福建金門地方法院民事-KMDV,106,建,5,20180503,3

福建金門地方法院民事判決 106年度建字第5號
原 告
即反訴被告 王寶珠
訴訟代理人 王清妙
童齡瑩
被 告
即反訴原告 倪振木
訴訟代理人 沈炎平律師
上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於107年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

經查，本件反訴原告即被告於言詞辯論終結前之民國107年1月12日以民事反訴起訴狀，以反訴被告積欠系爭工程剩餘款項為由，請求反訴被告給付新臺幣（下同）159,267元及法定遲延利息（見本院卷第209至213頁），經核與原告於本訴標的相牽連。

又關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用簡易程序，同法第427條第1項亦有明文。

查反訴制度，旨在利用本訴之訴訟程序，以符訴訟經濟之原則，如法律禁止反訴與本訴行同種之訴訟程序，即無從達此目的，自無許被告利用本訴程序提起反訴之餘地。

惟若本訴行通常訴訟程序，而反訴雖因訴訟標的金額或價額在50萬元以下，本屬於民事訴訟法第427條第1項所定簡易訴訟事件，但因法無禁止法院就簡易訴訟事件行普通訴訟程序，故本訴及反訴並無不能合併辯論及裁判之問題，則於通常訴訟程序提起原為簡易訴訟事件之反訴，如可達訴訟經濟之目的，應無適用第260條第2項規定，不准提出之理，最高法院29年上字第638號判例意旨參照。

是反訴原告提起反訴之訴訟標的金額雖在50萬元以下，依上開實務見解，為達訴訟經濟之目的，自無不許提出之理，應予准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分

一、原告主張：㈠原告於105年3月7日將金城鎮燕南山段487地號農舍興建工程委由被告承攬，雙方並簽立住宅興建承攬契約書（下稱系爭契約），兩造復於合約附款第1、2、23條、約定「建築放樣、挖填土方」、「建築房屋基地內土方填充並整地」、「如需增加土方量，將與業主討論增加土方量，實作實算」、另因該地低窪需要填土，故雙方口頭再約定增加原土填方量，每立方公尺以300元按實做實算數量計之，雙方以口頭約定所填之土方需為「紅赤土」，且要求土方進場時務必通知原告先行查驗，始得作為填土使用。

系爭工程於105年4月14日開工後，被告並未依約通知原告查驗土方，係原告某日主動至工地了解狀況後始發現被告使用廢棄土方填土表面再覆蓋原土，此與兩造先前約定之「紅赤土」不符，另原告亦發現被告地基僅開挖一、二十公分，開挖甚淺，經原告向建築師詢問是否有安全疑慮，建築師雖表示應無安全顧慮惟需辨理變更設計並經主管機關核准，上開兩項情事原告均向被告反映請求更換土方及向主管機關辦理變更設計並核准等事宜。

被告嗣同意進行變更設計及允諾改善土方，惟土方改善一部分之後則藉故推託並無意施作並要求原告另覓適合人選接手後續工程以圖原告接受現況，原告於105年9月13日、9月27日分別以存證信函通知被告請求進場施作並於106年4月21日申請調解被告亦不到場。

然自開工日至106年4月10日止合約已屆滿360日之施工期限，地基仍處於未完成階段、工程亦處停工狀態，被告竟委託律師於106年4月14日以律師函告知原告「土方等非工程契約約定範圍，應由王君自行處理」等語。

系爭工程於106年4月9日已達交屋期限，被告仍不能依債之主旨交付，係由被告拒絕履約即不辦理系爭房屋變更設計、限期催告進場施作及推卸填土工程所致，應可歸責於被告，原告雖於106年4月21日已以函知被告及其委任律師解除合約，復以起訴狀之送達同時為解除契約之意思表示，被告應返還原告已支付之60萬元及將系爭土地恢復原狀。

又系爭工程解約致原告無法於106年4月10日使用新屋，而系爭工程無法完成係可歸責於被告，所有興建系爭建物之必要支出即聲請興建費20,000元、建築設計費100,000元、複丈費4,000元、國有道路借用費10,450元、接水申請費11,980元、台電申請費21,381元、墊付填沙費48,375元，共計216,186元，被告應賠償原告上開損失，爰依民法第232、254條之規定提起本件訴訟。

㈡聲明：⒈被告應將系爭土地回復原狀並返還工程款60萬元，及自105年3月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應給付原告216,186元。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告所指無非僅以兩造有口頭約定增加原土填方量，每立方公尺以300元按實作實算數量計之云云，及稱原告所列系爭契約之附款部分之約定，亦係針對建物本身之土方挖填或基地填充，惟原告所稱「增加土方」部分尚需兩造另行約定確認後始得為之，然如前所述，原告僅稱兩造有口頭約定，卻未舉證任何資料以實其說。

且原告亦於起訴狀中自承，被告施作經建築師確認並無安全上顧慮，惟係原告要求被告進行變更設計後，雙方才生爭議，且原告嗣後所稱土方不合格、被告刁難原告等事項，皆係原告主觀上認定及空言指陳，起訴狀中根本未見原告就兩造約定土方係以何種處理方式及價格為舉證，被告更無承諸原告改善何事。

本件實為系爭建物因設計排水至現有排水溝約50公尺遠，而本基地與臨地高低差接近2公尺，且無設計擋土牆，被告於施工前詢問原告是否追加擋土牆，但原告以變更設計須追加設計費用為由拒絕，故被告尚且幫系爭建物地基加固，避免日後因土壤鬆動而產生基礎位移等情，嗣後建築師就此部分亦坦承有設計上瑕疵而在勘驗紀錄上簽名。

渠料，被告基地基礎施作完畢後進行地基周遭填土部分，原告卻以師父說土壤上有不乾淨的東西要求更換，被告以欠缺科學根據為由拒絕，然原告卻堅持己見稱如不就此部分處理一定不接受云云，被告只好先暫將土方運走，嗣後原告竟告知被告基礎周遭土方購買費用需由被告負擔，卻無視系爭契約已明定增加土方需實作實算之條款，堅持要被告自行負擔費用，導致系爭工程延宕。

系爭工程之逾期實非可歸責於被告之事由，原告以此主張解除契約實非合法，反係被告曾於106年4月14日委發律師函詢問原告就系爭工程究竟要如何處理或繼續，足見被告之誠意且願與原告和平處理本件紛爭，渠料不久竟接獲原告解除契約並要求78萬元損害賠償之函文，實令被告困惑，原告僅以主觀想法要求被告增加土方，卻不願與被告協議及逕行解除契約實非適法。

縱認原告得合法終止或解除契約，依照民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」

，故被告就系爭工程已屬部分完工，已施作之人事費用及建材亦須自原告業支付之工程款60萬元扣除，原告就此部分自不得再請求被告返還之。

且如前所述，被告就系爭工程之施作，並無任何過失或可歸責之處，原告就損害賠償部分亦全未說明與系爭工程或被告有何因果關係，及是否為被告過失所造成，更有部分費用僅有自己所列明細而無任何單據以實其說，故原告請求損害賠償部分亦不足採。

㈡聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：㈠反訴原告就系爭工程已屬部分完工，已施作之人事費用及建材亦須自反訴被告業已支付之工程款60萬元扣除，反訴被告就此部分非但不得再請求反訴原告返還之，反訴被告所支付之款項尚不足支付反訴原告業支出之費用和成本，且如反訴原告於本訴中之答辯，反訴原告就系爭工程之施作，並無任何過失或可歸責之處，反訴被告就損害賠償部分亦全未說明與系爭工程有何因果關係，及是否為反訴原告所造成，反訴被告未支付之費用，尚不得予以扣除或減免。

因此，反訴被告既尚未完全給付應予反訴原告工程款項，卻仍對反訴原告提起本訴訴訟，反訴原告自得利用本訴訟程序向反訴被告提起反訴請求，是經計算後，反訴原告於系爭工程共支出759,267元，反訴被告目前僅支付60萬元款項，故反訴原告自得請求反訴被告支付尚積欠之159,267元費用，爰依民法第490條之規定提起反訴。

㈡聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告159,267元，及自本反訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之5計算之利息。

⒉請准依職權宣告假執行。

二、反訴被告則以：㈠反訴原告請求反訴被告應支付已施作之工程款759,267元一節，其請求顯無理由，蓋反訴原告施作之工作物並未按圖施工，根本無法驗收、估驗、結算，亦即反訴原告目前施作之工作物，其給付完全不符債之本旨，反訴被告自無受領義務。

且本案核准建築期限經展延一次至107年3月14日為止，然目前仍停留在基礎施作階段，顯然已無法在建照有效期限內完成建物，系爭建物面臨拆除外，鋼筋因生鏽而不堪使用，對反訴被告而言毫無價值可言。

且反訴原告所提工程支出計價單亦有不實及顯不合理情形。

其鋼筋及混凝土使用量理應依設計圖計算而得，並不見得均用於系爭建物，是其以估價單作為請求依據，並不合理正確。

另從反訴原告之前自擬之終止合約版本，自估約41萬元，更得以佐證其目前主張76萬元之不實與不合理性。

又土方運回車資90,000元係反訴原告偷工減料所造成及竣工展期申報費1,000元可歸責反訴原告之遲延行為，應由反訴原告自行負擔。

本案因反訴原告之遲延給付，致系爭工作物對反訴被告而言已無價值可言，反訴被告依民法第232條之規定，當可拒絕收受；

又其請求金額亦顯有不實浮報之情形，亦實令反訴被告難以接受其請求。

㈡聲明：⒈反訴原告之訴駁回。

⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

叁、兩造不爭執事項：

一、當事人雙方於105年3月7日訂立系爭契約。

二、系爭契約第3條第1項約定：自訂立契約生效後俟現場可施工後再行正式開工，並自開工日起共360工作天完工(二次施工不在此期限)。

第11條約定：備註：本工程不含外圍之工程，如需施作擋土牆、圍牆、地坪、增加土方等，另行計價，經雙方達成協議後施作。

三、系爭契約附件一工程施工範圍第1條約定：建築放樣、挖填土方。

第2條:建築房屋基地內土方填充並整地。

第23條：如需增加土方量，將與業主討論增加土方量，實作實算。

四、原告於106年4月21日發函向被告及被告委任律師沈炎平表示解除系爭契約，被告律師於106年4月25日收受。

肆、本院之判斷：

一、本訴部分：原告主張被告回填之土方應以紅赤土為之，則為被告所否認，並以前詞置辯，是兩造爭執之點應在於：㈠被告所提供之土方是否為不符合約定之土方？㈡原告以系爭工程有瑕疵而解除契約並請求回復原狀，有無理由？㈢原告向被告請求216,186元之損害賠償，有無理由？茲分述如下：㈠兩造並未針對土方有約定應以紅赤土為之，是被告所提供之土方並非不符合約定之土方。

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。

是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨參照。

故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，最高法院48年台上字第887號判例意旨參照。

⒉原告主張其與被告約定系爭工程所應使用之土方為「紅赤土」，且進場前須經原告檢查等語。

被告辯以系爭工程所應使用之土方並未約定應使用紅赤土，也無約定進場前應先經原告查驗，系爭工程所使用之土有點類似紅土但非紅赤土等語茲為抗辯。

經查，原告所提之光碟經本院於107年1月12日準備程序時勘驗結果為：「錄影檔案名稱：VID_00000000_160112.3gp長度：00:36⑴時間00:01，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小、顏色不一，差距甚大，互相參雜。

⑵時間00:03，拍攝內容部分：截圖部分為平坦，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一。

有腐爛木塊參雜其內。

⑶時間00:07，拍攝內容部分：截圖部分地形平坦，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土。

其上石塊、土礫形狀、大小、顏色不一，差距甚大，甚有垃圾互相參雜其內。

⑷時間00:14，拍攝內容部分：截圖部分地形平坦，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土。

其上石塊、土礫、破碎磁磚、黑色碳木互相參雜。

⑸時間00:20，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡下方、大石塊較多、畫面中間及下方斜坡上方、土質較優，碎石礫較多、由碎石礫及泥土堆疊而成。

⑹時間00:23，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡下方、大石塊較多、畫面中間及下方斜坡上方、土質較優，碎石礫較多、由碎石礫及泥土堆疊而成。

⑺時間24，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡下方、大石塊較多、畫面中間及下方斜坡上方、土質較優，碎石礫較多、由碎石礫及泥土堆疊而成。

⑻時間00:28，拍攝內容部分：截圖部分地形平坦，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，其中參雜大小不一的黑色碳物，碎石礫較多、由碎石礫及泥土堆疊而成。

⑼時間00:32，拍攝內容部分：截圖部分地形平坦，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，其中大部分為大小不一的碳物，碎石礫較多、由碎石礫及泥土相互參雜。

⑽時間00:34，拍攝內容部分：截圖部分地形平坦，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，其中大部分為大小不一的碳物，碎石礫較多、由碎石礫及泥土相互參雜。

㈡錄影檔案名稱：VID_00000000_160623.3gp長度：00:40⑴時間00:01，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡上方，大石塊較少、土礫及泥土較多、畫面中間及下方斜坡下方多為大石頭、碎石礫交疊。

⑵時間00:06，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡上方、大石塊較少、土礫及泥土較多、畫面中間及下方斜坡下方多為大石頭、碎石礫交疊。

⑶時間00:10，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方堆疊已有一段期間，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡上方、大石塊較少、土礫及泥土較多、畫面中間及下方斜坡下方多為大石頭、碎石礫交疊，畫面下方有一塊大石頭。

⑷時間00:12，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面上方為斜坡上方、大石塊較少、畫面中間及下方斜坡下方多為大石頭。

畫面下方有一塊大石頭。

⑸時間00:16，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面內大小石頭、枯草、黑色炭物相互參雜。

⑹時間00:19，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方非紅赤土，其上石塊、土礫形狀、大小不一，畫面內大小石頭、枯草、少數垃圾相互參雜。

⑺時間00:23，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方非紅赤土，畫面上方有一大石塊半埋土方之中，畫面下方均為石礫堆疊。

⑻時間00:29，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方非紅赤土，畫面上方多為土礫、畫面下方均為較大石礫堆疊，並有2-3顆大石頭堆疊。

⑼時間00:34，拍攝內容部分：截圖內大小石塊、石礫、些微枯草、垃圾參雜、內容物非紅赤土。

⑽時間00:38，拍攝內容部分：截圖內大小石塊、石礫、枯草、垃圾、保麗龍瓶參雜、內容物非紅赤土。

下方大石頭1至2塊。

⒒時間00:40，拍攝內容部分：截圖部分為一有斜度的小坡，土方非紅赤土，畫面上方多為土礫、畫面下方均為較大石礫、石塊及黑色炭物堆疊，並有5至6顆大石頭堆疊，內參雜些微垃圾。」

（見本院卷第179至182頁），然此勘驗結果亦僅能證明系爭土方非紅赤土而已，並無法證明原告所指兩造有針對土方有約定應使用紅赤土之主張。

另證人童雅勵即原告之女雖於107年2月9日準備程序時證稱：土方之前我母親已經有跟對方口頭約定，一立方300元紅赤土，進場前要通知等語（見本院卷第329頁）。

然原告於107年4月19日言詞辯論時所提出之錄音譯文逐字稿表示被告有承認填土有過錯，及有填土之約定，然原告不聲請列為證據亦不聲請調查，惟倘若該證據屬對原告有利之證據，其豈有不聲請列為證據及調查之可能。

綜上所述，原告既未能舉證證明其與被告間有約定系爭土方應以紅赤土及進場前須先由原告檢查之事由存在，自無從據以認定被告所提供之土方違反應以紅赤土填土之約定。

㈡原告以系爭工程有瑕疵而解除契約並請求回復原狀，及原告向被告請求216,186元之損害賠償，無理由。

⒈原告主張系爭工程之土方有約定應以紅赤土為之，惟被告並未為之，故認系爭工程有瑕疵因而解除契約並請求回復原狀等語，被告則以前詞置辯，系爭工程之土方並未約定應以紅赤土為之已如前述，原告關於紅赤土之主張無理由。

另原告主張被告應向主管機關辦理變更設計並核准，然本件被告僅係承攬系爭工程之施作，並未針對系爭工程提供設計，至變更設計圖部分應屬建築師之職責，原告亦未舉證證明兩造有約定被告應有向主管機關辦理變更設計並核准之約定存在，是原告無法證明有上開二約定存在，故據此主張解除契約並請求給付60萬元，無理由。

⒉又查，本件原告依民法第232條之規定請求被告給付216,186元，然查，民法第232條所適用在於債務人遲延給付，雖不能免除其履行債務之義務，亦不影響債權人請求履行債務之權利。

但如遲延後之給付，於債權人有利益，債權人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲延而生之損害。

若遲延後之給付，於債權人無利益，債權人得拒絕債務人之給付，而請求賠償因不履行而生之損害之情形。

本件原告認被告給付遲延之理由乃係因系爭建物無法如期履約，然系爭建物無法如期履約之原因在於原告認系爭土方非紅赤土，然系爭土方並未有紅赤土之約定及原告解除契約之請求均不合法已如前述，是被告據此請求被告給付216,186元之損害賠償亦無理由。

二、反訴部分：反訴原告主張系爭契約業已終止，故請求反訴被告給付已支出支工程費，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯，是兩造爭執之點應在：反訴原告請求反訴被告應給付159,267元，有無理由？反訴原告主張伊業已向反訴被告解除契約，並提出終止承攬工程合約書為證（見本院卷第305至311頁），然綜觀該合約書並無雙方之簽名，僅於終止承攬工程合約附件及已施作基礎等工程計價表上有反訴原告及訴外人黃國民、許基才之簽名（見本院卷第309、311頁），是反訴原告所提之終止契約合約書之真實性應有疑義，故認反訴原告終止契約無理由，既雙方之解除及終止契約均無理由，則系爭契約仍繼續有效存在，且承攬契約屬報酬後付原則，則系爭工程既未完工，則反訴原告請求反訴被告給付已支出之工程費用159,267元無理由。

三、綜上所述，原告主張被告因未使用紅赤土而認系爭工程有瑕疵，因而解除契約並請求回復原狀及損害賠償，然原告無法舉證系爭工程之土方雙方存在應使用紅赤土之約定，故認原告之請求無理由，應予駁回。

而反訴原告主張反訴被告應給付已施作之工程款159,267元，然雙方並未合法解除契約或終止契約，故系爭契約仍繼續有效存在，依承攬契約報酬後付原則，既契約仍繼續存在，則反訴原告無法於承攬工作未完成前請求給付已施作之工程費用。

四、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
民事第二庭審判長法 官 許志龍
法 官 黃俊偉
法 官 吳玟儒
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 黃瑞玲