金城簡易庭刑事-KMEM,108,城簡,160,20191226,1

福建金門地方法院刑事簡易判決 108年度城簡字第160號
聲 請 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 何彥章



上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第708號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓。

又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，目前實務上經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅注射針劑一種。

被告供稱愷他命係以摻入香菸內之方式施用（見偵卷第39頁），核與證人黃政和、黃少朋、張家豪證稱係以K煙方式施用相符（見警卷第14至31頁、偵卷第41頁），足證被告轉讓之愷他命並非液態，顯非注射針劑，而係未經核准，擅自製造之管制藥品，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應為國內違法製造之偽藥，自可認定。

三、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

因藥事法並未處罰持有偽藥之行為，且無證據證明被告轉讓偽藥愷他命前之持有行為，已達純質淨重20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，該等持有行為本即不構成犯罪，是以被告轉讓偽藥愷他命，亦無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

又被告前於民國100年間因傷害及妨害性自主案件，經本院及臺灣高等軍事法院高雄分院分別判處有期徒刑有期徒刑4月、6月，並經福建高等法院金門分院定應執行之刑為9月確定，並於103年10月16日易服社會勞動執刑完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第13、14頁)，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。

簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。

有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。

查被告受徒刑執行完畢之前案為故意之犯罪，非過失所致；

又前案執畢後，之5年內再犯本案，前案之執行並不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳。

案經綜據以上所有情節加以裁量後，足認被告於本件所犯之罪，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項規定，就前開所犯之罪，加重其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬於未經核准，擅自製作之管制藥品，卻轉讓予他人施用，擴散毒品所造成之社會治安危害，也損害其他人身體健康，應予非難，惟考量其並考量其犯後坦承本件犯行，未逃避應負擔之司法責任；

兼衡其於警詢中自陳其職業為工、智識程度為大學肄業、家庭經濟情況小康、未婚(見警卷第2頁受詢問人欄、第37頁)，暨其犯罪動機、手段、目的、前科素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
福建金門地方法院金城簡易庭
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：
福建金門地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第708號
被 告 甲○○ 男 30歲（民國00年00月00日生）
住金門縣金沙鎮后浦頭00號


國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年2月26日晚間8時許，在停放於金門縣金沙鎮東埔00之0號之車牌號碼00－0000號自用小客車上，將供製作4支愷他命香菸數量之偽藥愷他命置於吸管內，由黃少朋、張家豪及黃政和各自倒在香菸內而製作摻有愷他命之香菸各2支、1支、1支，以此方式無償轉讓愷他命予黃少朋、張家豪及黃政和。嗣為警循線查獲。
二、案經金門縣警察局金城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時及偵訊中供承不諱，核與證人黃少朋、黃政和證述情節大致相符，其犯嫌堪予認定。
二、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告轉讓予證人黃少朋、張家豪及黃政和之愷他命係摻入香菸內點燃吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本案之愷他命既屬行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。
次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
被告前於100年間涉犯傷害及妨害性自主等案件，分別經福建金門地方法院及國防部高等軍事法院高雄分院判刑確定，於
102年9月4日經福建金門高等法院以102年度聲字第13號裁定定有期徒刑9月確定，並於103年10月16日以易服社會勞動執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
福建金門地方法院
中 華 民 國 108 年 11 月 10 日
檢 察 官 席時英