福建金門地方法院民事-KMDV,110,訴,44,20210826,1

福建金門地方法院民事判決
110年度訴字第44號
原 告 陳銘峰
被 告 揚中醫診所即吳哲維

訴訟代理人 陳浩華律師
複
訴訟代理人 宋郁明
被 告 中國信託產物保險股份有限公司

法定代理人 林欽淼
訴訟代理人 周品言
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告等之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴：

(一)原告於民國108年5月中下旬二度前往被告揚中醫診所即吳哲維，由被告揚中醫診所即吳哲維醫師為原告針灸，被告揚中醫診所即吳哲維為於原告背部及臀部三處穴位施行扎針之針灸醫療行為過程（下稱系爭醫療行為），皆未盡其醫療上之注意義務、依循醫療常規使用器具及治療，發生器具消毒不良、清潔不完全或其他不明原因，導致原告背部及臀部致蜂窩性組織炎（下稱系爭傷害），原告於同年5月31日及同年6月27日至衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院）急診接受診療及手術、住院等，嗣又轉診至國立陽明大學附設醫院蘭陽院區繼續治療（下稱系爭醫療事故）。

被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為顯有重大過失，且有相當因果關係存在，爰依民法第184條第1、2項規定，向被告揚中醫診所即吳哲維請求其負侵權行為損害賠償責任。

又原告二度前往揚中醫診所看診、接受系爭醫療行為，原告已與被告揚中醫診所即吳哲維成立醫療契約，而被告揚中醫診所即吳哲維對原告執行系爭醫療行為具有重大過失，與原告受有系爭傷害具有因果關係，且可歸責於被告揚中醫診所即吳哲維不符合債之本旨之給付內容，原告得依民法第227條、第227條之1準用同法第195條第1項等規定，要求被告揚中醫診所即吳哲維負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。

另系爭醫療事故屬被告揚中醫診所即吳哲維向被告中國信託產物保險股份有限公司(下稱中信產物保險公司)承保之「醫師業務醫療責任保險」（下稱系爭保險契約）之承保範圍，原告得向被告中信產物保險公司請求保險給付賠償金額。

因系爭保險契約係以受害之第三人之利益而為保險，其保險契約性質上實為第三人利益契約。

則在保險事故發生後，依民法第269條第1項規定，第三人（受害人員或其繼承人）應得直接向保險人請求賠償因保險事故所發生之損害。

故原告直接請求被告中信產物保險公司給付保險金，自屬有據。

系爭醫療事故既屬於系爭保險契約承保範圍，且被告中信產物保險公司於系爭醫療事故發生後，兩造經調解多次均對理賠金額未有共識，被告等就原告之請求給付，係負同一債務，為不真正連帶債務，是以，原告爰依系爭保險契約及保險法第94條第2項規定向被告中信產物保險公司請求保險給付之賠償金額等語。

(二)並聲明： 1、被告揚中醫診所即吳哲維及被告中信產物保險公司應給付原告新臺幣（下同）200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等則以：

(一)被告揚中醫診所即吳哲維則以：被告揚中醫診所即吳哲維否認有故意或過失不法侵害原告之健康權，被告揚中醫診所即吳哲維之處置皆符合醫療常規，況本案原告已提出過失傷害之刑事告訴，該刑事告訴有請鑑定人鑑定被告揚中醫診所即吳哲維於案關事實是否有醫療疏失，原告未舉證被告揚中醫診所即吳哲維於系爭醫療行為時，有違反醫療常規致原告發生傷害之事實，原告主張因被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為行為致傷口發生蜂窩性組織炎，此部分因果性應由原告負舉證責任。

退萬步言，如本案經鑑定人鑑定確定被告揚中醫診所即吳哲維於系爭醫療行為時有過失之情形，因原告主張損害賠償為200 萬元，但原告未說明其請求計算之基礎，被告揚中醫診所即吳哲維亦無從答辯，原告之主張亦無理由。

(二)被告中信產物保險公司則以： 1、倘第三人未向被保險人請求損害賠償，取得民事勝訴確定判決等，自不得直接向保險人請求給付賠償金（最高法院107 年度台上字第68號判決意旨參照），是就原告將中信產物保險公司列為被告，主張與被告揚中醫診所即吳哲維應負不真正連帶賠償任，顯於法無據，應予駁回。

2、縱若鈞院認被告中信產物保險公司須負連帶賠償責任，則按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

是以，侵權行為損害賠償責任之成立，必以行為人具有主觀上可歸責之事由，即所謂故意或過失，為其前提，如行為人不具故意或過失，縱有損害結果之發生，亦難令其負侵權行為損害賠償責任。

3、承上，原告主張因揚中醫診所即吳哲維之醫療疏失行為，致其傷口感染引發蜂窩性組織炎，惟原告未能舉證其蜂窩性組織炎係因揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為所致，難認兩者間有因果關係，且經揚中醫診所即吳哲維否認有故意或過失不法侵害原告之健康權，是揚中醫診所即吳哲維之處置符合醫療常規，原告主張應予駁回等語，資為抗辯。

(三)並均聲明：如主文第一項所示。

三、得心證之理由：原告主張因被告揚中醫診所即吳哲維為原告施行系爭醫療行為過程，未盡其醫療上之注意義務、依循醫療常規使用器具及治療，發生器具消毒不良、清潔不完全或其他不明原因，致其受有系爭傷害，應負侵權行為及債務不履行損害賠償責任；

又被告揚中醫診所即吳哲維向被告中信產物保險公司投保系爭保險契約，故原告得請求被告等賠償200萬元，為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：(一)原告得否請求被告揚中醫診所即吳哲維負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任？(二)原告得否依系爭保險契約及保險法第94條第2項規定，向被告中信產物保險公司請求保險給付？(三)若得請求，被告等應負損害賠償之金額為若干？

(一)原告請求被告揚中醫診所即吳哲維負侵權行為損害賠償責任，為無理由： 1、被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為，不構成對被告之侵權行為：⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段規定定有明文。

亦即侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造有故意或過失之不法侵害行為負舉證責任。

若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。

又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。

故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。

是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有債務不履行或不法之侵權行為；

反之，如醫師實施醫療行為不符合醫療常規，被害人復能舉證醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即應認醫師涉有債務不履行或不法之侵權行為。

⑵經查，揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為是否合乎醫療常規而有疏失，經金門醫院醫事審議委員會鑑定回覆：「十、鑑定意見：(一)蜂窩性組織炎，可能為針灸其中一個併發症，目前造成原因及危險因子尚未有詳細機制證明。

以臺灣健保資料庫之分析 ，目前每10萬針灸治療案例中，發生蜂窩性組織炎之可能性有64.4筆，發生率不高，其發生族群以年齡超過60歲以上的病人可能性最高（42.5%)。

此外，病人若本身有慢性疾病存在，如慢性腎病（chronic kidney disease) 、類風濕性關節炎（rheumatoid arthritis)、肝硬化（liver cirrhosis)、糖尿病（diabetes mellitus)、中風（stroke) 、靜脈曲張(varicose veins)及心臟衰竭（heart failure)，皆有提高蜂窩性組織炎之可能性。

此外一般發生蜂窩性組織炎之部位，大多以腳（leg)及足（foot)比率最高，腰、臀區比率遠低於此處約5〜10倍之多（參考資料1 )。

除病理性上之可能性外，中醫師操作針灸時對於施針部位之消毒，包含以棉花沾75%酒精消毒施針部位，且以拋棄式之無菌毫針進行針灸動作，皆可有效避免感染之可能性。

依揚中醫診所病歷紀錄，未記載是否有針灸治療，惟依訊問筆錄，吳醫師表示「診所的病歷資料我只有記載内科開藥的部分，針灸和傷科都是送患者的。」

，故蜂窩性組織炎之部位及針灸部位是否重疊，無法得知；

依訊問筆錄，若吳醫師於施針前有使用酒精消毒皮膚，使用拋棄式之無菌毫針 ，則可謂已採取避免感染之措施；

且病人於金門醫院接受血液檢查結果發現飯後血糖偏高，醫師給予高血糖之診斷，如病人有糖尿病，雖非不能針灸，但會提高感染之可能性。

綜上，針灸引起蜂窩性組織炎非常罕見，兩者之間實難判斷有無因果關係。

(二)依新編彩圖針灸學疾病治療章節第624〜625頁腰肌痛治療方法指出，治療腰痛之主要穴位有腎俞、志室、腰陽關、委中、承山、後谿、懸鐘、阿是等。

依症狀進行加減，若為急性期 ，可於阿是穴附近進行刺絡拔罐外，亦可於委中穴，以三稜針進行點刺出血。

另依中醫針灸古書玉龍歌訣，亦指出：「強痛脊背瀉人中，挫閃腰酸亦可攻，更有委中之一穴 ，腰間諸疾任君攻。

腎弱腰疼不可當，施為行止甚非常，若知腎俞二穴處，艾火頻加體自康。

環跳能治腿股風，居髎兩穴認真攻，委中毒血更出盡，愈見醫科神聖功」（參考資料2)。

如上所述，腰部及臀部疼痛針灸穴位多集中於腰臀區與疼痛點部位，故依訊問筆錄，吳醫師於施針前如有確實進行消毒及使用拋棄針，則其治療方式尚符合醫療常規，並無疏失。」

等語，此有福建金門地方檢察署110年7月28日金檢亮平109調醫偵1字第1109003266號函暨衛生福利部醫事審議委員會鑑定書在卷可憑（見本院卷第123-153頁）。

據上，足認被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為，並無違反醫療常規，亦難認有何違反應盡之注意義務，應認無原告所指侵權行為之過失甚明，故原告依據民法第184條第1項前段向被告揚中醫診所即吳哲維請求損害賠償，難認有據，應予駁回。

⑶原告另主張：被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為，應屬違反醫師法第12條之1、醫療法第81條及第82條規定，有違反保護他人法律之情形云云。

惟： ①按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段定有明文，該規定僅以被告違反該規範所設定之注意義務標準，原告為該法律所欲保護之特定範圍之人，且該損害為該法律所欲避免，始足當之。

又該規定同時採推定過失之概念。

加害人須舉證對於法律之違反無過失，或對於權益之侵害，已盡適當之注意義務，始得推翻法律關於過失推定之規定（最高法院109 年台上字第1954號判決意旨參照）。

②承上開醫事審議委員會鑑定書，被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為，於施針前如有確實進行消毒及使用拋棄針，則其治療方式尚符合醫療常規，並無疏失，亦難認有何違反應盡之注意義務等情，且原告亦未提出其他證據證明被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為，有何違反醫師法第12條之1、醫療法第81條之告知義務，及醫療法第82條規定之違反注意義務之情事，是原告此部分指摘，難謂正當。

復查原告未能指明有何其他違反保護他人法律之情事，是其依民法第184條第2項而為請求，洵屬無據。

⑷原告復主張：被告揚中醫診所即吳哲維之系爭醫療行為係違反善良風俗云云，然故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，為民法第184條第1項後段所明定，上開規定既以故意為其主觀要件，且被告揚中醫診所即吳哲維就系爭醫療行為並無過失，尤難謂故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，致被告受有損害，應認此部分主張，亦不可採。

2、綜上所述，原告未能舉證被告揚中醫診所即吳哲維就系爭醫療行為有何過失，及系爭醫療行為與原告所受系爭傷害間具有因果關係可言，其依民法第184條第1項前段、後段、第184條第2項規定，請求被告賠償其所受損害，均非正當。

(二)原告請求被告揚中醫診所即吳哲維負債務不履行之損害賠償責任，為無理由： 1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第227條、第544 定有明文。

又醫療契約係受有報酬之勞務契約，醫師於醫療契約所負之醫療債務，僅係為克服疾病之手段而實施之「手段債務」，並非為達特定結果或予治癒之「結果債務」，此與承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權，與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同，是醫療契約此一非典型契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第529條、535 條後段規定，醫療機構或醫師應負善良管理人之注意義務，並應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。

惟以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債務之本旨提供給付。

2、經查，被告揚中醫診所即吳哲維就系爭醫療行為，並無違反醫療常規而無疏失，業如前述，原告所受系爭傷害，乃係依其當時身體狀況，採取治療時難以避免之併發症，依上說明，即難逕以事後發生發生特定後遺症、結果，率認被告揚中醫診所即吳哲維就系爭醫療行為有何可歸責或者違反善良管理人注意義務之情事。

又原告未能舉出其他適切證據動搖上開醫事審議委員會之認定，是其依不完全給付等規定對被告揚中醫診所即吳哲維所為請求，均非正當。

(三)原告依系爭保險契約及保險法第94條第2項規定，向被告中信產物保險公司請求保險給付，為無理由： 1、按被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額，保險法第94條第2項規定定有明文。

2、經查，原告依據侵權行為及債務不履行等規定，向被告揚中醫診所即吳哲維請求損害賠償，均無理由，已如前述，則被告揚中醫診所即吳哲維與被告中信產物保險公司間之系爭保險契約所承保之保險事故並未發生，故原告依系爭保險契約及保險法第94條第2項規定，向被告中信產物保險公司請求保險給付，核難憑採，亦應駁回。

四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、後段、同條第2項、第227條第2項、第227條之1 、第195條第1項規定，請求揚中醫診所即吳哲維負賠償損害責任，為無理由，不應准許，應予駁回；

另依系爭保險契約及保險法第94條第2項規定向被告中信產物保險公司請求保險金額，亦無理由，亦應駁回。

原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失其所附，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證、證據調查之聲請及爭點，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃俊偉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 黃紹洧