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福建金門地方法院刑事簡易判決 107年度城簡字第9號
聲 請 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 林雅雯
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第726號），本院判決如下：
主 文
林雅雯犯轉讓第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物、愷他命盤貳組、搭配門號0000000000號之手機壹支（型號：APPLE 牌IPHONE6S型、含該門號之SIM 卡壹枚）均沒收。
事 實
一、林雅雯明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命犯意，先後於：（一）民國106 年6 月1 日晚上10時13分許，持用其所有之APPLE 牌IPHONE6S型手機1 支（搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案手機）與楊育豪所持用之行動電話門號0000000000號進行通話聯繫後，即於同日晚上某時許，在渠位於金門縣○○鎮○○路000 號4 樓住處客廳，以新臺幣（下同）5 千元之原購入價格有償轉讓1 小包重約4 、5 公克之第三級毒品愷他命予楊育豪。
（二）106 年6 月16日晚上6 時54分許，持用其所有之本案手機與楊育豪所持用之行動電話門號0000000000號進行通話聯繫後，即於同日晚上某時許，在金門縣金城鎮環島西路「國慶飯店」大門旁，再以5 千元之原購入價格有償轉讓1 小包重約4 、5 公克之第三級毒品愷他命予楊育豪。
（三）106 年6 月30日下午4 時許，又在渠上開住處客廳，無償轉讓提供2 根摻有重量不詳之第三級毒品愷他命之香菸予歐陽良辰。
嗣為警於106 年8 月2 日下午4 時50分許，持本院核發之106 年度聲搜字第46號搜索票，在金門縣金湖鎮尚義機場2 號「金門尚義機場」查獲其自臺南搭乘立榮航空公司班機飛抵金門，在身上穿著之內褲衛生棉上黏貼如附表所示之物（涉犯毒品危害防制條例第11條第5項罪嫌部分，另為不起訴之處分），復帶同其至上開住處執行搜索，又查扣如附表所示之物、愷他命盤2 組及本案手機，始查悉上情。
二、案經福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官指揮海岸巡防署中部地區巡防局暨臺南市政府警察局第一分局偵辦查獲並報告金門地檢署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告林雅雯於警詢及偵查中時均坦承不諱（見海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊金門機字第1060012169號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第65至78頁；
金門地檢署106 年度偵字第726 號偵查卷宗〈下稱偵卷〉第21至27頁），核與證人楊育豪、歐陽良辰於檢察官訊問時所為之證述相合（見偵卷第70至76頁、第41至45頁），並有本院核發之106 年度聲搜字第46號搜索票、通訊監察書、鑑定許可書、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、毒品初步鑑驗報告書、採驗尿液同意書等件附卷可憑（見警卷第2 至7 頁、8 至35頁；
南市警一偵字第1060428909號卷第65、92、96、97頁），又被告及證人歐陽良辰經採集尿液檢體送驗，呈愷他命陽性反應，亦有送驗尿液及年籍對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄106 年8 月28日所出具之濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽（偵卷第86至88頁），被告自白核與事實相符可採，堪以採信。
本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑的理由：
㈠、查愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。
是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；
又被告持有該等毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
查被告並無違反藥事法等遭刑事判決確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑（見本院卷第17至19頁），參以被告於偵查時供稱：伊於106 年8 月2 日下午2 時許，伊用微信跟聯繫，相約在臺南永康農會門口附近，伊用新臺幣3 萬6 仟元跟他買24公克的K 他命，伊先給他3 萬元，剩下的6 仟元等伊回金門，再用轉帳的方式給他，他總共給我12包的夾鏈袋，每包重量1 公克等語（見偵卷第21頁）。
是被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，且毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，且衡諸被告無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，已如前述，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無何主觀上明知之犯意可言；
再者，本案並無證據證明被告所轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，本案自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪相繩等情，公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未洽，惟其基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
又被告先後轉讓第三級毒品愷他命予證人楊育豪、歐陽良辰所犯3 次轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡、另按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告於偵查中已自白本案轉讓第三級毒品之犯行（見偵卷第21至25頁），然簡易程序被告無需於審理中陳述，倘認被告即不得依上開規定減輕其刑，仍非事理之平，亦與該條鼓勵是類犯罪行為人之自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的有所相違，是以本件仍應援引上開規定減輕其刑。
㈢、爰審酌被告不顧愷他命對個人健康及社會秩序均有所戕害，竟率爾為本件轉讓之犯行，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；
惟念被告於犯後坦承犯行，尚有悔意，復參酌其轉讓數量非多、犯罪動機、目的、手段、無業、貧寒家庭經濟生活狀況及國中畢業智識程度（見警卷第65頁「受詢問人」欄）等一切情狀，並分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；
而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；
倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。
是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。
經查，扣案如附表所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，均檢出含第三級毒品愷他命成份，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年9 月13日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書在卷可稽（見福建金門地方法院檢察署106 年度偵字第727 號偵查卷宗第25至26頁），而為違禁物，又該等包裝袋、塑膠瓶及愷他命盤2 組與其內盛裝之愷他命有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄部分業已滅失，爰不予宣告沒收。
又扣案之本案手機1 支為被告所有，且係供其聯繫證人以轉讓禁藥所用之物，業據被告於偵查時供明在卷（見偵卷第21頁），爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1 、2 項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應敘述具體理由並附繕本)。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
福建金門地方法院金城簡易庭
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 蔡鴻源
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
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│編號│ 物 品 及 數 量 │ 檢 出 成 分 │ 鑑 定 報 告 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│ 1 │白色細結晶1 袋（淨│檢出Ketamine成│交通部民用航空局│
│ │重2.7230；驗餘淨重│分 │航空醫務中心 106│
│ │2.7023公克） │ │年9 月13日航藥鑑│
│ │ │ │字第0000000 號毒│
│ │ │ │品鑑定書 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│ 2 │白色結晶1袋（淨重 │同上 │同上 │
│ │0.3940；驗餘淨重 │ │ │
│ │0.3608公克） │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│ 3 │內含白色粉末之塑膠│同上 │同上 │
│ │瓶1 瓶（淨重0.1260│ │ │
│ │公克；驗餘淨重： │ │ │
│ │0.0945公克 ） │ │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│ 4 │白色細結晶12袋（淨│同上 │同上 │
│ │重21.2410 ；驗餘淨│ │ │
│ │重21.1662 公克） │ │ │
│ │ │ │ │
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