福建金門地方法院民事-KMDV,99,簡上,6,20110324,1

福建金門地方法院民事判決 99年度簡上字第6號
上 訴 人 盧志福
訴訟代理人 沈炎平律師
被上訴人 許榕植
許榕傑
許家雯
共同訴訟
代 理 人 辛銀珍律師
上當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年6月14日本院金城簡易庭98年度城簡字第55號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用新臺幣陸仟玖佰參拾元由上訴人負擔。

事實及理由

壹、本件被上訴人起訴主張：

一、緣坐落金門縣金城鎮7124-1、7124-16地號土地（下稱系爭土地）為原告三人所共有，鄰地房屋所有權人即被告盧志福多年前增建其所有之房屋（下稱系爭房屋），以連接被告原有之鋼筋混凝土造四層樓房，如附件土地複丈成果圖所示黃色區塊部分。

原告之父母親居住之房屋遭遇火災，因後方無出入口，逃生不及過世，於整修房屋之際，知悉被告之占用，屢請被告拆除占用原告所有土地，將土地返還原告，被告均置之不理。

二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

原告並提出金門縣地政局土地複丈成果圖影本1紙、土地登記謄本4件、金門縣地政局98年9月25日地測字第0980008176號函附複丈成果圖、照片6張、建物登記謄本、戶籍謄本、舊土地登記簿各1件、土地異動索引2件為證。

依上開法律聲明請求：(一)被告應將坐落金門縣金城鎮城段7124之1、7124-16地號土地（下稱系爭土地）、如複丈成果圖所示黃色區塊部分、面積共9.87平方公尺之地上物（磚造混凝土建物）拆除，並將土地騰空返還原告。

於第二審答辯聲明：（一）上訴人之上訴駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

貳、本件上訴人則以：

一、金門縣金城鎮城段7124-1地號土地之協議，附件藍色虛線部分即公共牆壁以左，訴外人黃榮宗（即黃金魚之子）前與7124-1地號土地所有人訴外人莊祥澤於民國57年12月20日達成協議一（參原審被證二號），依該協議可證附圖中本區段藍色虛線部分以左即公共牆壁以左為訴外人黃榮宗所有，此有協議一第4條後段：「...（此牆壁地係甲方（黃榮宗）所有權，乙方（莊祥澤）負責建築故該牆壁共同使用）」可知，本區段藍色虛線部分以左若非屬訴外人黃榮宗所有，何需有此約定，又何來有公共牆壁存在之必要。

二、金門縣金城鎮城段7124地號土地之協議：本區段藍色虛線部分即公共牆壁以左（詳被證一號）本即為訴外人黃金魚所有，依訴外人黃金魚前與7124地號土地所有人黃漢忠於民國58年達成協議二（詳原審被證三號），依該協議可證附圖中本區段藍色虛線部分即公共牆壁以左為訴外人黃金魚所有，此有協議前言「...雙方基於友誼關係原有公共牆壁地乙座，乙方（黃漢忠）先行建築店屋...」及第4條：「如甲方（黃 金魚）房屋進行建築時，乙方（黃漢忠）之後牆應無條件與 甲方使用，...」可知，本區段舊地籍圖藍色虛線部分若非屬 訴外人黃金魚所有，何需有此約定，又何來公共牆壁存在之 必要。

三、是以訴外人黃金魚乃前述土地雖未經登記，但為實際上之所有權人，有合法使用權源自明，後訴外人黃金魚為求其所有之7148-1地號土地整齊，乃出讓其7148-1地號土地東北勢土地與上訴人先父盧先化所有7111地號土地之西南勢土地予以交換，因之與上訴人先父盧先化於民國58年7月30日簽訂協議三（參原審被證四號），並將前揭協議一及協議二作為協議三之附件，此觀協議三中協議條件前言「緣甲方（黃金魚）有瓦屋乙座坐落土名東門皇帝石邊現編地號列城字第7148-1號，前因破爛由乙方（盧先化）出資修理當時曾有立契約壹紙，今為配合政府都市○○○○街道，因求整齊劃一務需將該土地調整，甲方（黃金魚）該上述土地撥出東北勢土地＿＿平方公尺與乙方（盧先化）而乙方撥出現編地號列城字第7111號西南勢土地＿＿平方公尺與甲方相互交換...」及第2條：「乙方（盧先化）先行建築二樓牆壁及柱作為公牆與甲方（黃金魚）共同使用，而乙方不收甲方工料費（關於黃漢忠及莊祥澤公牆已由甲方與之立約並附該約字貳紙交乙方收存）。」

可知。

四、被上訴人之父係於民國80年間向前手林明麗取得7124-1地號土地及其上之建物，然依據前述說明被上訴人所有7124-1地號土地之範圍應僅限於牆面以右，亦即牆面以左包含7124-1部分及7124-16地號（7124-16地號土地係於民國89年4月19日自7124-1地號土地分割登記完成）本非屬被上訴人其所有，然金門縣政府地政局於民國69年重測後，竟將系爭土地劃歸予城段7124-1地號，地政測量程序顯有錯誤，是被上訴人依據指界錯誤所作成之錯誤地籍圖主張上訴人應拆屋還地，並無依據。

五、況7124、7124-1及7111地號土地上之房屋及被上訴人指稱上訴人現為所有而應予拆除之房屋（如附圖所示黃色區塊）為同時建築，被上訴人並已住用40餘年，又被上訴人之父於民國80年間購置7124-1地號及其上建物迄今近20年期間，皆相安無事，被上訴人之父為何未向上訴人主張任何權利，若系爭土地非屬上訴人所有，實無其他解釋之可能。

故上訴人對金門縣金城鎮城段7124-1地號土地部分及7124-1 6地號土地有合法占有使用權源，被上訴人訴請拆屋還地為無理由。

並聲明（一）原判決廢棄。

（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

參、兩造不爭執之事實

一、坐落金城鎮城段7124-1地號土地係林明麗於57年12月14日因繼承取得所有權；

被上訴人即原告之母親陳翠玉於83年11月11日因買賣取得所有權，金門縣地政局並於89年4月19日自7124-1地號土地逕為分割出同上地段7124-16地號，上開二筆土地均於90年11月6日贈與給其配偶許國柱。

98年4月8日許國柱贈還其配偶陳翠玉。

被上訴人許榕植、許榕傑、許家雯於98年5月28日因繼承而於98年7月13日登記為上開土地及其上之建物即門牌號碼金門縣金城鎮○○路○段31號持分各3分之一，而為所有權人。

二、坐落金城鎮城段7111、7111-3號土地為盧志福於88年4月16日因分割繼承取得所有權全部。

上開土地上之建物即門牌號碼金門縣金城鎮○○路○段29號為被告盧志福所有，但未辦理保存登記。

三、盧志福所有建物即門牌號碼金門縣金城鎮○○路○段29號占用7124-1地號土地面積5.87平方公尺，占用7124-16地號土地面積為4平方公尺，如附件土地複丈成果圖所示黃色區塊部分。

（原審判決所附成果圖紅色斜線部分經本院再次履勘後重製如附件複丈成果圖黃色區塊部分）

四、上訴人及上訴人先祖以所屬之橫向房屋使用系爭土地至少已逾30年。

五、上訴人即被告所有莒光路1段29號房屋至遲於民國69年間仍占用如附件複丈成果圖所示黃色區塊部分。

六、黃榮宗（即黃金魚之子）與莊祥澤於民國57年12月20日達成協議一，證明人為周錦波。

七、黃金魚與黃漢忠於58年間簽定協議二、證明人為張水池。

八、黃金魚與盧先化於58年7月30日簽定協議三，並將上開協議一、協議二作為協議三之附件，證明人為周貽謀、蘇其生。

肆、兩造爭執要旨

一、上訴人先祖興建莒光路1段29號占用複丈成果圖黃色部分土地是否非因故意或重大過失？

二、坐落金門縣金城段城段7124-1、7124-16地號土地原所有權人即林家先祖陳翠玉、許國柱及林明麗於上訴人之先祖先興建29號房屋之時是否已知悉越界情事，卻未提出異議？

三、黃金魚、黃榮宗、莊祥澤及盧先化是否均誤以為複丈成果圖黃色部分屬黃朝根所有之7148-1號土地範圍？

伍、得心證之理由

一、被上訴人主張上訴人盧志福以連接被告原有之鋼筋混凝土造四層樓房方式增建房屋而占用7124-1地號土地面積5.87平方公尺，占用7124-1 6地號土地面積為4平方公尺（詳附件土地複丈成果圖所示黃色區塊部分）等情，為上訴人所否認，辯稱其因互換土地對系爭土地有合法占有使用權源，被上訴人訴請拆屋還地為無理由等情。

經查，坐落金城鎮城段7124-1地號土地係訴外人林明麗於57年12月14日因繼承取得所有權；

被上訴人即原告之母親陳翠玉於83年11月11日因買賣取得所有權，金門縣地政局並於89年4月19日自7124- 1 地號土地逕為分割出同上地段7124-16地號，上開二筆土地均於90年11月6日由陳翠玉贈與其配偶許國柱。

98年4月8日許國柱又將土地贈還其配偶陳翠玉。

陳翠玉之子女即被上訴人許榕植、許榕傑、許家雯於98年5月28日因繼承而於98年7 月13日登記為上開土地及其上之建物即門牌號碼金門縣金城鎮○○路○段31號持分各3分之一，而為所有權人。

因被上訴人之父母親遭到火災過世，整修房屋測量時始知上訴人占用被上訴人所有如附件土地複丈成果圖所示黃色區塊部分，此為兩造所不爭執，並有土地謄本、土地複丈成果圖在卷可憑，堪認為真實。

二、又訴外人黃榮宗前與7124-1地號土地所有人訴外人莊祥澤於民國57年12月20日達成協議一，其中協議第4條後段約定：「...（此牆壁地係甲方（黃榮宗）所有權，乙方（莊祥澤）負責建築故該牆壁共同使用）」。

另訴外人黃金魚前與7124地號土地所有人黃漢忠於民國58年達成協議二，依據協議之前言「...雙方基於友誼關係原有公共牆壁地乙座，乙方（黃漢忠）先行建築店屋...」及第4條：「如甲方（黃金魚）房屋進行建築時，乙方（黃漢忠）之後牆應無條件與甲方使用，...」。

另訴外人黃金魚與上訴人之父盧先化所有7111地號土地之西南勢土地予以交換，因之與上訴人先父盧先化於民國58年7月30日簽訂協議三，並將上開協議一及協議二作為協議三之附件，此觀協議三中協議條件前言「緣甲方（黃金魚）有瓦屋乙座坐落土名東門皇帝石邊現編地號列城字第7148-1號，前因破爛由乙方（盧先化）出資修理當時曾有立契約壹紙，今為配合政府都市○○○○街道，因求整齊劃一務需將該土地調整，甲方（黃金魚）該上述土地撥出東北勢土地＿＿平方公尺與乙方（盧先化）而乙方撥出現編地號列城字第7111號西南勢土地＿＿平方公尺與甲方相互交換...」及第2條：「乙方（盧先化）先行建築二樓牆壁及柱作為公牆與甲方（黃金魚）共同使用，而乙方不收甲方工料費（關於黃漢忠及莊祥澤公牆已由甲方與之立約並附該約字貳紙交乙方收存）。」

即明，並有協議書三份在卷可憑。

依據上開協議書知悉，坐落7124-1地號建物之牆壁地所有權人為黃榮宗，而7124地號土地上牆壁則為公共使用牆壁，黃金魚與盧先化有互換面積不詳土地使用，及盧先化有建築公共牆壁供黃金魚使用等事實，因此複丈成果圖所示黃色區塊土地所有權人於47年間是否為被上訴人前手所有，存疑！而依據上開協議建築之房屋，與本院於100年1月10日履勘現場看到之房屋現狀相同。

亦如被上訴人所陳述，其等亦係父母遭到火災身亡，整修房屋時始發現土地為上訴人所占用，在此之前，除上開簽訂協議書之人黃金魚、黃漢忠、盧先化、莊祥澤及協議書上記載之見證人之外，從民國58年迄今30幾年，大家對訂立定協議書當時情形已所知有限，亦無何人可知當時事情之全貌。

而證人黃水忠係民國41年2月28日出生，其於黃金魚、黃榮宗、莊祥澤及盧先化於57年、58年間訂立協議之際，為17歲之人，且在台灣讀書，並未在現場親見親聞，其所證述是否真實，亦存疑？上開訂協議書人於58 年約定互易土地並未經測量，並到地政機關辦理互易土地登記，致無法證明公共圍牆、互易土地之實際情形。

但依據協議內容所建築之房屋現狀，既然已經使用逾30幾年，自應依據目前房屋現狀以觀當時之全貌。

則經本院履勘現場發現被上訴人所有房屋後方相連三間房屋均未開窗戶，亦未開門扇，符合協議書第2條限制房屋後方不得開窗戶及門扇之約定，足見建物之使用係依據57-58年所訂協議，否則何以建築房屋違反一般慣例在屋後不開窗戶不開門扇，並同意將所建築屋後之牆壁供他人使用，又找見證人訂立協議書為憑之理？本案因被上訴人之母親陳翠玉係於83年11月11日以買賣為原因而取得所有權，距離上開57-58年協議時年代久遠，並無證據足以證明交屋當時有鑑界，大家均依照建物現狀使用，本案並無證據足以證明系爭土地原所有權人即陳翠玉、許國柱及林明麗等人於上訴人之先祖興建系爭房屋之時知道越界建築並提出異議之情事。

則被上訴人之前手既然均不知道土地有越界建築提出異議一情，更年輕之被上訴人當然亦無法知道，為自理之明。

再本院於100年1月10日協同兩造及地政局測量人員前往系爭土地履勘現場，並將47年時之地籍圖標示如附件成果圖所示藍色虛線部分，系爭土地於69年土地界址與重測前即47年地籍圖確實存有差異，此有複丈成果圖可憑。

因此黃金魚、黃榮宗、莊祥澤及盧先化於民國58年間訂立協議之際確實可能存有占用圍牆、互易土地之事實，但並無證據足以證明其等是否有誤以為如複丈成果圖黃色區塊部分屬訴外人黃朝根所有之7148-1號土地範圍，原審認定其等誤以為黃色區塊土地屬黃朝根所有之7148 -1號土地範圍，應有錯誤。

且被上訴人辯稱上訴人以手繪之地籍圖不能證明57年間土地使用情形，欲證明當年土地互易為不實在一情，亦因本次之測量將47年間地籍圖套繪後，明顯與69年間重測後地籍圖不一致，而失所憑藉。

事實已因年代久遠而不可得，本案可確定僅在被上訴人之父母死亡前，房屋所有權人均按照房屋現狀使用建築物，且相安無事。

三、再本案上訴人所有系爭房屋占用被上訴人如附件成果圖所示黃色區塊之土地面積，曾於民國69年間經地籍重測。

依據金門縣政府函文知悉，當時依據證人黃水忠之指界，予以測量。

而證人黃水忠則依房屋建築現狀指界。

如前所述，本案有占用圍牆、互易土地建築情事，證人黃水忠當時人在台灣讀書，並未在現場親見親聞，是否確實知道系爭土地界址與系爭房屋間之紛爭，令人存疑。

故地政局於69年重測時，依據證人黃水忠之指界予以重測，確實有指界錯誤之可能，則地政局依據錯誤之指界而重測製作之土地地籍圖當然會與47年間地籍圖會有所出入，此從複丈成果圖確實出現明顯差異亦明。

雖然重測後之69年地籍圖與47年地籍圖明顯不同，地界可能出現錯誤，但上訴人當時並未依照土地法第46條之2、之3聲請調處或聲請複丈，即應依法規定照地政機關重測後辦理土地標示變更登記，因此上訴人與被上訴人土地界址自應依目前土地籍圖所示，上訴人所有系爭房屋確實占用被上訴人如複丈成果圖所示黃色區塊土地無誤。

上訴人辯稱其因互易土地有合法使用權源等情，缺乏依據，難以採信。

四、本來被上訴人答辯「依據協議書一、二、三之當事人均非被上訴人、被上訴人之父親許國柱或母親陳翠玉，且該協議書成立之法律關係是債之關係，效力僅及於當事人間，而被上訴人、被上訴人之父親許國柱或母親陳翠玉又未承擔該協議書之債，是協議書之效力並不及於被上訴人，其內容被上訴人自不受拘束。」

等情，本應符合目前法律之規定。

然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。

然權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。

經查，本件上訴人占用被上訴人所有土地僅有9.87平方公尺，有金門縣地政局土地複丈成果圖附卷足稽，並經本院勘驗查明屬實。

故若如被上訴人之請求將占用系爭土地9.87平方公尺之建物拆除，其房屋後面兩旁土地仍為他人所有，且為上訴人所使用中，黃色區塊土地兩旁土地為他人所有，被上訴人在未取得通行權之前，係密閉空間。

但如拆除系爭房屋會造成上訴人無法使用成果圖黃色區塊兩旁之建物。

另觀被上訴人所有9.87平方公尺土地乃細長條狀，未取得通行權前，如將上開越界部分拆除，固得保全被上訴人對土地之全部所有權，但是被上訴人要將之當作防火巷道之用甚微，且亦非被上訴人防範火災之唯一方法，以彼此相安使用逾30幾年之房屋現狀，拆屋還地實違安定性及誠信原則。

是被上訴人所受利益與上訴人所受損害相較，於客觀上顯不相當。

揆諸前揭說明，被上訴人之權利行使已構成權利濫用。

從而，被上訴人本於民法第76 7條規定，對上訴人請求拆屋還地，在社會觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，依上開判例之意旨，原告此部分之請求，顯屬民法第148條權利濫用之行為。

五、縱認無上開關係存在，本件亦應有修正後民法第796之1條第1項規定之適用：查被上訴人所屬房屋後方即黃色區塊部分與緊鄰二間建物、及上訴人所有系爭房屋於69年重測時均已密切相鄰，明顯依據57-58年協議而使用共同壁，在使用30幾年後才發現有越界建築情形，且有可能因69年間重測時指界錯誤而造成，已如前述。

故上訴人之先祖興建系爭房屋時既然依照協議約定使用共同壁即應無故意越界建築之情形（詳原審卷第162頁金門縣政府函釋69年測量時已存在目前之房屋現狀），且上訴人僅占有系爭土地9.87平方公尺作為瓦斯桶、冰箱、斗櫃、雜物等廚房使用，上訴人目前亦使用緊鄰被上訴人所有房屋後方左右房屋後面的共同壁，如僅拆如附件複丈成果圖所示黃色區塊部分，嚴重影響上訴人之通行。

雖拆除越界之房屋，可讓被上訴人在屋後面可以開窗戶、開門扇，但是被上訴人對外亦無通路可資進出，以被上訴人所有的房屋正面係馬路，又為透天房屋，上訴人亦同意被上訴人所屬建物5樓後方可開窗，再遇火災之際顯有對外聯繫防範之處，並無必要拆除上訴人越界建築之房屋，二者相較顯然影響上訴人之利益甚鉅。

何況上訴人所越界占有之位置係在系爭土地經界邊緣，並不影響被上訴人所有之系爭土地利用之完整性。

故本院認有適用民法第796之1條第1項之規定，就越界占有部分應免為上訴人全部移除之責。

六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條，請求上訴人將附件成果圖黃色區塊部分拆除，並將占用土地返還被上訴人，為無理由。

原審判決未及審酌上訴人所提上開防禦之方法，而為被上訴人全部勝訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論列。

八、又敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，因其行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部。

民事訴訟法第81條第2款定有明文。

末按，「上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；

受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。」

民事訴訟法第87條第2項定有明文。

查本件訴訟之肇始，乃因上訴人越界建築，故被上訴人因此訴請拆屋還地，衡情乃屬其按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要，僅因本件為顧及社會整體經濟利益及雙方當事人之權益，而由法院酌情依民法第796條之1之規定，准予其就系爭占用位置免為全部之移去及變更，是酌情仍應認本件1、2審訴訟費用，均應由上訴人負擔，附此敘明。

查本件上訴人之上訴應負擔第一、二審訴訟費用6,930元（第一審裁判費2,43 0元、證人黃水忠旅費500元，測量費4,000元、第二審裁判費3,645元、謄本費用255元已經由上訴人支付）。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第81條第2款、第87條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
民 事 庭 審判長法 官
法 官
法 官
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
書記官