福建金門地方法院民事-KMDV,98,訴,34,20110510,1

福建金門地方法院民事判決 98年度訴字第34號
原 告 曾安丞即曾安丞建築師事務所
訴訟代理人 李逸文律師
被 告 金門縣政府
法定代理人 李沃士
訴訟代理人 沈炎平律師
呂瑋儒
上列當事人間給付工程服務酬金事件，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒拾肆萬捌仟零壹拾元及自民國九十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得為假執行；

但被告如以新臺幣柒拾肆萬捌仟零壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件起訴時被告金門縣政府之法定代理人為李炷烽，於本院審理期間變更為李沃士，經其聲明承受訴訟（本院卷一第236頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應予准許。

二、兩造於民國99年2月2日言詞辯論時，已就除非當事人之一方能夠證明文件簽收之日期較對方主張或答辯之日期更早或更晚，否則將來有關郵件遞送之作業期限，就以郵局函覆之合理作業期限為準，性質上為證據契約，本有拘束雙方之效力；

且兩造間之文件往來既均透過作業效率甚高之我國郵政機關遞送，除有意外之遲延因素外，通常均可按收寄點距所需之合理作業內送達予收件人簽收；

故一方所遞送之文件，若有查無對方實際簽收日期之情形，即應以付郵交寄日期加計郵務機關函覆之遞送所需通常作業日數為準（本院卷一第231 至232頁），附此敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告公開招標「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計及監造服務」案，經原告與其議價後，雙方於92年7月18日簽訂「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計及監造服務契約書」（下稱系爭契約），由被告委託原告負責上開工程之規劃設計與監造。

嗣原告完成興建工程之規劃設計，並於92年8月25日提出期中簡報，於92年10月6日辦理期末簡報，復依被告指示於92年10月28日完成並提出細部設計、期末審核意見修正及預算書圖說，此期間被告均依約按原告所請給付規劃設計公費；

而被告因年度預算不足之緣故，乃將該上述興建工程劃分為兩期辦理工程採購，其中第一期工程連同部分辦理變更設計後之工程興建費用總計新臺幣（下同）154,443,750元，均已施作驗收完畢，依系爭契約約定之計算方式，原告應得服務費用為6,146,412元，惟被告僅給付5,398,402元，尚有748,010元未獲給付，經原告函請被告給付，被告均以原告延宕工期等不實理由拒絕，為此，依承攬之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告748,010元，及自97年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：依系爭契約對於原應給付原告之設計、監造等服務費用共為6,146,412元，被告已給付5,398,402元等事實，並不爭執（本院卷一第66頁、本院卷二第57頁），然原告就上開工程第二次變更設計圖書文件提送逾期共105日、第三次變更設計圖書文件提送逾期共8日、其他審查逾期共40日，以上逾期日數合計154日（詳如後述），按系爭契約第7條第1項第4款、第11條第1項之約定，應按日依契約總價計付千分之一（即6146.4元）的懲罰性違約金，以此計算原告應給付被告違約金計946,546元；

又原告針對消防法規修正影響設計部分未於施工前，再為套圖，致施作完成後之輕隔間等因配合消防及空調管線之調整，致原告追加相關工項花費84,535元，均係原告之工程設計疏失所生之損害，依系爭契約書第12條第8項規定，應由原告負債務不履行之賠償責任，連同前述逾期違約金，原告應給付被告共計1,031,081元。

被告依系爭契約書第5條第8項約定扣款，並就本件原告請求之金額範圍主張抵銷，經抵銷結果，原告已無報酬得以請求等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。

願供擔保請准宣告免為假執行。

三、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

次按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號判例參照），準此，被告對原告所為抵銷抗辯之成立，仍以被告主張抵銷之債權成立為前提。

是本件被告對原告主張請求之原因事實及報酬數額並不爭執，惟以原告就變更設計圖書文件提送有逾期等情事而應給付違約金、原告就系爭契約有債務不履行情事應負損害賠償責任為由，茲為抗辯，而就原告請求之金額範圍內主張抵銷，是則，本件厥在於被告主張對原告之債權（違約金及損害賠償）是否成立而得以抵銷抗辯為論據，且原告就該抵銷之事實均為否認，是認被告應就其主張抵銷之事實負舉證之責，並於審理時諭知在案（本院卷二第58頁），合先陳明。

四、就被告主張所得抵銷之原因事實暨原告之辯稱，分述如下：

（一）第二次變更設計文件逾期提送部分：⒈被告主張：⑴被告以95年10月23日府工築字第0950057959號函（被證一）函請原告於文到5日內修正變更設計書圖文件表格，經加計公文傳遞時間3日，不計星期六、日，設計監造單位應於95年11月3日提送。

設計單位雖於95年11月3日以（95）曾建字第603號函覆被告（被證二），被告於95年11月6日方收受前述資料（被證三），顯逾3日。

⑵被告以95年11月14日府工築字第0950064522號函（被證三）函請原告於文到3日內修正變更設計書圖文件表格，經加計公文傳遞時間3日，不計星期六、日，設計監造單位應於95年11月22日提送，設計單位雖於95年11月29日以（95）曾建字第666號函覆被告（被證四），被告於95年12月1日方收受前述資料（被證五），顯逾7日。

⑶被告以95年12月12日府工築字第0950070745號函（被證五）函請原告於文到3日內修正第二次變更設計預算書，經加計公文傳遞時間3日，不計星期六、日，設計監造單位應於95年12月21日提送，被告於96年3月14日方收受前述資料（被證六），顯逾84日。

⑷原告前於96年5月25日未備文提送第二次變更設計書圖文件，被告於96年5月25日先行傳真原告應修正，後被告以96年5月31日府工築字第0960702195號函函請原告於96年5月31日提送修正第二次變更設計書圖文件，直至96年6月5日原告仍未提交，直至96年6月11日被告方收受前述資料 （被證七），顯逾11日。

⒉原告辯稱：⑴雙方開始第二次變更設計前，未正式就變更之內容為完整討論，或就應辦理之時間、範圍為明確的約定，被告單方面決定所需工期並計算逾期天數，顯失公允，亦無法律或契約上依據。

⑵第二次變更設計之工作，應由雙方事先議定總體工作時間，而該工作時間應依系爭服務契約書第七條之履約期限（40天+40天+20天）為總體計算，非如同被告所主張者，將每次函文往返之時間單獨切割計算，此計算方式，不但無契約或法律上之依據，且亦與原契約所定之履約期限及一般工程規劃服務契約之習慣不符。

⑶被告發函要求原告於文到5日內修正變更設計書圖文件表格，而原告於95年10月26日（週四）收受該函（原證16-2 ），如不計星期六、日並扣減文件傳遞時間2日，原告僅餘3日作業時間，顯不合理。

⑷被告發函要求原告於文到3日內修正變更設計書圖文件表格，而原告於95年11月17日（週五）收受（原證16-4），如不計星期六、日並扣減文件傳遞時間，原告僅餘1日作業時間，被告所要求之期限不合理。

⑸被告函請原告3日內修正變更設計書圖文件表格，而原告於95年12月15日（週五）收受（原證16-6），如不計星期六、日並扣減文件傳遞時間，原告僅餘1日作業時間，被告要求之期限不合理。

⑹原告分別於95年12月25日、96年3月13日提送修正文件予被告（原證16-8、原證16-9），期間因被告未即時整合各單位需求及審查意見，致原告多次修改變更設計文件，應非可歸責於原告。

⑺被告以96年5月31日府工築字第0960702195號函要求原告於96年5月31日提送修正第二次變更設計書圖文件，顯不合理。

原告於96年6月1日即先行寄送修正之電子文件供被告審查（原證16-18、原證16-19），期間依被告意見又歷經多次修正，直至定案後，原告始發文並於96年6月11日送達被告，被告並於同日核備。

因被告未即時整合各單位之需求及審查意見，致原告多次修改變更設計文件，應非可歸責於原告。

（二）第三次變更設計文件逾期提送部分：⒈被告主張：被告以96年8月24日府工築字第0960703785號函（被證八）函請原告於96年8月27日提送修正第三次變更設計書圖文件，惟設計監造單位遲至96年8月28日提送，顯逾1日。

又經被告審查後，原告未就大部分資料予以修正，被告復於96年8月30日通知原告修正，原告遲至96年9月6日始修正完成提送，顯逾7日（被證九）。

⒉原告辯稱：⑴第三次變更設計之起因，係被告聘請專家學者針對系爭工程提出意見，因而原告依被告之要求，另行配合專家學者之意見，變更初始設計內容。

⑵被告主張其於96年8月24日以府工築字第0960703785號函要求原告於96年8月27日前提送相關變更資料，惟原告收受該函時，已係96年8月27日（原證17-6），由此均可見被告單方面計算違約日期之不合理，且毫無任何法律或契約上之依據。

（三）其他文件審查逾期提送部分：⒈被告主張：⑴系爭工程承包商即訴外人日新營造有限公司於97年1月4日函報竣工，原告未依規定赴現場查證，反以訴外人日新營造有限公司欠缺竣工文件為由延誤依「工程驗收作業要點 」應於七日內辦理竣工查驗之規定，又原告於97年1月18日對前述承包商之函文結果為符合工程契約規範並函知被告，然經被告於97年1月29日赴現場查勘結果「洗手台不銹鋼架」尚未施作，被告不同意竣工，原告竟同意承包商竣工，顯有監造審查不實之嫌，自97年1月4日至97年1月29日，顯逾26日（被證十）。

⑵被告以97年5月2日府工築字第0970026230號（被證十一）函請原告於97年5月8日前提交修訂之97年3月14日「工程施工查核改善對策與結果表」，惟被告至97年5月15日方收執，顯逾7日（被證十二）。

⑶被告以97年11月17日府工築字第0970067971號函（被證十三）函請原告於97年11月18日前審查訴外人日新營造所提之工程結算書，原告遲至97年11月26日始修正完成提送，顯逾8日（被證十四）。

⒉原告辯稱：⑴系爭工程承攬廠商日新營造廠，曾於96年9月5日來函主張業已施作完成，並要求開始驗收（原證18-1），經原告查核認為尚不符合完工標準，故回函拒絕認定完工（原證18-2）。

日新營造廠再次施作修改後，復於97年1月4日來函主張完工並要求驗收（原證18-3），經原告審查後，仍認為並未達到完工標準（原證18-4）。

日新營造廠再次於97年1月14日來函主張完工後（原證18-5），經原告查核認為符合契約所定完工標準，方通知被告，請被告擇期會勘（原證18-6）。

⑵被告97年1月29日前往系爭工程現場會勘，認為洗手檯下之不銹鋼支撐架並未放置定位（不銹鋼架樣式參原證18-8），而認定不符合完工標準，因此認定原告逾期26日（自97年1月4日至97年1月29日）。

⑶姑且不論被告認定系爭工程不符合完工標準是否屬於合乎契約規範之認定，然此純係被告與原告間，就系爭工程完工與否之認定有所歧異，顯然與「逾期」並不相涉，且退萬步言，就算因工程未完工而認定逾期，也應該是承攬工程之營造廠逾期，而非辦理監造之建築師事務所逾期。

⑷依據雙方間之委託設計監造服務合約第2條（原證3），原告所需負責之工作內容，並無「負責完工認定」之項目，故「完工認定」既非原告應負責之工作項目，則何來逾期之說。

⑸再依據被告與第三人日新營造廠之承攬工程契約書第19條，其中規定監造單位（即原告）可代表甲方（即被告）行使權利之範圍，其內容亦並無「完工認定」之項目，且參酌承攬工程契約書第23條之規定「工程完工，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」，顯見認定完工是被告之工作及職權範圍，非原告之工作內容，則既非原告之工作範圍，原告當無「認定完工逾期」之可能（原證22）。

⑹原告認定系爭工程第三人日新營造廠施工之結果業已符合契約所定使用之功能，故予以「應認定完工之建議」，雖此一建議不為被告所採納，然此僅為第三人日新營造廠施作系爭工程之實際完工日為何日、日新營造廠施作系爭工程有無逾期之問題，與原告所應負責之工作有無逾期應無相涉，被告認定原告逾期顯然違背契約而屬不合理。

⑺被告以96年5月31日府工築字第0960702195號函要求原告於96年5月31日提送修正第二次變更設計書圖文件，顯不合理。

原告於96年6月1日即先行寄送修正之電子文件供被告審查（原證16-18、原證16-19），期間依被告意見又歷經多次修正，直至定案後，原告始發文並於96年6月11日送達被告，被告並於同日核備。

因被告未即時整合各單位之需求及審查意見，致原告多次修改變更設計文件，應非可歸責於原告。

⑻被告主張其於97年11月17日以府工築字第0970067971號函要求原告於97年11月18日前提送完工審查資料，然原告收受時已係97年11月21日（原證20-3），故被告認定原告自97年11月19日至26日共逾期8日，顯不合理。

⑼原告早於97年11月5日即開始辦理系爭工程結算事宜（原證20-1），然因日新營造廠所提出之結算資料並不正確，經原告審核認為有重新丈量之必要，原告乃於97年11月17日（原證20-4）發函日新營造廠及被告表達有部分追加工程項目應重新丈量計算，此時原告尚未收受到被告97年11月17日府工築字第0970067971號函。

⑽被告發函之前，原告已告知被告，日新營造廠所提出之資料，未盡完善（原告係依系爭契約第二條第五項工程監造部分規定辦理），有部分必需重新丈量，竣工結算當然必需要以丈量後正確數值來進行，故被告之要求顯不合契約規範。

實際上日新營造廠係於97年12月31日方將重新丈量計算後之正確資料送交原告審查，經原告審查後，同日立即將結算資料送交被告複核（原證20-7），期間並無任何可歸責於原告之遲延情事。

（四）追加工項應賠償部分：⒈被告主張：⑴原告未於施工前針對消防法規修正影響設計部分，再為套圖，於系爭工程施作完成後，輕隔間（活動室兼感統室）為配合消防管線及空調管線，致部分天花板高度不足變更為儲藏室。

⑵金額：需辦理變更追加輕隔間計24M2，48,000元及變更追加D5：90＊200-木門（金屬門框）一樘，4,300元，另於天花板高度不足處增加採光窗部分，變更追加W29：210＊60-塑鋼窗5樘，32,235元，共計84,535元。

⑶依據：系爭契約第十二條第八項規定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。」

。

⒉原告辯稱：⑴系爭工程被告囿於年度預算之故，社會局要求需於93年度結束前，將系爭工程法定預算消化一部分，否則被告面臨預算被中央收回之窘境，因而於系爭工程尚未全部設計規劃完成前，被告急迫將系爭工程拆分，並先行發包部分工程，此參原證21-1、原證21-2之兩份招標公告即知。

⑵系爭工程第一期、第二期主要之差異在於，第一期工程主要工程內容為建築工程部分，第二期工程主要在空調設備、消防工程等部分，此參招標公告對於廠商資格之要求即明。

⑶因被告急於將系爭工程發包消化預算，故第一期工程在招標發包時，相關之消防及管線工程尚未設計送審完成，致使系爭工程第一期開始施作時，第二期工程尚在變動設計之差異狀況。

⑷系爭工程原告設計之初始，係採取自然排煙，然於消防審查時，消防審查要求改採機械排煙，因而系爭工程第二期發包時，方改採機械排煙之設計。

然消防審查通過時，系爭工程第一期工程業已公告招標，無法配合第二期工程辦理變更。

⑸因金門馬祖建築法是用地區外建物管理辦法第三條第二款規定，建築物高度須在三層或10.5公尺以下，故安裝消防管線時，無法提高樓層高度，而必需採取降低天花板高程之方式收納消防排風機，此純係配合法令不得不為之調整方式，非原告之設計有疏失之處。

五、兩造於本院99年2月2日、100年3月15日、100年4月12日審理時依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，就被告主張抵銷之原因事實以附表方式（本院卷一第103至110頁、卷二第171至183頁）先後協議整理不爭執及爭執事項如下：

（一）不爭執部分：⒈被告為在金門縣興建身心障礙福利機構，於92年6月6日將「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計及監造服務」乙案（下稱系爭勞務服務），依政府採購法規定公開招標14天。

⒉原告於招標期間依公告資訊，進行本案規劃設計及監造服務所需勞務費用計算後，與被告議價後，於92年7月4日得標，並於92年7月18日與被告簽訂「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計及監造服務契約書」，除列有一般契約條款外，投標須知亦為契約之一部分。

⒊系爭契約約定，金門縣身心障礙福利機構興建工程之規劃設計與監工由原告負責，建築物之興建則由被告另行發包予其他營造廠商負責。

⒋原告自92年7月4日得標後，即依系爭契約之約定開始進行設計規劃作業，並分別於92年8月25日提出期中簡報，92年10月6日辦理期末簡報，復依被告之指示，於92年10 月28日完成並正式提出細部設計、期末審核意見修正及預算書圖說，上述期間內被告均依約按原告所請給付規劃設計公費。

⒌原告完成金門縣身心障礙福利機構興建工程之規劃設計後，被告因年度預算不足之故，乃將該興建工程劃分為兩期辦理工程採購，其中第一期工程於93年10月12日公告，由訴外人日新營造廠於93年10月19日以147,290,000元得標，已於94年1月3日開始興建；

而依日新營造廠得標之金額計算，原告按系爭勞務服務契約之約定，可得之設計及監造費用共5,995,380元（計算式：5,000,000×6.5％＋20,000,000×5.6％＋75,000,000×4.68％＋47,290,000×2.2％＝5,995,380）。

⒍被告於系爭身心障礙福利機構興建工程施工期間中，曾辦理變更設計，總計完工結算時，本工程興建費用總額為154,443,750元；

如依系爭契約約定之計算式計算，原告就第1期工程所應得之服務費用為6,146,412元（計算式：5,000,000×6.5％＋20,000,000×5.6％＋75,000,000 ×4.68％＋54,443,750×2.2％＝6,146,412）。

⒎至原告提起本件訴訟時為止，被告給付予原告之服務費用合計5,398,402元，較原告依系爭契約所應請領之服務酬金金額6,146,412元，短少748,010元（如另代扣繳10％執行業務所得稅款，被告應實付673,209元）。

⒏被告因為消防法令變更，需在活動室之東北角牆面增設消防排煙機，導致該活動室東北角之天花板下方不美觀，並影響原有窗戶的部分採光，乃將天花板高度下降10公分，並由業主要求在該區域增設兩面隔間牆，規劃成儲藏室，因此追加輕隔間及採光窗、塑鋼窗，合計花費84,535元。

⒐被告以95年10月23日府工築字第0950057959號函，通知原告於文到5日內，依函附審查意見所列缺失，修正第一期工程第二次變更設計書圖文件表格；

嗣原告以95年11 月3日（95）曾建字第603號函提送，該函略稱：「關於第一期工程第二次變更設計審查意見說明如附件」）；

其後被告係95年11月6日始收受前述資料。

⒑被告於95年11月14日函請原告於文到3日內修正變更設計書圖文件表格，嗣原告於95年11月29日函覆，其後被告於95年12月1日始收受前述資料。

⒒被告以95年12月12日府工築字第0950070745號函，函請原告於文到3日內修正第一期工程第二次變更設計預算書，該函記載：「貴所提送之修正第二次變更設計預算書，經查尚有缺失（詳審查意見表），請於文到三日內確實修訂再行提送。

另本府於95年11月14日以府工築字第0950064522號函請貴所95年11月22日前提送修正第二次變更設計預算書；

惟貴所於95年11月29日提送，本府於95年12月1日始收執，已逾修訂期限7日，請貴所嚴格控管時效）；

嗣原告先以95年12月19日（95）曾建字第708號函、95年12月25日（95）曾建字第721號函回覆，再以96年3月13日（96）曾建字第104號函提送修訂之第一期工程第二次變更設計預算書，被告係96年3月14日始收受前述資料。

⒓被告96年3月30日府工築字第0960701171號函通知原告稱：「本工程第二次變更設計預算書圖，經貴所於96年3月1日工程協言調會中表示將於96年3月10日提送本府，惟查貴所迨至96年3月14日始提送上揭文件，經審查尚有諸多缺失，故本府旋即通知貴所監造人員至本府辦理修訂事宜，經96年3月17日迄今(3月29日)多次修訂後，目前仍有缺失未修妥，請貴所本於權責及專業儘速辦理第二次變更設計預算書修訂事宜，以免影響工程進度及貴所權益」等語；

原告以96年4月20日（96）曾建字第146號函回覆。

⒔原告以96年5月8日(96)曾建字第158號函提出第一期工程第二次變更設計資料；

嗣被告以96年5月21日府工築字第0960705220號函回覆略稱：貴所提出之第二次變更設計資料仍有諸多缺失，若因變更設計延宕，致造成機關損失，除應負起相關責任外，並依採購法第101條第1項第10款辦理等語；

原告乃於96年5月25日以E-mail電子檔寄送機關之承辦單位。

⒕原告於96年5月25日未備文提送第二次變更設計書圖文件，相關缺失已由採購機關之承辦人員於96年5月25日傳真予建築事務所之人員；

嗣經被告以96年5月31日府工築字第0960702195號函通知原告於96年5月31日提送修正第二次變更設計書圖文件（該函記載：「貴所於96年5月25 日未備文提送之第二次變更設計書圖文件，經審查尚有缺失未改善完成（詳附件），請儘速依審查意見修正後，於96年5月31日前提送相關文件報府。

另本案變更設計貴所多次修正，惟仍有諸多缺失，且一再重複出現，造成工程延宕，請貴所應確實檢討」）；

其後被告係96年6月11日始收到原告所提交之前述資料；

被告審查結果符合規定，請承包商於文到之日起立即辦理復工。

⒖被告96年6月6日府工築字第0960702391號函通知原告略稱：貴所於96年5月25日未備文提送之第二次變更設計書圖文件，經審查後尚有缺失未改善完成，審查意見已先行於96年月25日傳真貴所人員簽收，本府並於96年5月31日以府工築字第0960702195號函請貴所於96年5月31日前提送相關文件報府。

惟迄至96年6月5日止，相關變更設計書圖文件尚未提送，已逾改善期限，本府將依「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計監造服務契約書」第11條第1項規定，計算扣罰逾期違約金，並請貴所儘速提送報府，俾利後續事宜」等語；

針對此事，原告先前已以96年6月4日（96）曾建字第198號函回覆。

原告再以96年6月11日（96）曾建字第200號函回覆略稱：「2.本所多次配合各單位現場會勘意見及貴局意見修正預算書表格及圖說內容，並已積極辦理變更設計。

3.依據貴府96年5月31日府工築字第0960702195號函指示須於96年5月31日前提送一期工程第二次變更設計相關文件確有困難；

實因本所96年5月31日正依據貴局指示修正植栽噴灌及一樓Ａ梯下方隔間刪除並修正圖說及預算中。

4.本案「金門縣身心障礙福利機構興建工程」一期工程第二次變更設計預算圖說，本所確已於96年6月1日送達工務局審查中，並無貴府來函說明已逾改善期限之情事。」

⒗針對原告於96年6月1日提送之第二次變更設計預算圖說，被告以96年6月11日府工築字第0960702411號函通知原告稱：「2.貴所來函說明三所稱相關圖書文件，已於96年6月01日提送本府審查，經查所提送之電子文件確已依審查意見修訂。

惟至96年6月8日，貴所並未正是函文提送，另所提送相關變更依據附件尚有缺漏。

3.本府並於96年6月6日以府工築字第0960702391號，函請貴所盡速提送相關書圖文件報府，所逾改善期限，將依「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計監造服務契約書」第11條第1項規定，計算扣罰逾期違約金。」

⒘被告以96年8月24日府工築字第0960703785號函通知原告於96年8月27日提送修正第三次變更設計書圖文件（該函記載：「本府『金門縣身心障礙福利機構興建工程』貴所 提送之第三次變更設計預算書圖，經審查尚有缺失（詳附件，部分意見前已先行提供貴所），請確依審查意見表修訂，並於96年8月27日前提送至府複查，請查照）；

嗣原告以96年8月27日（96）曾建字第291號函提送；

被告係96年8月28日收受。

⒙被告針對原告以96年8月9日（96）曾建字第271號函所提送之第一期工程第三次變更設計之修正書圖文件仍有大部分資料末予修正，乃以96年8月24日府工築字第0960703785號函通知退回修訂；

原告旋以96年8月27日（96）曾建字第291號函補提第一期工程第三次變更設計預算及圖說各一份；

被告收受後，認為仍有缺失，乃於96年8月30日口頭通知退回修訂；

嗣原告係於96年9月6日始修正完成提送（被證9）；

被告以96年9月20日府工築字第0960704124號函通知：「主旨：本府「金門縣身心障礙福利機構興建工程」貴所提送修正後之第三次變更設計預算書圖，逾期提送事宜，詳如說明，請查照。

說明：……。

二、本工程第三次變更設計預算書圖，前經審查尚有缺失，本府於96年8月24日以府工築字第0960703785號函請貴所修訂後並於96年8月27日前提送至本府複查貴所所提資料大部分皆未修正，因此本府旋即於96年8月30日通知貴所至本府退回修訂，惟至96年9月6日始修正完成提送。

三、上揭除逾期1日外，本府並將依「金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計監造服務契約書」第11條第1項規定，自96年8月30日起按日計算逾期違約金，至96年9月6日貴所修正完成提送本府，故本次提送計逾期7日。

四、另有關 C區走廊窗台增設不銹鋼防撞扶手乙事，經查原設計走廊窗台突出，經無障礙委員檢查，恐有危險之虞，然貴所本次變更設計卻加裝不銹鋼管，其非但無法防撞，且對整體景觀更無改善，屬設計不當，本府審查意見，係建議將窗台敲除，以維安全，貴所雖已依據本府意見修正，惟仍屬貴所專業權責，依法貴所仍應負相關責任」；

原告另以96年9月29日（96）曾建字第320號函回覆。

⒚系爭工程承包商日新營造有限公司於97年1月4日函報竣工後，原告以97年1月10日（97）曾建字第012號函通知日新營造廠稱：「主旨：有關「金門縣身心障礙福利機構興建工程」申報竣工相關事宜，詳如說明，請查照。

說明：二、依據工程契約第23條第1款規定：工程依本契約完竣後…並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工…如因接水、接電、配合整修或瑕疵及零星之配合工作於驗收前必須辦理完成。

三、依據工程契約施山規範第01781章第1.2.1及1.2.2規定，竣工文件須包含竣工檢驗、設備功能之確認、環境整理、工程竣工報告表、竣工圖表及工程結算明細表等資料。

四、本案一期工程申報竣工乙事，經本所審查，貴廠迄今仍未檢附上述之相關資料，故本所無從認定及檢送金門縣政府審查，請貴廠依據工程契約相關規定儘速辦理竣工認定所須審查之相關文件後再行提送本所審查，以利工進」；

經日新營造有限公司於97年1月14日提出竣工文件後，原告以97年1月16日(97)曾建字第018號函通知被告稱：「本案一期工程第三次變更設計承商申請竣工乙事，經本所審查尚符合工程契約規範，建請貴府擇期會勘」。

⒛被告於97年1月29日赴工地現場查勘結果，發現「洗手台不銹鋼架」尚未施作，乃不同意竣工，並以97年2月4日府工築字第0970002908號函通知原告稱：「主旨：本府『金門縣身心障礙福利機構興建工程』貴所提送承商申報竣工事宜，如說明，請查照。

說明：一、依據日新營造廠97年1月4日日身工字第097000002 號、97年1月14日身工字第097000003號函及貴所97年1月10日（97）曾建字第012號函副知本府及貴所97年1月16日（97）曾建字第018號函辦理。

二、有關貴所提送承商申報竣工乙案，本府於97年1月29日會同承商及貴所至工地現勘，結果尚有『洗手台不銹鋼架』未施作，故不同意竣工，請貴所督促承商儘速施作完成後，提送竣工報告表及設備功能之確認資料，請貴所於承商申報竣工後三日內，確實審閱並現場勘查無誤後，報請本府依施工規範第01781章1.2.1規定，會同承商及貴所辦理竣工檢驗。

三、另貴所就承商97年1月4日函報竣工時，未依規定赴現場查證，反以缺竣工文件為由延誤依法七日內辦理竣工查驗之規定，又於97年1月18日對承商97年1月14日之函文以審查結果為『尚符合工程契約規範』函知本府，此與本府97年1月29日赴現場查勘結果為『洗手台不銹鋼架』尚未施作，不同意竣工顯有不符，故自97年1月4日～97年1月29日，貴所未依契約第十三條第二項規定，未確實查證承商是否竣工，本府將依『金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計監造服務契約書』第11條規定，扣罰逾期違約金。

四、有關本工程是否得部分竣工，屬本府權利，係本府因實際需要，得通知承商配合辦理。

本案承商申報第三次變更設計工項部分竣工，貴所非但未糾正承商，甚而於97年1月18日函文本府之審查結果為『尚符合工程契約規範，建請貴府擇期會勘』已逾越本府所賦予貴所之職權範圍，特此糾正。

五、因貴所監造不實或管理不善，致本府權益遭受損害，本府將依『金門縣身心障礙福利機構興建工程委託規劃設計監造服務契約書』第12條第8項規定，檢討貴所應負責任」；

其後原告以97年2月29日（96）曾建字第320號函回覆。

被告以97年5月2日府工築字第0970026230號函，通知原告應於97年5月8日前提交其先前於97年3月14日修訂之「工程施工查核改善對策與結果表」（該函記載：「主旨：本府『金門縣身心障礙福利機構興建工程』貴所提送之97年3月14日『工程施工查核改善對策及結果表』如說明，請查照。

說明：有關貴所提送之97年3月14日『工程施工查核改善對策及結果表』，經審查尚有缺失（詳：審查意見表），請於97年5月8日前將缺失修訂完妥後，再行提送本府審查」）；

嗣被告係97年5月15日始收到原告提出之修訂資料。

被告以97年6月16日府工築字第097028523號函通知原告稱：「主旨：本府『金門縣身心障礙福利機構興建工程』，有關提送97年3月14日工程查核缺失事宜，詳如說明，請查照。

說明：二、旨揭缺失貴所雖函文表示於97年5月12日已提送，惟本府於97年5月15日始收執，請貴所注意公文時效，以維工進」；

原告旋以97年6月23日（97）曾建字第138號函回覆。

日新營造廠以97年11月10日日身工字第97000037號函檢送「金門身心障礙福利機構興建工程」之修正後工程結算書予原告審查。

被告以97年11月17日府工築字第0970067971號函，通知原告於97年11月18日前審查完成日新營造所提工程結算書報府（該函記載：「主旨：有關本府『金門縣身心障礙福利機構興建工程』，承商提送修正後之工程結算書乙事，詳如說明，請查照。

說明：二、旨揭工程結算書審查事宜，請貴所於97年11月18日前審查完成，並將審查結果報府，俾利辦理後續結算事宜」）；

嗣被告係於97年11月26 日始收到原告提送之審查文件，另以97年12月4日府工築字第0970072143號函通知原告稱：「主旨：有關本府『金門縣身心障礙福利機構興建工程』之工程結算書審查乙事，詳如說明，請查照。

說明：二、旨揭工程結算書審查事宜，前經本府於97年11月17日以府工築字第0970067971 號函（諒達）請貴所於97年11月18日前審查完成，並將審查結果報府，俾利辦理後續結算事宜。

三、惟貴所於97年11月26日（本府收文日）始提送審查意見，本府將依相關規定辦理。

另請督促承商儘速完成修正後，俾利辦理後續結算事宜」。

其間原告曾以97年11月17日（97）曾建字第264號函向被告說明：「2.本案承商提送一期工程結算書資料事宜，經本所審查尚有部分追加工程項目數量須重新丈量計算（詳附件）。

3.另須重新丈量計算數量之項目，請貴廠盡速會同監造人員重新計算，以利辦理後續相關作業。」

；

針對原告97年12月4日府工築字第0970072143號函所提事項，原告另以97年12月9日（97）曾建字第286號函答覆稱：「2.本案承商提送一期工程結算書資料事宜，本所依據承商提送決算書審查（97年11月12日送達本所），並於97年11月13日會同承商進行結算書數量現場測量計算，且於97年11月17日（97）曾建字第264號函發文通知承商修正（副本諒達）：惟迄今承商尚未提送修正後結算書。

3.另貴府來函要求本所應於97年11月18日前提送審查意見，惟本所接獲貴府來函已逾97年11月18日（97年11月23日收文），且本所亦已於97年11月17日發文通知承商修正，實無延誤文書作業之情事」。

被告以96年5月27日府工築字第0960702707號函通知提出第一期工程第二次變更設計預算書圖，經原告於96年6月11日提送後，被告已於96年6月27日頒圖施作。

（二）爭執部分：⒈原告就金門縣身心障礙福利機構興建工程第二次變更設計、第三次變更設計之圖書文件提送，暨其他審查項目之文件提出，是否因逾被告指定之期限而應依系爭契約第7條第1項第4款、第11條第1項之約定給付被告違約金？⒉原告就系爭工程有無疏失，致施作完成後之輕隔間等因配合消防及空調管線之調整，必須追加相關工項花費而造成被告損害，而依系爭契約書第12條第8項規定，應由原告負債務不履行之賠償責任？

六、本院就上開爭執部分之判斷：

（一）按意思表示之解釋，應探求當事人真意不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；

解釋私人契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；

解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。

當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照）。

另因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文；

債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。

復以債務人不履行債務，應賠償債權人因此所受之損害，以有可歸責之事由為前提，債權人苟能證明債之關係存在，暨其因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害之權利發生要件事實，即得請求債務人負賠償責任；

債務人如欲免責，則應就損害之發生為不可歸責於己之事由所致權利行使障礙事實負責舉證（最高法院29年上字第1139號判例、92年度台上字第816號判決意旨參照）。

（二）被告主張原告就前述之文件未依其規定之期限提出，依系爭契約第7條第1項第4款、第11條第1項之約定應給付違約金；

原告則以被告規定之期限不合理，且該規定應完成之期限並無法律或契約上之依據等語置辯，本院經查：⒈系爭契約第7條關於履約期限之約定（本院卷一第17至18頁），其中第1項之1、2、3款，兩造就期中簡報（訂約後40日）、細部設計及期末簡報（機關通知後40日內）、期末審核意見修正及預算書圖說8份（機關通知20日內），分別設有履約期限之規定；

而系爭契約第7條第1項第4款約定：「審核期間如有須修正事項，廠商應配合機關在規定期限內修正完成」，乃接續前述3款而來，且其中之「審核期間」之用語與前3款完全相同，是認系爭契約第7條第1項第4款之約定，乃係關於該條項前3款之「期中簡報、細部設計及期末簡報、期末審核意見修正及預算書圖說8份」之履行期限，即廠商應分別於上開系爭契約規定之期間內各提出前述3款之文件送交機關審核，在機關審核該等文件期間如有須修正事項，廠商應配合在機關規定之期限（亦應為合理之期限）內將前述文件修正完成。

而本件原告已分別於92年8月25日提出期中簡報，92年10月6日辦理期末簡報，復依被告之指示，於92年10月28日完成並正式提出細部設計、期末審核意見修正及預算書圖說，且上述期間內被告均依約按原告所請給付規劃設計公費，有原告提出之函件暨簡報報告書等為證（原證6至9），亦為兩造所不爭（見不爭執部分⒋），另依被告主張原告有文件逾期提送之部分（前述事實理由四），並未包括上開3款之文件，是通觀系爭契約第7條第1項第4款之內容並斟酌立約當時之情形，被告依系爭契約該條項款之約定，主張原告就前述文件逾期提出即應給付違約金，並無所據。

⒉至系爭契約若遇有不可歸責於廠商之事由，致不能如期交件，或因契約如需辦理變更其履約標的項目、數量有增減時，就履約期限部分，在系爭契約第7條第1項第5款、同條第3項、第4項第3款已分別另訂應由雙方協議延長交件或履約期限或申請展延之明文。

是以系爭契約第7條第1項第5款約定：「因不可歸究於廠商之事由，致不能如期交件時，應由雙方協議延長交件期限」，同前理由，該款規定廠商提交之文件應指同條項第1、2、3款之「期中簡報、細部設計及期末簡報、期末審核意見修正及預算書圖說」等文件，是則，關於其餘服務事項若有變更設計之新增工項、數量部分之修正者，該部分應依系爭契約第7條第3項、第4項第3款之約定由雙方視實際需要議訂增減履約期限或申請展延方式處理。

準此，本件原告主張被告就工程變更設計圖書等文件逾其指定期限提出，因系爭契約就提出變更設計之新增工項、數量部分之修正者已約定由雙方視實際需要議訂增減履約期限或申請展延方式處理，當無由契約當事人一方片面指定期限即可決定。

且參照政府採購法第6條第1項規定，按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。

是被告依系爭契約請求文件提出之權利行使並非毫無限制，果超出原定之工作範圍，而要求新增工作項目，或一般人能力所不及者，原告並無一切皆得遵照被告變更指示承造額外工程或遵照期限之絕對義務，準此，被告自應給予原告相當之工期，始符誠信與公平合理原則。

復變更設計之範圍及增減之項目、數量本難事先預計，除系爭契約就此亦未明定若干日之履約期限外，另於系爭第7條第1項第5款、同條第3項、第4項第3款，就其他服務事項遇有不可歸責於廠商之事由，或因變更設計增加工項、數量時，明定應由雙方協議延長交件、履約期眼或申請展延之明文，可見遇有此種情形，應由雙方協議期限，亦即不能由機關片面指定履約期限。

⒊又系爭契約關於第7條第4項之履約期限延展，是否祇要具備該條項所列之事由，並儘速以書面向機關申請延長即可，抑或需要機關同意核可始具合法展延之效力，因系爭契約第7條第3項已明定變更設計時之履約期限應由雙方視實際需要議定，且同條第4項亦將「因辦理契約變更或增加履約標的數量」，列為「確非可歸責於廠商」之得以申請延展事由，該項復未進一步規定此項申請應經機關核准始生效力，應認廠商就變更設計事項不同意機關片面所定交件或提出期限而要求寬限時，廠商即可適用前述第7條第4項之規定酌予延展履約期限，而不計算逾期違約金。

⒋另系爭契約第11條第1項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算違約金。」

，關於上開違約金之性質，被告主張係屬懲罰性之違約金，然經原告否認（見本院卷二第108頁），且參系爭契約之內容又無關於該違約金性質之約定。

而違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，本件被告主張原告就前述之文件未依其指定期限提出，對於該等應履行之事項給付遲延，依約應給付之違約金應係損害賠償預定額之性質。

參照前揭說明，債務人不履行債務，應賠償債權人因此所受之損害，以有可歸責之事由為前提，是債權人需能證明債之關係存在，暨其因債務人不履行債務而受損害之權利發生要件事實，始得請求債務人負賠償責任。

而系爭契約就其他服務事項遇有不可歸責於廠商之事由，或因變更設計增加工項、數量時，明定應由雙方協議延長交件、履約期眼或申請展延之明文，可見遇有此種情形，應由雙方協議期限，亦即不能由機關片面指定履約期限，已如前述。

本件被告主張原告就上開工程變更設計圖書文件等提送逾期應給付違約金，就其主張原告逾期提出相關文件，並未提出可歸責於原告之相關之依據，且因原告逾期提交文件造成被告有何之損害，均未具體舉證以實其說，是難認其主張為真實。

⒌再被告主張前述原告遲延提交之相關文件中：⑴被告以95年10月23日府工築字第0950057959號函（被證一）函請原告於文到5日內修正變更設計書圖文件表格，原告於95 年10月26日（週四）收受該函（原證16-2），如不計星期六、日並扣減文件傳遞時間2日，原告僅餘3日作業時間。

⑵被告以95年11月14日府工築字第0950064522號函（被證三）函請原告於文到3日內修正變更設計書圖文件表格，原告於95年11月17日（週五）收受（原證16-4），如不計星期六、日並扣減文件傳遞時間，原告僅餘1日作業時間。

⑶被告以95年12月12日府工築字第0950070745號函（被證五）函請原告於文到3日內修正第二次變更設計預算書，原告於95年12月15日（週五）收受（原證16-6），如不計星期六、日並扣減文件傳遞時間，原告僅餘1日作業時間。

⑷被告以96年5月31日府工築字第0960702195號函函請原告於同一日（即96年5月31日）提送修正第二次變更設計書圖文件。

⑸被告以96年8月24日府工築字第0960703785號函（被證八）函請原告於96年8月27日提送修正第三次變更設計書圖文件，原告於96年8月27日收受該函（參原證17-6）。

上述原告所規定之期限，僅有數日甚或要求當即提出而顯有可議，就上述其規定原告應提出文件之期限，是否合理而可歸責原告，亦顯有可議。

⒍如上，被告依系爭契約第7條第1項第4款認為原告應配合在「其規定」之期限內完成修正，與系爭契約第7條所「規定」之期限尚有不同；

被告單方面決定所需工期並計算逾期天數，並無法律或契約上依據。

是認被告主張原告就前述文件逾期提出應給付違約金，並無所據，且未提出可歸責於原告因逾期提交文件而造成被告有何損害之依據，是認被告主張原告就前述之文件未依其指定之期限提出，依系爭契約第7條第1項第4款、第11條第1項之約定應給付違約金之部分，為無理由。

（三）被告主張原告就系爭工程設計疏失致施作完成後之輕隔間等因配合消防及空調管線之調整，必須追加相關工項花費而請求賠償損害；

原告則以系爭工程分二期發包施工，二期方改採設計，否認其設計有何疏失之處。

本院經查：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

而依系爭契約第2條「履約標的」廠商應給付之標的及工作事項包括：工程規劃、設計、協辦招標及決標、工程監造、其他服務、工程變更設計等。

又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。

⒉系爭契約書第5條第8項、第12條第8項固分別規定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、為完全履約、不符合契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中抵扣；

其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」、「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。

（一）機關之額外支出」。

然原告自92年7月4日得標後，即依系爭契約之約定開始進行設計規劃作業，並分別於92年8月25日提出期中簡報，92年10月6日辦理期末簡報，復依被告之指示，於92年10月28日完成並正式提出細部設計、期末審核意見修正及預算書圖說，上述期間內被告均依約按原告所請給付規劃設計公費，有原告提出之函件暨簡報報告書等為證（原證6至9），亦為兩造所不爭執（見不爭執部分⒋）。

⒊又原告完成金門縣身心障礙福利機構興建工程之規劃設計後，被告因年度預算不足之故，乃將該興建工程劃分為兩期辦理工程採購，其中第一期工程於93年10月12日招標公告，由訴外人日新營造廠於93年10月19日得標（原證21-1、10）並於94年1月3日開始興建，該次招標公告對於廠商資格限定為「甲級營造業廠商」，可認工程內容為建築工程部分；

第二期工程於95年1月13日公告，該次招標公告對於廠商資格限定為「甲級冷凍空調工程業、甲級電器承裝業及綜合營造業」，得知工程主要在空調設備、消防工程等；

此參招標公告對於廠商資格即明（原證21-1、21-2）。

則就系爭工程，原告既已分別於92年8月25日提出期中簡報，92年10月6日辦理期末簡報，復依被告之指示，於92年10月28日完成並正式提出細部設計、期末審核意見修正及預算書圖說，是時並無應配合消防及空調管線調整之情事，被告又依約按原告所請給付規劃設計公費，亦難遽為認定原告設計有瑕疵，被告依不完全給付之相關規定所為請求損害賠償主張，即乏所據。

七、從而，被告主張抵銷之抗辯既均無可採，則原告依據系爭契約以承攬之法律關係，請求被告給付748,010元，及自系爭工程97年10月21日結算驗收之翌日（即97年10月21日）起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許。

又兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額後准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事庭 法 官 范坤棠
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 龔月雲
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日