反訴原告延後工期66天，必須多付工地人員（工地主任、品管人員、勞安人員、專任工程人員、工務、工務助理及警衛）此期間之薪資，合計共653,180元，均應由反訴被告支付。

4、履約保證金： （1）反訴原告前依約以臺灣土地銀行金門分行（下稱土銀金門分行）4紙定期存單，總金額13,360,000元，作為系爭契約之履約保證金，並設定質權予反訴被告，詎反訴被告竟於94年12月13日無由終止系爭契約，並向該行實行質權，領取上開款項，反訴被告既係違法終止系爭契約，自應全數返還，並應給付自該實行質權日起至清償日止之利息。

（2）縱真認反訴原告對系爭契約遭反訴被告終止一事存有可歸責之事由，亦應先予判斷系爭契約之履約保證金之性質為何後，方得確認反訴被告得扣抵之部分為何。

綜觀系爭契約就履約保證金部分之相關約定，可知本件之履約保證金性質上乃屬法定之損害賠償總額預定之違約金，且係作為損害賠償之擔保，而反訴被告可予扣抵者，加總任何費用、違約金及損害賠償等之相關金額，亦不得超過履約保證金之總金額。

況本件既屬部分終止契約，反訴被告不予發還之保證金，亦應僅限於部分終止所占契約金額比率計算之保證金，而非全部，扣抵所餘部分自應返還反訴原告。

又反訴被告沒收全部履約保證金，實屬過高，應由鈞院予以酌減。

（3）至就反訴被告請求之本訴部分相關費用，倘若應由反訴原告賠償，亦應先就反訴原告得請求返還之履約保證金為扣抵，再就履約保證金之性質為何論究是否應再予賠償，況系爭契約之履約保證金約定，原則上應為損害賠償總額之預定性質已如前述，反訴被告自不得一方面沒收被告之履約保證金，又另向被告請求重新發包所增加之損害賠償費用，造成被告負擔雙重責任，顯非公平，亦與系爭契約條款不符。

5、反訴被告存有定作及指示之過失已如前所述，對於雷爆事故所致之損害自應與MTI同負損害賠償責任。

反訴原告為能儘速排除影響工程施作之安全與抗爭，曾依反訴被告之指示，從速處理因雷爆事件罹難、受傷及民宅毀損等為善後，所支出的費用共計929,112元，此等費用依侵權行為損害賠償之相關法律規定，確屬反訴被告與MTI應負連帶賠償責任之部分。

反訴原告據此請求，於法自屬有據。

6、系爭契約經反訴被告違法終止後，自94年9月22日起，反訴原告為維護工區及雷區的安全，仍依反訴被告之指示，續派2員警衛全天候巡察至95年3月15日止（共5個月又24日），所支出之費用為232,000 元【計算式：（月薪20,000×2員×5月）＋（20,000×2×24/30）＝232,000】。

縱反訴原告依契約規定應負維護工程之責，然系爭工程業於94年11月4日查驗結算完畢，雙方又未實際辦理接管，理應於上開日期劃分權責，自斯日起由反訴被告負維護之責。

則反訴原告派員維護工區安全，有利於反訴被告，且未違反反訴被告所為之指示，爰依無因管理之法律關係，請求判命反訴被告償還上開費用，及自95年3月16日起至清償日止之法定利息。

7、至反訴被告主張之重新發包增加之數量與工項部分，除重新發包合約詳細價目表標單己01至05項，共計92,674元之金額部分不爭執外，其餘增加之項目與費用，因系爭契約終止無可歸責於反訴原告之事由，自不屬反訴原告應負擔之部分。

（三）爰聲明：反訴被告應給付反訴原告共計46,735,104元，及除上述已有明確利息起算日之部分外，其餘部分自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，另願供擔保請准宣告假執行。

並提出：工程清單明細表、地雷發現報告、排雷作業週報表、同業利潤標準、停工增加必要費用明細、實行質權通知書、定期存單、支出費用明細與憑證、兩造與參加人之函文、支票與支票收訖簽回單、詳細價目表、施工說明書、單價分析表、勞檢所函、被告與參加人之備忘錄、IMAS部分規範、施工日報表、排雷成果報告書、MTI內部調查組報告等為證。

二、反訴被告除引用本訴給付重新發包增加費用部分之主張與證據外，並補充抗辯：

（一）已施作之工程款部分： 1、土木工程款部分：就反訴原告扣除工程預付款後所得請求之金額不爭執。

2、排雷工程款部分： （1）反訴原告前施作之排雷工程，既因發生雷爆事件，致雷區受四散飛射之地雷等爆裂物重新污染，而無法確定原已完成掃雷之區域，於爆炸後尚存若干無地雷區域，則反訴原告已施作完成之工作顯已毀損滅失，且發生於反訴被告受領之前，其報酬危險應由反訴原告負擔，自無從訴請反訴被告給付該部分工程款。

又反訴原告所施作之掃雷工程，僅進行至將地雷及未爆彈自部分掃雷區域清除移出，暫時存放於「暫貯區」而已，並未完成最終處理，且尚未掃雷至契約規定之工程完成面下1.5公尺，則排雷工程自無從視為反訴原告已履約部分。

況排雷工程之計價，應以清除之地雷及未爆彈完成最終處理始得為之，僅暫時存放於暫貯區之爆裂物，既非不具有任何爆裂能力，復無部分處理之單價分析，顯亦無從以已履約論。

是反訴原告請求依合約單價計算之掃雷工程款及部分自主品管費、利潤及管理稅捐費等款項，並無理由。

（2）系爭契約所定每平方公尺100元之排雷工程單價，係以反訴原告將地雷及未爆彈等爆裂物探測清除，並完成最終處理，且探測清除深度達工程設計完成面下1.5公尺以上為計價標準，縱認反訴原告僅完成階段工作，至少亦應比例扣減。

況且，嗣後依重新發包之後續改善工程之排雷作業成果顯示，反訴原告所稱已完成排雷作業之區域內，仍清理出相當數量之地雷，足稽反訴原告並未完成該區域之排雷工程。

（二）合理利潤部分：系爭契約既係因可歸責於反訴原告之事由而終止，自無該條項約定之適用，反訴原告援引為請求基礎，顯屬無據。

（三）雷爆後停工期間所增加之必要費用部分：雷爆事件之發生，已顯示反訴原告之工地作業及施工方法有安全性之疑慮及疏失，屬未依契約規定履約之情形，反訴被告不得已方要求被告暫停施工。

且系爭工程停工，既屬可歸責於反訴原告之事由所致，反訴原告自更不得向反訴被告請求此部分之補償。

（四）履約保證金部分： 1、系爭契約既因可歸責於反訴原告之事由而全部終止，依約反訴被告自得就反訴原告所繳納之履約保證金及其孳息「全部」不予發還。

縱如反訴原告所稱，不予發還之履約保證金應依終止部分所佔契約金額比率計算，且反訴被告並非終止全部契約而係僅就未施作完成部分為終止，然反訴原告已施作者既僅限於土木工程部分，計算上自不應加入排雷工程部分。

2、反訴被告另受有「增加工程費用支出」、「受災戶房屋損害及修復金額鑑定鑑價費用」、「受災戶救助慰問金」之損害，亦應由反訴原告賠償給付，反訴被告自得扣除相等金額之履約保證金。

配合前述因終止契約反訴被告本得扣除全部履約保證金之系爭契約約款規定，無論本件履約保證金之性質為何，反訴被告仍得全部不予發還。

3、又本件履約保證金，乃反訴原告依系爭契約第14條第1款第1目之規定，於訂約前所繳納，用以確保系爭契約之履行，同條第3款並定有反訴原告違約不予發還之情形，可知其性質上屬違約定金。

反訴原告既有契約所定履約保證金不予發還之違約情事，反訴被告依約予以沒收不發還，自屬有據。

況反訴被告不發還履約保證金，係以系爭契約因反訴原告可歸責之事由而終止，可沒收全部履約保證金之兩造合意約款為依據，該部份並無履約保證金得扣抵損害或額外費用等款項金額之特別約定，則其經反訴被告依約沒收後，自不生與損害、增加費用等反訴原告應負擔金額予以扣抵問題。

（五）地雷爆炸事件處理支出費用部分：反訴被告就排雷工程之招標規劃設計與施作期間之督導、指示，並未有不當情形，且雷爆事故係因反訴原告之排雷分包商MTI排雷不慎所致，MTI既為反訴原告之履行輔助人，反訴原告就此債務履行事項，依民法第224條規定亦應負同一責任，是反訴原告將MTI施工不慎之過失反歸責於反訴被告，未免無稽，且反訴原告早於排雷計畫書未送審通過之前，即私下指揮MTI人員進場排雷，屢經反訴被告與參加人之制止未果，亦可證雷爆事故確與反訴原告之不當指示行為有關。

（六）警衛巡察費：系爭契約經反訴被告於94年9月19日決議終止，並於94年9月22日發函為終止契約之表示後，94年11月4日即會同結構技師工會進行會勘結算而接管工地，則其前為維護系爭工程而支出之警衛巡察費，依系爭契約規定本應由反訴原告自行承擔。

至系爭工地因辦理會勘結算而應由反訴被告接管後，既有參加人予以看管，反訴原告所派遣之警衛依約即應撤離，嗣後所支出之警衛巡察費，自無訴請反訴被告負擔之理。

（七）抵銷主張：若反訴原告對反訴被告有工程款等債權存在，反訴被告謹以本訴之重新發包增加之費用等債權與之主張抵銷。

又反訴被告於本訴所請求之「重新發包增加之費用」，係以系爭契約之價金，扣除契約終止時反訴原告已施作完成之工程價值，得出尚未經反訴原告施作完成之工程金額，再與重新發包之後續改善工程之契約價金比較，其間之差額即為重新發包所增加之費用而據以請求。

然若反訴原告已施作完成之工程價值，應加計反訴之排雷工程款、合理利潤等項目，其結果將同時使尚未施作部分之工程金額降低，進而使重新發包所增加之費用上升。

果爾，反訴被告仍得以因此增加之重新發包增加費用債權與反訴原告反訴之排雷工程款等債權主張抵銷，反訴原告仍無請求給付之權利。

（八）爰聲明：駁回反訴原告之訴，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、參加人除援引本訴部分主張與所提證據外，另辯以：

（一）參加人為出任系爭工程之監造人一職，早即蒐集過去諸多國內排雷案例之相關資料，用以編擬招標文件與排雷施工說明書，並曾實地參訪廢彈銷燬之焚燬設備，絕非毫無經驗。

系爭工程將排雷工程規劃在土木工程內一併招標，亦無不當或違反政府採購法之處可言。

又參加人所擬定之施工說明書，本係依據業主即反訴被告之需求，預先制訂之功能規範，更於其中明定排雷作業應依據國際排雷行動標準（IMAS）辦理，至詳細之排雷準則部分，則待反訴原告尋得排雷分包商，並確認其能力資格均符要求後，再由該分包商根據排雷之功能需求，擬定具體之排雷作業計畫書，再送交參加人審核確認與國際排雷規範有無違背，參加人就此所為並無何等違法不當之處。

反係MTI於資格審核通過與排雷作業計畫書送請審查前，即開始私自排雷，參加人多次發覺予以制止，並曾通報反訴被告知悉，已盡監督之義務，自無過失。

（二）本件排雷工程含有地雷與未爆彈之最終處理作業，被告既未依約完成出土地雷之銷燬作業，自未盡其給付，且系爭工程範圍包括許多須深度開挖之部分，因掃雷設備敏感度有限，施工時須反覆進行排雷與土方挖除，準此，被告所提之已排雷面積，與立體反覆逐層向下排雷之約定掃雷區域概念自不相同，被告單以表層排雷工作之進行，即欲據此請求排雷工程款實無理由。

至反訴原告主張之116,209平方公尺已排雷完成面積部分，係「排雷成果報告書（第一冊）」所載之96,427平方公尺，與94年4月7日以後日報和週報表所載之面積19,782平方公尺之總和。

前者於「排雷成果報告書（第一冊）」有明確作業範圍資料可為佐證，後者則無任何作業範圍資料可以證明，顯無依據，參加人否認被告之主張。

另依97年3月4日「下湖人工湖第一標後續改善工程」重新發包後之排雷廠商所提出，做為後續改善工程主要工程完成項目完工查驗資料之排雷工作成果圖顯示，雷爆後除原MTI公司排出並堆置之872（517+290+5 7+8= 872）顆地雷外，「排雷成果報告書（第一冊）」所提之排雷作業範圍內又排出411（269+142=411）顆地雷，足見反訴原告所提該範圍內已清理完成全部地雷之說法確非事實。

（三）重新發包工程中所謂之已排地雷雷堆清理部分，係為銷燬反訴原告前已排出，然未銷燬之地雷部分所需費用，並非增加之工項。

工程品質管理費則係配合政府政策予以分別列舉，可對應於系爭契約中之自主品管項目，屬工程建造費之一部，與安衛及環保，勞工安全衛生人員費等相同，就此增加之費用自應由反訴原告負擔。

至工程綜合保險費部分，則是因雷爆事故發生後，導致後續工程綜合保險費率提高，因此增加之部分，亦應由反訴原告承擔。

四、本院依職權調取本院96年度重國字第1號民事事件全部卷證。

五、兩造不爭執事項：

（一）如本訴部分不爭執之事項。

（二）反訴被告就反訴原告得請求之土木工程費用部分不爭執。

六、兩造不爭執事項：

（一）雷爆事故之發生應歸責於何人。

（二）反訴原告有無前述得向反訴被告請求之金額。

（三）反訴被告有無可主張抵銷之債權。

七、得心證之理由：

（一）本件雷爆事故之發生，係應MTI於搬運地雷置放過程中不慎所致，非可歸責於原告與參加人： 1、依勞檢所之職災檢查報告書所示，本件雷爆事故發生於94年4月25日11時許，當時MTI排雷人員正將出土地雷移至暫貯區後，可能係於置放過程中，因未注意地雷引信之正確位置，致誤觸引爆，並一併引起已置放該處其餘數目不詳地雷之爆炸，造成當時身處暫貯區之MTI排雷人員兩死一傷之結果。

2、經依職權調取本院96年度重國字第1號之民事事件卷宗，確認雷爆事故後，MTI內部調查組曾完成調查報告，並於其中記載：Chimbundo先生正在直接與推土機司機交流有關工作計劃。

有275枚地雷需要轉移，而在一天內不可能由3個人來完成這些地雷的轉移工作。

．．．3個人搬運這些地雷不可能滿足委託方的即時要求，所以經過內部協商，他們決定每人搬運1×50公斤的袋子（通常在工地作沙袋之用），每袋可以裝運6枚地雷。

據此，可知當時MTI排雷人員每人手持一工地沙袋，並於其中一次裝載6枚地雷後加以搬運並集中放置於暫貯區，以此等施工說明書與排雷作業計畫書中均無記載之作業方式進行排雷。

3、另參諸福建金門地方法院檢察署94年度相字第10號相驗卷宗，檢察官於調查前述雷爆事故死者死因之時亦曾詢問諸多證人，其中證人王銘德證稱: 「（你是否知道搬雷人員的搬運方法及數量是何人所定或建議?）我不知道，事後據我了解，他們本來是以徒手各拿一顆地雷搬運。

在當日10時30分以後，他們才改以沙袋搬運，每袋6顆。」

，而證人即MTI排雷人員Napwanya亦證稱: 「（就排雷的方法，關於地雷的搬移是由何人決定的?）是依據Jimmy的指示搬運地雷的。」

及證人Erick證稱: 「（是否知道是何人決定用袋子搬運地雷的方法?）我是依照小隊長Chimbundo的決定。」

更可知MTI係於94年4月25日為趕上預定進度，方在其小隊長Chimbundo的自行決定下，不顧前述施工說明書與排雷作業計畫書所載作業規範之指示，開始以沙袋裝運地雷，並於30分鐘左右之後發生雷爆事故，而MTI之此項決定，既純係為達趕工目的私自作成，並非受有兩造或參加人之命令而為此點亦可認定。

準此，MTI以前述方式搬運地雷，則地雷於置入沙袋之後，可以想見排雷人員勢將無法掌握地雷引信之正確擺放位置，自甚容易在將沙袋置放於地面之時誤觸引信，並產生爆炸，勞檢所作成之前述雷爆原因分析結論，實非無據。

4、至MTI內部調查組之調查報告中另雖記載：2005年4月24日星期日，工地指導（參加人公司之Fuangs先生）要求將原工地轉移到北部。

Mlambo先生和Fuangs先生都同意MTI應該將控制臺轉移到距離工地較進的北部。

．．．根據委託方指示而重新佈置控制臺是不正常和不符合規定。

控制臺是現場的操作中心和指揮中心，也是操作安全的關鍵所在。

．．．工程隊首先進入救護車/工程隊小型公共汽車內的老控制臺去拆除本場地。

他們然後進入正在安裝新控制臺的新場地。

當事故發生時（大約11：05）本安裝還未能完成。

當時發現在存放地雷的地方，委託方的一輛推土機正等待作業。

Ncube先生不得不分散自己的精力。

因為當時有3人進行清雷工作，其他3人將地雷從一個存放地轉移到第二個存放地。

．．．因此Ncube先生要求F.Chimbundo先生（副隊長）擔任地雷轉移工作的指導。

據此，雖可得知雷爆前參加人確曾提出移轉控制臺之指示，而使MTI內部調查時對此有所質疑，然雷爆之發生既係Chimbundo自行決定以前述不符規定之方式進行排雷所致，縱參加人之前述介入行為有所不當，亦與雷爆事故之發生無因果關係。

5、雷爆事故發生之時，同時亦引爆其他已置放於該處不詳數目之暫存地雷，則可進一步探究者為，本件排雷工程所為之地雷暫貯區設計，是否確實符合國際排雷準則與規範。

被告對排出地雷以先行置放暫貯以待最終銷燬之方式多有質疑，並援引前述民事卷內鑑定人即軍方排雷大隊管理中心主任莊輝煌之證詞：「在我們的軍事準則裡面，有關金門這幾個雷洞都用爆毀的，現地作爆毀」、「我們去年做的是試行排雷，我們有用很多方式，包含有一顆一顆，也有兩三顆」、「都是基於安全考量，譬如有危險性或無法移動的，甚至有詭雷的設施，．．．都是現地一顆一顆引爆」、「我們不會採取海拋或移動好幾百顆才處理，因為我們的SOP會說要一顆一顆處理，或是兩三顆處理，幾百顆一起爆的威力太大」、「我們的SOP原則上不移動地雷，是一顆一顆爆」、「我們沒有設置暫存場，這是因為一顆地雷只要設置上去後就處於備炸狀態，所以移動後就會增加一定的風險，一般我們不會去移動，就本案的情形只要移動一顆炸彈，風險就倍增」、「最終的銷燬場大部分是處理未爆彈為主，地雷是新的作業方式，因為地雷都已經處在備炸狀態，危險性相當大，我們雷區排出的地雷是不會採取集中處理」以為佐證。

6、然查鑑定人莊輝煌亦另陳稱暫貯地雷之處理作法亦未有任何違反國際規範之處，而排雷大隊是基於安全考量故未作暫存設計，其更進一步說明國際規範上也未說明地雷暫存場應該要有什麼樣的設計，而且只要不違反，就是符合規範。

鑑定人莊輝煌復表示基本上由MTI提出，並經參加人審核通過之排雷作業計畫書內所載之作業規範，並無明顯違反國際排雷準則的問題。

由是可知，出土地雷究竟應以何種方式處理，應採現地引爆，或先行暫貯後，再集中引爆銷燬，本非有絕對之制式標準，系爭工程預計完成者既為人工湖區，待工事完竣後並將供作金門地區居民遊憩與飲水之用，是就出土地雷處理程序之設計上，乃將污染與環保問題一併納入考量，故於排雷工程設計之時，未選擇現地引爆，而改以對環境影響程度較小之集中處理方式，此等選擇並未違反國際排雷規範此情除經鑑定人莊輝煌予以確認外，觀諸國際地雷行動標準（IMAS）10.20章節之5.5.7 關於爆炸物品儲存方式之規定，亦可知國際規範僅就儲存場地之設計此一部分，應顧及適當保護措施與安全條件予以框架式之提示，更足證暫貯後集中銷燬之方式並非國際準則中嚴格禁止之處理作法。

另依附於前述民事卷內之97年1月23日金門日報頭版剪報所載內容與照片可知，由陸軍金門防衛指揮部負責履約，並委由國外得標廠商執行實際排雷工作之馬山聯外道路排雷工程，該執行作業中就出土地雷之處理方式，亦是以分區排列之方式先暫行儲存以待最終銷燬，足見本件排雷工程就排出地雷予以暫貯之設計，與軍方或其他排雷廠商之執行方法並無不同，難認有何違背國際慣例準則可言，參加人就地雷暫貯之設計應無可議之處。

7、反訴原告另主張本件排雷工程，反訴被告係委由參加人進行監造，未請具備實際經驗之獨立監督機構進行排雷監督與查核，實有不當。

反訴原告雖以前詞質疑，惟迄至本件辯論終結為止，卻始終未曾提出所謂國際地雷行動標準中，關於獨立監督機構之運作模式為何，本件參加人所為之監造行為，又有何等違反規範之情事，蓋如鑑定人莊輝煌所述，於國際排雷規範下，雖的確存有監工之專章，然其中並不會提到實際進行排雷時，監工應負責之項目有哪些，至於一般排雷工程中雖可能會聘請技術顧問，然依鑑定人莊輝煌之經驗，該技術顧問係在執行排雷遇有問題時，方會前往現地進行指導，至於排雷之管理與監督，管理者雖會在一旁監看，然亦無可能全天候24小時進行監督工作。

準此，參加人過去縱無監造排雷工程之實際經驗，惟其亦表示就本件排雷工程之規劃與設計，前已參閱蒐集諸多國內排雷案例之資料，據以編擬施工準則，此亦可由其所擬定之施工說明書，與經參加人審核通過之MTI排雷作業計畫書，就工程進行之規範訂定部分，如鑑定人莊輝煌所述並無何違背國際排雷規範一事取得驗證，參加人之規劃設計與監造行為，並無疏失可言應足認定。

況本件雷爆事故係因MTI排雷人員於當日聽從小隊長Chimbundo之指示，以悖於其所自訂準則之方式借用沙袋一次搬運多枚地雷，致未察覺引信擺設位置引發爆炸，且其改變搬運方式後至雷爆發生之時僅間隔30分鐘左右已如上述，即便本件排雷工程另設有獨立之監督機構存在，亦非必可即時察覺並予制止此等未經報備許可而突生之狀況。

是本件排雷工程未如重新發包中另列有排雷簽署與監督之工項，代替參加人負起監督排雷工程之責，或真有未盡周詳之處，然既難認定此與雷爆事故發生間確實存有因果關係，自無從歸責於反訴被告與參加人。

（二）反訴原告依民法第224條之規定，應就MTI排雷不慎負同一契約責任：反訴原告既已將排雷工程分包予MTI執行，則其相對於MTI，自係立於定作人之地位，反訴被告既亦不否認MTI確實具備豐富排雷經驗，承辦過多起國際排雷任務，且其所派遣之人員均有取得國際排雷專業證照，則反訴原告選擇MTI以為次承攬之排雷分包商之舉自無不當可言。

又依勞檢所職災報告書所述，MTI於掃雷期間，全面嚴格控管禁止反訴原告人員進出，由是可證，反訴原告於排雷工程進行中，更無可能有具體指示MTI如何施作情事，況本件雷爆事故導因於MTI置放地雷不慎所致，與反訴原告先前有無任令MTI於排雷作業計畫書送核之前，即先行進場排雷並無因果關係，是反訴原告對雷爆事故之發生亦無故意、過失應可認定。

惟按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文。

考其立法意旨，係認在契約此種意定債之關係中，債權人與債務人因契約所生之法律關係，本在約束債務人應自己履行債務，若債務人使用履行輔助人代為履行債務，債務人自應承擔因此所生之可能風險，再者，若要求債務人對履行輔助人就債之履行事項之故意、過失負無過失之擔保責任，將更可促使債務人貫徹慎選監督履行輔助人之職責，況債務人係因履行輔助人之存在，方得以擴大經濟生活之範圍，債務人對應由何人替其履行債務，更有選擇餘地，債務人一方面可藉由履行輔助人完成債務之履行，並因而取得享有契約利益，自應於另一方面擴大其可能之責任範圍，命債務人應就履行輔助人之故意過失同負其責，以達成利益之平衡。

準此，反訴原告既係以MTI為其履行排雷工程之輔助人，對MTI於履行債務之過程中因故意、過失所生之責任，反訴原告自應一併承擔，系爭契約第9條第15款第4目：廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任之規定，亦係同一旨趣，是反訴原告就雷爆事故之發生雖無故意、過失，然此既為MTI排雷不慎所致，揆諸前述規範與兩造約定，反訴原告自仍應負同一責任，是以此等不完全給付之狀態，自應認係可歸責於反訴原告之事由所生，反訴原告無由解免其應負之相關契約責任。

（三）工程款請求部分： 1、土木工程款請求部分，反訴原告主張之金額為12,788,659元，扣除反訴原告已領取之預付工程款3,835,656元，反訴被告應再給付8,953,003元，凡此均為反訴被告所不爭執，反訴原告就此所為請求自應准許。

2、排雷工程款部分： （1）反訴原告主張其已完成之排雷面積為116,209平方公尺，係以排雷作業週報表及排雷成果報告書（第一冊）等為證已見前述，參加人雖以反訴原告所提前述面積總和並無依據為辯，然查，反訴原告據以主張之排雷成果報告書（第一冊），早經參加人簽認確認，並已核轉由反訴被告備查在案，此為反訴被告與參加人所不爭執之事項，自不得隨意否認。

參加人雖另辯稱排雷作業週報表之記載面積，關於範圍座標資料均付之闕如，難認為真實。

惟查，倘參加人所辯確係屬實，參加人又豈能於反訴原告提出之各該排雷作業週報表上予以蓋章認可，參加人既未能就此提出合理解釋，其前揭辯詞要難採信。

（2）參加人另以系爭工程範圍包括人工湖及其他工作物，有相當多須進行深度開挖之區域，因掃雷設備敏感度有限，施工時需反覆進行排雷與土方挖除，逐漸降挖至設計高程，足見掃雷面積與完成約定掃雷區域（乃立體概念，需反覆逐層向下掃雷始能完成）並不相同，反訴原告主張之已排地雷面積並未達此深度，請求給付結算報酬並無理由。

經查，MTI前於排雷偵測能力測試時，早經反訴被告與參加人複核認屬優等，參加人當時更認MTI使用之器具具有探測出地下4至6公尺金屬物品之能力，又據系爭工程的截水牆補充地質鑽探平面位置圖及勤務道路MR段平面及縱剖面圖(一)，各該工程之現地高程，分別為12至16公尺，及14至18.8公尺，而系爭契約所要求之設計高程則分別為13及15公尺，依MTI之偵測能力，自足勝任偵測排雷之工作，其使用之探測工具亦確有能力以較大的感應深度進行掃雷，完成系爭契約所定設計面下1.5公尺範圍內無金屬反應之要求。

況如前分析，參加人既認反訴原告排雷未達預定深度，又何須於排雷作業週報表及排雷成果報告書（第一冊）上簽章核可，其竟於事後再為此等爭執，難認有何可信之處。

（3）反訴被告將系爭工程重新發包予山川企業社續行排雷工程後，依山川企業社所提之排雷工作成果圖顯示，原屬排雷成果報告書（第一冊）內所載之已清除區域內，固仍有地雷排出之紀錄，然此既非反訴原告刻意造成，又本可藉反訴被告與參加人結算時立即核對釐清此點，此等因反訴被告未能確實遵守結算原則所生之錯誤自不得轉由反訴原告承擔，反訴原告既願將此重新發現地雷之面積予以扣除後，即以前述主張面積3分之2計算得出之77,473平方公尺，作為請求依據（詳見本訴部分所述），自無不許之理。

（4）按承攬契約除民法第511條、第512條外，別無終止之規定，是以如有可歸責於契約當事人一方之情事，為免損害繼續擴大，有使契約歸於消滅之必要時，民法所定者僅餘解除權之行使一途，然契約一經解除，雙方勢將負起回復原狀之義務，而於工程承攬上，原約定之工作物價額一般而言均相當高昂，縱未達完工之程度，如須全予拆除，對當事人之影響仍屬至鉅，況已完成之既存工事，對定作人而言亦非絕對不存有任何利益，是於工程實務上，多可見契約雙方另有契約終止權之特別約定，藉以避免僅得行使解除權時可能造成之不經濟狀況，然因終止權之行使僅得讓原契約向將來失其效力，過去已生之利益變動仍非無法律上原因，倘定作人因此可無條件享有承攬人已為施作之成果或提供之勞務，對承攬人未免過苛，是除終止權之特別約定外，契約中多會伴隨賦予定作人一定之結算請求權，以資平衡雙方利益，系爭契約第21條第3款之結算規定，正係前述原則之具體展現。

（5）經查，系爭契約雖因可歸責反訴原告之事由而終止，然依上述約款，反訴原告對反訴被告仍得主張結算請求權，此不僅止於曾經結構技師工會確認之土木工程項目，亦應涵蓋排雷工程，蓋反訴原告將此部分分包後，MTI確曾就前開面積之區域範圍內，將探測發覺之地雷全予排出，縱未完成最終之集中銷燬動作，已完成之給付部分，對反訴被告而言亦屬現存之利益無疑，意即其大可扣除該區域後再行發包，此等利益更不會因為時間變動而發生改變。

至反訴被告與參加人抗辯雷爆事故後，原完成排雷之區域已受有污染之說法，既無證據為憑，實難認係真正。

（6）兩造約定之排雷工程款，係以完成面積每平方公尺100元為計價單位，以前述反訴原告主張完成之面積77,473平方公尺計算，反訴原告似可請求反訴被告給付7,747,300元，然該計價單位既包括地雷之最終處理程序已見於上，反訴原告亦不否認排出之地雷未曾經過銷燬程序，其自不得為前述全額之請求。

又地雷之最終處理部分，因於系爭契約中並未就此獨立進行單價分析，無法直接對此計價估驗，然反訴被告重新發包後，就該已由MTI完成之排出地雷部分，既由山川企業社於詳細價目表中，標明已排地雷雷堆清理之費用為2,562,205元，本院認非不得此為前述總價之扣減項目，用以計算反訴原告探測調查地雷並予排出，然未完成銷燬作業之部分給付價值，是反訴原告就排雷工程已為之給付價值應為：7,747,300元－2,562,205元＝5,185,095元（占系爭契約總金額之比例為百分之4.3），另依兩造不爭執之算式，加計自主品管費52097元（1,211,556元乘百分之4.3，元以下四捨五入）與利潤管理稅捐費467,383元（10,869,375元乘百分之4.3，元以下四捨五入）後，可知反訴原告得請求之已施作排雷工程款為5,704,575元。

（四）合理利潤部分：按系爭契約第21條第7款固規定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；

僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得選擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。

2.停止製造、供應或施作。

但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」；

同條第8款規定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」

然此既以系爭契約非可歸責於反訴原告因而終止為前提要件，本件雷爆事故既認應由反訴原告負起契約責任，其後反訴原告復未遵循反訴被告如本訴部分之諸多請求，甚拒絕再為履行系爭契約，致反訴被告終止系爭契約，就此自非無可歸責於反訴原告，從而，反訴原告就此部分所為之請求，自無理由。

（五）雷爆停工期間增加之必要費用：按系爭合約第21條第10款固規定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限」。

然本件雷爆事故，既屬可歸責於反訴原告之不完全給付狀態，則反訴原告請求因之停工期間所增費用部分，顯亦屬無據。

（六）請求返還履約保證金部分： 1、按契約當事人，為確保契約關係得依造彼此締約時預設之目的順利履行，並得於他方未遵守約定履約時，向違約者請求適度之賠償以維護己身之權利，於契約實務上，乃有定金、違約金制度之設計，作為得由當事人據以請求之契約特別效力。

又定金與違約金雖分屬兩種不同之契約履行確保方式，而定金又可分為證約、成約、違約、解約定金等不同種類，違約金亦有具備懲罰性質，或屬損害賠償性質之迥異特徵，然基於私法自治原則，於私法制度所設立之基本框架下，只要對強制、禁止規定未有任何違反，權利主體間本可依己意自由作成法律行為，藉此締結契約並產生相對應之法律關係，並由各該權利主體依循合意內容如實履行，是當事人本非不得混合定金與違約金之各別特性，訂定履約保證之契約約款。

故就契約履約保證金之定性問題，自不得全然二分地認為履約保證金若非係定金，性質上即必屬違約金，探究履約保證金本質之時，反應回歸民法第98條所定原則，就契約中履約保證金之約定方式各別予以解釋，如此方能符和契約當事人之締約真意，至於解釋上，雖有於同一契約內，分別尋得具有定金性質與違約金性質之履約保證金約款之可能，然如上述，於私法自治原則上，此等混合模式，既無違反強行規定之疑慮，就契約當事人而言，依約定所示意旨分別加以適用，無異更能符合當事人之表示真意，自無禁止之理。

2、經查，系爭契約第14條即係兩造專就履約保證金所設之特別規定，由第1款可知，系爭契約之履約保證金於反訴原告訂約前，即須以決標價格百分之10計算應繳納與反訴被告之保證金，反訴原告亦確曾依此提出13,360,000元之土銀金門分行4紙定期存單供反訴被告設質其上，待系爭契約終止後，反訴被告隨於94年12月13日向該行行使質權，將該筆款項如數領取，凡此均為兩造所不爭執。

反訴原告雖主張依系爭契約前條第2款之規定，反訴被告領取履約保證金之行為並非合法，應予返還。

然按該條款之規定係指倘若系爭契約之終止非因可歸責於反訴原告之事由時，方允許反訴原告提前請求返還履約保證金，本件反訴被告係以如本訴部分所述事由終止契約，業經本院認屬合理，至雷爆事故雖係因MTI排雷不慎所致，然依民法第224條之規定，反訴原告對此亦應負同一責任，是系爭契約之終止，自應認係基於可歸責於反訴原告之事由，參照前述系爭契約約款規定，反訴原告請求返還履約保證金即難認有據。

3、另就反訴被告援引其得沒收履約保證金之依據，即系爭契約第14條弟3款之各目規定以觀，反訴被告係抗辯系爭契約是因為可歸責於反訴原告之事由而全部終止，故以該條款第4目之規定為依據沒收全部之履約保證金，反訴原告雖主張本件屬部分終止契約，然其既不否認反訴被告終止之範圍包括系爭契約原約定之全部工程，且系爭工程迄至終止之時仍未完竣辦理驗收，所為結算係在確認反訴原告工事與勞務之完成提供程度，免使反訴被告因未達驗收條件致全無報酬請求之權，此既屬危險負擔之兩造特約，而非典型之提出給付，系爭契約未至驗收即經終止，兩造間原存在之債之關係亦從未因反訴原告提出給付而歸於消滅，反訴被告所為之終止範圍當屬系爭契約之全部無疑，反訴原告前揭抗辯自無理由。

又系爭契約第14條第3款第4目固規定反訴被告得據以沒收全部履約保證金，惟與前後約款相較，可知反訴被告之此項請求，並不以其因契約終止實際受有損害為必要，此等規定具有懲罰之特徵甚為明確，自應認屬違約金之約定型式，反訴原告主張其已完成之前述土木與排雷部分工程對反訴被告而言既屬有益，反訴被告沒收全部履約保證金實不合理，核與民法第251條所示意旨相符，爰由本院依反訴原告已完成工程與原定工程總價比例計算，即反訴原告已完成之工程占合約總金額比例為（12,788,659元＋5,704,575元）÷000000000元＝百分之13.8（以下四捨五入），是以反訴被告可沒收之履約保證金比例為百分之86.2，故反訴被告得沒收之核減後履約保證金應為13,360,000元×百分之86.2＝11,516,320元。

4、系爭契約就履約保證金得由反訴被告沒收不予發還者，除前述屬懲罰性違約金性質之約款外，另亦包括第14條第3款所定各目之情形，細究各該規定，可知其中涵蓋諸多可供反訴被告以扣抵履約保證金，用以追償損失與損害、額外費用逾期違約金、返還已支領之價金之依據，然參以系爭契約第14條第5款「廠商如有第3款所定二目以上情形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。

但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」之規定可知，無論反訴被告因可歸責反訴被告之事由，致受有何等種類，何等金額之損害或損失，於向反訴原告請求時，均應以履約保證金之總金額為限，蓋（無論將該目規定評價為違約定金或預定損害賠償總額式之違約金，）履約保證金之扣抵沒收本即以反訴原告得依約收取者為限，反訴被告所受之損害總額縱有超過，其亦無權再命反訴原告增加履約保證金以為擔保，是兩造於上開「合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」之約定文字，自係指履約保證金於系爭契約中應屬損害賠償總額預定之意，逾此金額之部分，反訴被告對反訴原告之債權雖仍存在，惟不得再行請求，亦惟有作此解釋，該款規定始不至於淪為具文，準此，反訴原告所為履約保證金係損害賠償總額預定之主張，方符兩造約定之真意，應屬可信。

然反訴被告既對反訴原告有如本訴所述之重新發包債權，與因終止契約得為沒收之履約保證金部分加總計算，自已超過反訴原告提出之履約保證金總額，是反訴被告沒收全部履約保證金之所為，自屬有理，反訴原告請求返還，核係無憑。

（七）地雷爆炸事件處理支出費用部分：反訴被告就排雷工程之招標規劃設計與施作期間之督導、指示，並未有不當情形已見於前，且雷爆事故係因反訴原告之排雷分包商MTI排雷不慎所致，MTI既為反訴原告之履行輔助人，反訴原告反應就此債務履行事項，依民法第224條規定負同一責任亦如上述。

是反訴被告就雷爆事故之發生並無責任，反訴原告所為此部分之處理費用支出自不得向反訴被告求償。

（八）警衛巡察費部分：按「廠商接獲終止或解除契約通知後……應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責」，系爭契約第21條第3款定有明文。

系爭契約經反訴被告合法終止後，自94年9月22日起，至94年11月4日辦理結算完畢為止，反訴原告本有管理工地，維護工程之責。

然自結算完畢之日起，反訴原告為反訴被告之利益，以不違反其可得推知意思，並採取有利反訴被告之方式續為管理，自屬適法之無因管理行為，依民法第176條第1項之規定，可向反訴被告請求所為支出之必要費用並加計利息，是反訴原告為維護工區及雷區的安全續派2員警衛，自94年11月4日起至95年3月15日止之全天巡察舉動（共4個月又12日），所支出之費用176,000元【計算式：（月薪20,000元×2員×4月）＋（20,000元×2×12/30）＝176,000元】，自得加計利息一併向反訴被告請求償還。

（九）綜上，反訴原告固有如土木、排雷工程款，與警衛巡察費等得據以向反訴被告告請求給付之項目，然反訴被告既表明願以本訴債權主張抵銷，依民法第334條第1項，與第335條第1項規定，兩造間債之關係，係溯及最初得為抵銷時起，依抵銷數額而消滅。

經查，反訴被告得向反訴原告請求之債權，本即大於反訴原告所得主張之前述金額已如本訴部分之說明，反訴被告既已為抵銷之表示，反訴原告前揭債權自已全數消滅。

從而，反訴原告所為之反訴請求為無理由，應予駁回。

（參）綜上各節，原告本訴部分基於兩造所為合意，請求被告支付抵銷所餘之委外鑑價費用2,087,687元，及自96年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合自應准許，本院另依職權宣告被告若預供擔保，亦得免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。

另反訴原告於反訴部分所持之債權，既已因反訴被告抵銷抗辯而歸於消滅，反訴原告所為請求，為無理由，不應准許，其假執之聲請亦失所附麗，爰一併予以駁回。

參、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 9 日
民事庭 法 官 盧軍傑
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書記官 徐振玉