福建高等法院金門分院刑事-KMHM,105,上訴,11,20170726,1

福建高等法院金門分院刑事判決 105年度上訴字第11號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許建業
張仕誠
共 同
選任辯護人 楊申田律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服福建金門地方法院104年度訴字第24號，中華民國105年8月29日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署104年度偵字第190號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許建業、張仕誠共同殺人未遂，許建業處有期徒刑柒年陸月；

張仕誠處有期徒刑陸年陸月。

未扣案之甩棍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、許建業、張仕誠與友人夏雅玲於民國104年3月7日凌晨2時許，前往金門縣○○鎮○○○路0段000號「金巴黎KTV」飲酒，至凌晨3時許離開該處，由夏雅玲駕車載送返家途中，許建業因不滿其前女友與周子揚交往，於凌晨3時15分許，在車上以其搭配門號0928******號（詳細號碼詳卷）之手機致電周子揚持用搭配門號0919 ******（詳細號碼詳卷）號手機，向周子揚挑釁邀約打架單挑，要其前來「金巴黎KTV」赴約會面。

周子揚遂電聯其胞兄周漢泉陪同到場；

許建業則旋即要求夏雅玲折返「金巴黎KTV」，抵達該處後，許建業進入店內前往櫃檯處，在右側下方儲物空間找到木質實心球棒1支，未經櫃檯人員同意，逕自取出交付張仕誠，並以右手自身上取出其所有之金屬製三節式甩棍1支（未扣案），將收合在握把內之其他2節棍身甩出備用，兩人即在「金巴黎KTV」門口處等候周子揚到來，於等待期間，許建業持甩棍甩動練習，張仕誠則持球棒練習揮擊，約莫數分鐘後，周漢泉由其友人蘇佳誼開車載送先行抵達「金巴黎KTV」附近，未待周子揚到場，隨即手持鋁質球棒1支前往「金巴黎KTV」，許建業、張仕誠見周漢泉出現在「金巴黎KTV」車道斜坡入口處，詎其2人均係智識健全之成年人，並明知人體之頭部係全身最重要之維生器官中樞神經大腦所在，如以木質實心球棒、金屬製甩棍等硬物器械對之猛力毆擊而使腦部受到重創時，勢將造成死亡之結果。

其等2人竟仍共同基於殺人之犯意聯絡，一同趨前迎向周漢泉，雙方接近後，周漢泉即持球棒揮向許建業胸前，見許建業往後閃躲未被擊中，再揮打其背部；

張仕誠則旋持上開木質實心球棒衝上前躍起由上往下對準周漢泉之頭部右側猛力揮擊，周漢泉因而頭部往左側晃動，許建業繼而持其所有金屬製甩棍亦使勁揮擊周漢泉之頭部左側一下，周漢泉因許建業、張仕誠分持上開堅硬器械攻擊腦部，頓時受重創而昏迷倒地仰躺，許建業繼以甩棍毆打周漢泉之上半身4下，致周漢泉受有頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛網膜下出血、胸壁挫傷等傷害。

此際一旁同行之友人夏雅玲見狀乃急忙趨前勸阻，並強行將該2人拉離載走，許建業、張仕誠始而罷手，並由張仕誠將該木質球棒丟還「金巴黎KTV」後，2人始悻然離去。

嗣周漢泉於當日（即104年3月7日）凌晨3時57分經「金巴黎KTV」內某男性員工報警後，由救護車緊急送至衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院）救治，因昏迷指數5-6分，緊急接受氣管插管，因嚴重頭部外傷，緊急接受雙側顱骨切除併顱內出血移除及顱內壓測器植入手術，術後入住該院加護病房，並由該醫院發出病危通知單，而於同年月11日透過電腦斷層追蹤，因延遲性腦出血，再緊急施以腦出血移除手術，於持續住院期間，為重度昏迷而需使用呼吸器。

迄於104年3月27日轉送臺北榮民總醫院（下稱台北榮總）住院，持續接受傷口處理與復健治療，始有起色而倖免於死。

惟周漢泉迄今仍因頭部受前開毆擊所造成顱內出血傷害之結果，而使中樞神經大腦細胞造成永久性之傷害無法恢復正常。

二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察官、被告2人及其共同選任之辯護人，於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第102頁及背面）。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告2人有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、訊據上訴人即被告許建業固坦認係因其不滿前女友分手後再與案外人周子揚交往，而心生憤恨，乃電約周子揚鬥毆，並於本件案發時間、地點，持其所有之金屬製甩棍毆擊至周子揚電請到場助陣之胞兄即被害人周漢泉（下稱周漢泉）之頭部等處，見周漢泉倒地後繼續持甩棍朝其身體手腳部位繼續毆打三到四下後，經友人夏雅玲拉開並載走之傷害行為等客觀基本事實不諱，惟矢口否認有何共同殺人及重傷之犯意，辯稱：伊只有傷害周漢泉的意思，當時因有喝酒，只是順勢揮打，並無瞄準周漢泉頭部揮擊之意思，也不知道當時是揮擊到周漢泉之頭部云云；

上訴人即被告張仕誠亦承認因被告許建業不滿其前女友與周子揚交往，經被告許建業電約周子揚前來鬥毆，而於本件案發時間、地點，持許建業取交自「金巴黎KTV」之木質球棒毆打周漢泉頭部一下，周漢泉倒地後，由友人夏雅玲拉開並載走之傷害行為等客觀事實不諱，惟仍矢口否認有何共同殺人及重傷之犯意，辯稱：這單純是許建業跟周子揚的爭風吃醋約出來打架，伊當時不是刻意針對周漢泉的頭部去毆打他，他倒地之後伊有去推開許建業云云。

被告2人之選任辯護人亦以：被告2人應只有傷害或頂多傷害致重傷之犯意，並無直接故意使人重傷害及殺人之犯意。

又被告2人不符自首規定部分，不予爭執，但被告張仕誠部分，如經認定重傷或殺人未遂罪時，其應有刑法第27條中止未遂之適用等語為被告2人辯護。

三、經查，被告許建業、張仕誠如何因上開緣故，而於前揭時間、地點，分持甩棍、木質球棒毆打周漢泉之頭部等處等情，業據證人夏雅玲於警詢及檢察官偵訊時結證、證人周子揚、蘇佳誼於警詢證述明確（見警卷第20至26頁、第29至38頁、偵卷第38頁、第44至49頁），並於本院審理時供承在卷（見本院卷第99至100頁背面），原審並於104年11月10日、105年1月19日行準備程序時勘驗現場各監視錄影畫面光碟無訛，有勘驗筆錄2份附卷可稽（見原審卷一第63頁正、反面，卷二第25至32頁），且為被告二人所是認，並有金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、監視錄影畫面翻拍照片共12張、現場蒐證照片共11張、金門縣警察局金城分局扣押物品清單、中華電信資料查詢、內政部警政署刑事警察局104年6月5日刑生字第1040023341號鑑定書、104年11月18日刑鑑字第1048008075號函暨附件放大處理後影像及光碟各1份附卷可佐（見警卷第44至63頁，偵卷第6頁、第59至85頁、第89至91頁，原審卷一第183至188頁及密封袋），復有扣案木質球棒1支可資佐證。

是被告2人供承分持金屬材質甩棍、木質球棒毆擊周漢泉等部分，與事實相符，且有上開證據足資佐證，自堪予採信。

四、周漢泉遭被告二人分持甩棍及木棍毆打頭部後，當場倒地昏迷不起，其受有頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛網膜下出血、胸壁挫傷等傷害，經救護車緊急送至金門醫院救治，昏迷指數為5-6分，緊急接受氣管插管，因嚴重頭部外傷，緊急接受雙側顱骨切除併顱內出血移除及顱內壓測器植入手術，術後入住該院加護病房，並由該醫院發出病危通知單，而於104年3月11日透過電腦斷層追蹤，因延遲性腦出血，再緊急施以腦出血移除手術，於持續住院期間，為重度昏迷而需使用呼吸器。

迄於104年3月27日轉送台北榮總住院，持續接受傷口處理與復健治療，始倖免於死，惟迄今仍因頭部受前開毆擊所造成顱內出血傷害之結果，而使中樞神經大腦細胞造成永久性之傷害無法恢復正常等情，除上開三、之各項證據足資為憑外，並有金門醫院10 4年3月7日第0000000號診斷證明書、104年3月7日病危通知單、104年3月13日第82509號診斷證明書各1份、周漢泉術後住院照片共5張、臺北榮民總醫院104年6月3日北總神字第1040020655號函、石牌實和復健診所104年（誤載為105年）11月4日石牌實和字第105001號函暨附件病歷、金門醫院104年11月23日金醫歷字第1041006980號函暨附件病歷、周漢泉傷勢照片共14張、臺北榮民總醫院104年12月22日北總復字第1042000058號函暨附件病歷（外放）、105年2月2日北總復字第1052000007號函、105年7月7日北總復字第1052000037號函暨附件鑑定報告各1份在卷可據（見警卷第42至43頁、偵卷第28至31頁、第86頁、原審卷一第53至57頁反面、第76至172頁、第176至182頁、卷二第54頁、第63至74頁）。

是周漢泉因被告2人分持器械對之毆擊頭部而受有上開傷勢及緊急送醫治療之過程及結果等事實，亦均堪認定。

五、被告2人及其選任辯護人均辯稱僅係欲傷害周漢泉而已，並無使其受重傷及殺人之犯意云云。

惟按刑法上殺人罪與傷害人等罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，有最高法院20年非字第104號判例意旨可資參照；

又殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。

犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽（最高法院100年度台上字第1926號判決意旨參考）。

且依刑法之基本學理而論，除預備、陰謀等犯行外，一般犯罪行為始於著手，而著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。

是如行為人下手時，已有死亡之預見，仍持足以致死之器械對被害人猛力攻擊而施以加害手段，或加害至無自救能力而不予救治，任其衰竭，均足導致死亡之結果，自非限於一刀、當場斃命之手段，始可謂有殺意，此亦有最高法院105年度台上字第1609號判決意旨可參。

茲查：

（一）周漢泉遭被告二人分持甩棍及木棍毆打至頭部後，當場倒地昏迷不起，幸經救護車緊急救護送至金門醫院急診，當時昏迷無意識，昏迷指數僅為5-6分，係屬重度昏迷，有生命危險，經緊急氣管插管，施以雙側顱骨切除併顱內出血移除及顱內壓測器植入手術後，入住該院加護病房，並已發出病危通知單等情，除已詳述於上外，復有金門醫院回覆單、急診病歷、及金門縣警察局金城分局106年5月8日金城警刑字第1060004210號函所附金門縣消防局104年第03-053號緊急救護案件紀錄表暨03-048號救護紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷第63頁、第120頁、第128至130頁），足見周漢泉當時因受被告2人分持甩棍、木質球棒毆擊頭部後，幾乎已呈瀕死之狀態，若非事後緊急救護並輾轉送醫急救，其勢必因此發生死亡之結果無疑。

（二）人體頭部內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，為人體中樞器官之要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭質地堅硬之器物重擊時，即易損及腦部，勢將造成死亡之結果，此乃一般生活經驗得以體察知悉之常識。

而被告2人均係30餘歲之成年人，被告許建業之教育程度自承為大專（二專）畢業、被告張仕誠則亦有國中畢業之教育程度，有其2人之年籍資料在卷足參（見警卷第1、4頁及第11頁）。

是被告2人均為智識成熟且具一般生活常識之人，當屬無疑。

而被告許建業持用之甩棍雖未據扣案，然原審依其供述甩棍之外觀及形式，以同類型之甩棍1支於105年8月18日審理時當庭提示供被告許建業辨認結果，被告許建業供承與其持用傷害周漢泉之甩棍相同，經原審當庭勘驗結果，該甩棍共有三截，均為金屬材質，收合後總長度21公分，呈圓柱狀，直徑2.6公分，棍身包覆橡膠材質握把，藏於棍身內之第一截長度為12公分，直徑為1.6公分，第二截長度為18.4公分，直徑為1.1公分，前端焊接橢圓形金屬棍帽，棍帽直徑為1.6公分；

另被告張仕誠持用毆擊周漢泉之扣案木質球棒1支，亦經原審勘驗結果，材質為實心木棒，總長度66公分，棒頭直徑4.8公分，棒尾直徑4.4公分，有原審勘驗筆錄2份及勘驗照片在卷可據（見原審卷二第27頁、第31頁、第117至118頁、第137至139頁），顯見該甩棍及扣案之球棒，均屬質地堅硬之器械，如持以猛力敲擊他人頭部時，自具有極大之殺傷力，而此為具成熟智識能力之被告2人所認識，亦堪認定。

再觀諸本件衝突鬥毆過程，被告許建業與訴外人周子揚相約鬥毆後，被告許建業與張仕誠隨即返回「金巴黎KTV」，並分持甩棍及球棒在該KTV門口等候，並各自練習甩棍或揮擊，而於周漢泉在車道斜坡下坡處出現後，被告2人與周漢泉即分別趨前靠近對方，於周漢泉持棒揮向許建業胸前未擊中時，被告張仕誠旋持木棍衝上前躍起由上往下猛力毆打周漢泉頭部右側一下，被告許建業則係正面面對周漢泉隨即持甩棍揮擊周漢泉之頭部左側一下，周漢泉便不支倒地而昏迷不醒，並使周漢泉受有前揭瀕死之傷勢。

被告許建業見狀仍繼續持甩棍毆打周漢泉之身體共四下，有原審勘驗筆錄2份附卷可據（見原審卷一第63至64頁、卷二第24頁反面至第27頁正面）。

另參以，被告許建業之身高穿鞋後為171公分、被告張仕誠之身高穿鞋後為180公分，周漢泉之身高則為175公分，有勘驗筆錄、臺北榮民總醫院呼吸治療紀錄可憑（原審卷二第27頁、外放臺北榮民總醫院104年12月22日北總復字第1042000058號函暨附件病歷），而依當時被告2人持上開器械毆擊周漢泉之相對位置，經本院於審理時當庭模擬結果情形：被告許建業係站在周漢泉前方，大概約位於周漢泉右前方45度方向，其與周漢泉距離約80公分，被告張仕誠則與被告許建業的距離約75-80公分。

被告張仕誠與周漢泉相距約150公分觀之（見本院卷第161頁及背面之審判筆錄及第166至167頁照片）。

是依此等所在之相對位置及雙方近距離之對峙情形，再參以被告許建業、張仕誠事先已自持甩棍並取得球棒後，分別在現場練習收合、試甩揮擊等動作，顯係一等對方應約前來後，嗣見及周漢泉下車朝其等迎來，即欲分持該等棒棍對之毆擊，而以張仕誠身高高於周漢泉5公分、站立位置亦較周漢泉為高，且依原審勘驗案發現場當時之錄影結果，被告張仕誠係刻意躍起而持球棒向下朝周漢泉頭部揮擊（見原審卷二第26頁背面），而被告許建業身高較周漢泉矮4公分，站立位置相當，其持甩棍毆打周漢泉，以平舉揮擊或向下揮擊，應無法擊中周漢泉之頭部，是顯見被告2人均係刻意針對周漢泉頭部為攻擊乙節，亦洵堪認定。

被告2人事後雖一再推稱，當時已喝酒而沒有印象或不知道有揮打到周漢泉頭部，抑或並未對準、針對周漢泉頭部毆打云云，殊屬卸責之詞，均無可置採。

（三）由上可知，被告許建業、張仕誠當時分持甩棍、木棒毆打周漢泉之際，均係瞄準、針對周漢泉之頭部施加攻擊之事實，至堪認定。

何況若如被告2人事後一再所稱他們都有喝酒，已沒印象如何揮棒或不清楚、不知道有無打到周漢泉頭部云云，則何以被告2人均得以於其所揮打之第1棒，即可各準確地打擊到周漢泉之頭部，甚且於周漢泉受被告張仕誠第1棒打到頭部偏向左邊晃動時，被告許建業尚能再持較細長之甩棍亦能1棒即擊中周漢泉頭部而使之應聲倒地昏迷不起。

且被告許建業尚能事先進入「金巴黎KTV」店內，而在櫃檯處右側下方儲物空間找拾木質實心球棒並取出逕交張仕誠持用，再自身上取出金屬製三節式甩棍後，2人復在現場練習收合、試甩揮擊等動作，並於離去前又能走回該店再丟回球棒，甚而依其等所述，尚有叫喚店內人員打電話報警乙節，凡此益顯被告2人當時在「金巴黎KTV」店外等候對方應約到場鬥毆時，係有備而來且神智清楚，殊無所辯因喝酒而不清楚沒印象等情。

而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析。

查本件被告2人所使用之甩棍、木棒，分屬金屬材質所製、實心木質，均係質地堅硬之器械等情，業據原審勘驗屬實如上。

是若僅係持該等棍棒任意胡亂揮舞、威嚇，周漢泉應僅上身或在雙手之肌肉表層等多處受有淺層之擦挫傷，斷不可能其頭部受創如此嚴重，且又集中於頭部兩側，而需切除顱骨。

足見被告2人並非僅係分持棍棒任意胡亂揮舞、威嚇，而係在雙方近距離之下，正朝周漢泉頭部猛力揮打，否則不致造成周漢泉前揭顱骨嚴重骨折之重創。

再觀之前揭診斷證明書所載，周漢泉所受頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛網膜下腔出血、胸壁挫傷等情，足見周漢泉頭部顱骨受創極為嚴重。

而顱骨係頭部用以保護腦部之極堅硬骨骼，依周漢泉兩側顱骨手術前之照片以觀，其整個頭部顱骨已經凹陷變形（見原審卷一第178頁），可見被告2人分持質地堅硬之金屬製甩棍、實心木質球棒下手毆擊周漢泉之當時，其等力道之猛，狠勁之強，實堪認定。

又被告許建業、張仕誠2人行為時分別為32歲、33歲，均非老耄體衰之人，而係正值年輕力壯勇猛壯碩之時，且依卷附照片所示，被告2人亦均為體格健壯之徒（見警卷第53至54頁、第62至63頁），其等手持金屬材質之甩棍、木質實心之木棒，於邀約挑釁鬥毆之際，復已在現場不耐等候並多次揮棒練習，於周漢泉應約前來亦持鋁棒下車，被告2人見狀情緒勢必高亢，且被告許建業前女友又與周漢泉胞弟周子揚交往，衡情被告許建業一思及此，必係妒火中燒、盛怒難抑，始去電要求周子揚前來談判鬥毆。

雖當時先來應約者為周漢泉，然其等既仍對準周漢泉頭部分持質地堅硬之棍棒，緊握在手猛力揮打毆擊，此時此刻其等下手之重、力道之猛，實當無疑，並以其2人均為正常智識與思慮能力之成年人，就此重力攻擊頭部之行為，將使他人腦部重創而發生死亡之結果乙節，斷無不知之情。

竟仍分持甩棍、球棒猛力揮打人體最重要中樞神經器官所在之周漢泉頭部，而非打擊其身體四肢等其他部位，致使周漢泉頓時應聲倒地、昏迷不起。

是被告2人自於著手之時即顯有致人於死之殺人故意，實已昭然明確，至堪認定。

被告2人及其等之選任辯護人上開所辯稱，被告2人僅有傷害或傷害致重傷等云云，顯不足採。

（四）依吾人一般社會生活經驗以觀，殺人之犯意萌生，固多因仇恨、情愛、財物等動機而起，然參以近年來不斷發生之「隨機殺人」事件觀之，行兇之被告與被害人間僅因細故、或睚眥必報，甚而素不相識者仍下手殺之者，亦所在多有，其間並無何目的、意圖者亦屢見不鮮。

是以尚不能以本件被告2人與周漢泉間是否有恩怨情仇等糾紛而據為被告2人有利之憑斷。

至被告許建業雖稱：如果要殺人而有殺人意圖的話，刀是不是會更有用云云；

被告張仕誠亦稱：這單純是許建業跟周子揚的爭風吃醋約出來打架，伊也有老婆小孩，怎麼可能說要殺他然後去關云云，自均與被告2人當時分持棍棒下手欲以猛力揮打周漢泉頭部方式殺害周漢泉而有殺人之故意，無何關連，附此敘明。

又自首必係對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之公務員，自行申告犯罪事實而受裁判，始足當之，刑法第62條前段定有明文，並有最高法院24年上字第1162號判例足資參照。

本件被告2人雖稱有叫喚「金巴黎KTV」店內人員打電話報警，但亦供承並未確定該店之人員是否確有打電話報警，亦未在當場確認店內人員有無打電話報警等語（見本院卷第99頁背面至100頁背面），且被告張仕誠猶供稱在現場伊並沒有看到被告許建業有請該店人員打電話報警或叫救護車等語明確（見本院卷第100頁背面）；

何況被告2人初於警詢時亦均推稱當時喝酒醉，對有無打到周漢泉頭部乙節都不清楚、不知道、沒印象云云，足認被告2人主觀上均無自首之意，客觀上亦難認有自首之行為。

故而，本件被告2人並無自首之情，亦併予敘明。

（五）綜上所述，被告2人及其選任辯護人所辯上情，咸無可採。

本件事證明確，被告2人殺人未遂之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

六、一般犯罪行為係始於著手，而著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。

本件被告2人分持質地堅硬之金屬製甩棍、實心木質球棒，密接猛力揮打被害人周漢泉頭部，致周漢泉當場倒地昏迷不起，經緊急送醫急救，仍經醫院發出病危通知單，顯見被告2人持棍棒下手之際，對於周漢泉即有因此死亡之預見，而有使之死亡之殺人犯意，雖於著手殺人之後，經友人強行拉走，及被害人送醫急救始倖免於死，惟仍無礙於被告2人於著手之際，因有殺人之犯意而應負殺人之罪責。

是核被告2人所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

又被告許建業係在車上以電話與案外人周子揚相約鬥毆，且被告張仕誠當時同車並知悉上情，並供稱本件是爭風吃醋約出來打架等語，而其2人於返抵「金巴黎KTV」後，被告許建業即在櫃檯置物櫃處尋得球棒1支取交張仕誠，兩人復即分持甩棍、球棒，在該KTV門口處等候，並於等待期間分有練習甩動甩棍、揮擊之情，一俟周漢泉下車後，被告2人即一起趨前分持棍棒密集對準周漢泉頭部猛力揮打，足見被告2人對於本件殺人犯行，具有犯意聯絡，而且有行為分擔，自應論以共同正犯。

另按，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。

前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之，係刑法第27條關於中止犯之規定。

準此，行為人於著手施行犯罪行為後，必純然因其己意而中止已著手之犯罪行為，使其結果不發生時，始得依中止犯之規定予以減輕其刑；

而共犯中止之情形亦同此理，即僅共同正犯之一人或數人自己任意中止犯罪，尚未足生中止之利益，必須經其中止行為，與其他以實行之障礙或有效防止其犯罪行為結果之發生或勸導正犯全體中止，始有適用。

故共犯欲為有效之中止行為，非使以前之幫助全然失效或為防止犯罪完成之積極行為不可，亦有最高法院32年上第2180號判例要旨可資參考。

茲查，本件被告2人離開案發現場係因其等友人夏雅玲將之拉走，並開車載離被告2人等情，業據被告2人於本院審理時供承在卷（見本院卷第99頁背面至100頁背面），且證人即身為被告2人之友人夏雅玲於警詢時證稱：我當時站在金巴黎酒店前方停車場，看到該男子（按即周漢泉）持長條狀物品朝許建業及張仕誠攻擊，我想走近些了解情形時，就看到該男子倒在環島西路1段左轉金巴黎KTV酒店的斜坡上，隨後我便立刻將許建業及張仕誠拉走（見警卷第24頁）；

我從停車場跑到案發現場時，就看到周漢泉倒地不起，我看許建業仍持續在攻擊倒地男子，攻擊了幾下我不清楚，我就趕緊把他拉開，阻止他繼續攻擊，張仕誠那時則在一旁無動靜。

我看到男子倒地後，我本來打算要叫救護車，但是我又看到店家已經在報案，於是我就先把他們兩個載離現場等語綦詳（見警卷第32頁）；

復於檢察官偵訊中證述：等我到現場的時候，就看到下車的那個人已經躺在地上，沒有看到有什麼外傷，我有看到許建業拿手上的東西朝躺在地上的人繼續攻擊下半身腳的部位兩下左右，我沒有看到張仕誠對地上的人有繼續攻擊的動作，也沒有注意到張仕誠在做什麼，只知道他在旁邊，我就趕快把他們兩個人拉開，叫他們不要繼續攻擊對方等語明確（見偵卷第46頁）。

足見被告2人並無任意性之中止，而係經其等友人夏雅玲急忙中予以強行拉開並駕車載走，始罷手離去，顯無純因己意而任意性中止其等上開殺人行為之情形，是其等未在現場持續以棍棒打殺周漢泉，乃因有友人將之拉開之障礙而中斷其等殺人犯行，要無中止犯適用之情形，洵堪認定。

至被告張仕誠之選任辯護人固主張被告張仕誠有阻止被告許建業之行為，其仍應有中止犯之適用等語。

惟按，共同正犯之一人自己任意中止犯罪，尚未足生中止之利益，必須經其中止行為，有使其他共犯予以實行之障礙或積極有效防止其犯罪行為結果之發生或勸導正犯全體中止，而必須使以前之參與全然失效或為防止犯罪完成之積極行為始有適用，已如前述。

然查，依前揭證人夏雅玲所述，當時被告張仕誠僅單純站在一旁，並無其他動靜，足見其顯無其他有效之防果行為，自亦無中止犯適用之餘地，辯護人上開所辯，當無可採。

七、原審據以變更檢察官起訴之殺人未遂法條，而論處被告2人共同使人受重傷罪刑，固非無見；

惟查，本件被告2人核係共犯殺人未遂罪，已詳如前述，原判決所論處之罪刑，其認事用法自有違誤。

檢察官據此提起上訴，指摘原判決論處被告2人共犯重傷罪不當，為有理由；

被告2人上訴意旨，仍執陳詞主張所犯應係普通傷害罪云云，自無理由。

爰審酌被告許建業僅因其前女友與案外人周子揚交往，即心生不滿邀約鬥毆，而邀同被告張仕誠助陣，兩人與周漢泉並無深仇大恨，竟分持質地堅硬之金屬製甩棍及木質實心球棒，共同對周漢泉痛下重手，使周漢泉險些死於非命，並造成其迄今仍因頭部受前開重擊所致顱內出血傷害之結果，而使中樞神經大腦細胞造成永久性之傷害，終身無法恢復正常之嚴重殘廢傷勢程度，另酌以向來民風純樸之金門地區，蒙此暴戾陰影，亦使被害人周漢泉及其家人痛苦難當；

雖被告2人於本院審理時，有意與被害人及家屬即周漢泉之母周玉秀表示和解及表達道歉之意，惟經周玉秀以被告2人並無真實誠意，且當時下手極重，難以金錢彌補等情，暨其2人分擔犯行之情節，暨被告許建業二專畢業之智識程度、未婚與父母同住之家庭情形、目前無業之經濟狀況，被告張仕誠國中畢業之智識程度、已婚育有二子就讀小學之家庭情形、於家中開設之早餐店工作由家人支付其所需費用之工作及經濟狀況，及被告2人之犯罪動機、目的、手段、未有其他前科紀錄之品行，承認普通傷害行為而否認殺人犯行犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

八、查被告許建業、張仕誠行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。

又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限；

中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3第1項、第2項分別定有明文，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法，合先敘明。

本件未扣案之甩棍1支，為被告許建業所有供本件犯罪所用之物，業據被告許建業供承明確，基於共同正犯責任共同原則，及修法後已非屬從刑之性質，依修正後刑法第38條第2項、第4項規定，併予諭知沒收之，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決主文就此諭知「如一部或全部」不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之文字，亦與修正法條不盡相符，應予更正）至扣案之木質球棒1支，雖係被告許建業取交被告張仕誠供本件犯罪所用之物，然依前述勘驗筆錄可知，該球棒係屬「金巴黎KTV」所有，為被告許建業未經同意逕行取用，且亦無證據足資證明係該球棒所有人無正當理由提供予被告2人為本件犯行使用，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第271條第2項、第1項、第38條第2項、第4項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。