福建金門地方法院民事-KMDV,104,司聲,30,20151201,2

福建金門地方法院民事裁定 104年度司聲字第30號
聲 請 人 楊繡琼
上列聲請人與相對人李麗寬間聲請返還本院100年度存字第60號
擔保提存事件所提存之擔保金事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間詐欺案刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，前依鈞院100年度裁全字第7號民事裁定提供新臺幣（下同）134萬元為擔保，經鈞院100年度存字第60號擔保提存事件提存，並聲請假扣押強制執行在案。

因聲請人與相對人之訴訟業經結束並獲終局判決，且相對人已向鈞院聲請而獲鈞院102年度司聲字第31號裁定撤銷鈞院100年度裁全字第7號裁定。

又聲請人已發函通知相對人，請其於接函後20日內就上開擔保金行使權利，查相對人於民國104年8月5日收函至今仍未主張行使權利，是聲請人爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還擔保金等語，並提出鈞院100年度存字第60號提存書、100年度裁全字第7號民事裁定、99年度重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決、福建高等法院金門分院101年度附民上字第1號刑事附帶民事判決、揚然法律事務所104年7月31日（104）新律字第24號函及中華郵政掛號郵件收件回執影本各一份為證。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，此於因假扣押所供之擔保，亦準用之，民事訴訟法第106條、第104條第1項第3款分別定有明文。

而所謂「訴訟終結」，在因假扣押所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定為假扣押之執行，則在供擔保人撤回假扣押之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。

故在假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其提存物之場合，必待供擔保人已撤回假扣押之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之訴訟終結相當。

又依此規定聲請返還提存物者，依上開法條規定，於訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則該催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力，亦即不能謂訴訟終結前之催告為合法（最高法院85年度台抗字第645號、87年度台抗字第234號、第454號裁定意旨參照）。

三、經查，本件聲請人為擔保相對人因本院100年度司執全字第7號強制執行事件所為假扣押執行所生之損害，業依本院100年度裁全字第7號民事裁定提供擔保金134萬元，經本院100年度存字第60號擔保提存事件提存在案，有本院依職權調閱前開案件卷宗核閱屬實。

惟聲請人尚未撤回對於相對人之假扣押執行行為，且相對人雖曾於本院100年度裁全字第7號事件提出本院102年度司聲字第31號民事裁定及確定證明書影本，聲請本院發函金門縣地政局將相對人之不動產為塗銷抵押權登記，惟經本院函詢相對人查明其欲聲請之事項是否應為聲請本院撤銷假扣押執行程序後，相對人僅來電稱，已不需要辦理，因100司執全8已撤銷，亦經本院調閱上開案件卷宗審核無訛。

因假扣押裁定經撤銷確定後，仍需相對人聲請撤銷假扣押執行程序，執行法院始撤銷其已實施之執行處分，而本件相對人並無聲請撤銷假扣押執行程序。

則在相對人據假扣押裁定經撤銷確定之釋明文件聲請撤銷假扣押執行程序或供擔保人撤回假扣押之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。

是依上開說明，聲請人所述情形尚難謂已訴訟終結，其所為之催告為不合法，不符合訴訟終結後，供擔保利益人證明其已合法催告相對人行使權利而未行使之要件。

此外，聲請人亦未舉證證明應供擔保之原因消滅，或相對人已同意返還擔保金之情形，從而，聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，不應准許，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事庭 司法事務官 莊嘉聆
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書 記 官 張梨香