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福建高等法院金門分院刑事裁定 106年度抗字第9號
抗 告 人
即受 刑 人 許宏駿
上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服福建金門地方法院中華民國106年8月7日所為定應執行刑裁定（106年度聲字第58號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回福建金門地方法院。
理 由
一、本件抗告意旨略以：（一）原審依檢察官之聲請即逕予定應執行刑，惟附表編號14至15之轉讓禁藥2罪部分，其宣告刑均為有期徒刑6月。
而依刑法第50條第1項但書第3款、第4款、第2項規定，裁判確定前犯數罪，有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，及不得易服社會勞動之罪等情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，依第51條規定之者外，不併合處罰。
是前揭二罪依刑法第41條第3項規定，雖不符易科罰金之範疇，但仍得易服社會勞動，且抗告人未據就該二罪向該管檢察官提出併合處罰之請求。
是檢察官逕予聲請由原審裁定應執行刑為有期徒刑11年10月，均有違誤，而抗告人涉世未深，經歷缺乏，前案紀錄未有販毒之記載；
年紀尚輕，經此次教訓，已深知悔悟，原審上開所定執行刑長達近12年，實屬過苛。
（二）就定刑附表編號1至12部分係違犯毒品危害防制條例中之運輸、販賣二級毒品及販賣二級毒品未遂等罪，其犯罪時間分別為民國104年10月、11月、12月，至105年1月間，除犯罪時間、地點、方法外，所侵害之法益亦屬同種類，是抗告人主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，應合為包括之「一行為」予以評價，較為合理。
是抗告人所犯前揭毒品危害防制條例中之運輸、販賣二級毒品及販賣二級毒品未遂罪之12罪，仍屬刑法第55條之一行為，應只論以一罪。
為此不服原審逕予定應執行刑之裁定，爰提起本件抗告，請將原裁定撤銷，為有利於抗告人之裁定云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；
受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動，刑法第50條、第41條第3項分別定有明文。
三、經查，本件抗告人即受刑人許宏駿因違反毒品危害防制條例等案件，先後經福建金門地方法院以105年度訴字第17、23號、105年度訴字第20號判決各判處如附表編號1及編號2至15所示之刑，均經分別確定在案乙節（其中附表編號1部分，於二審以未附具體理由為由判決駁回，於三審撤回上訴確定；
附表編號2至15部分，於二審撤回上訴確定。
是上開二案之最後事實審法院仍均為福建金門地方法院），有卷附各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
而其中附表編號14至15之轉讓禁藥2罪部分，其宣告刑均為有期徒刑6月，係屬得易服社會勞動之罪，若欲與附表其他不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪併合定其應執行刑，依前揭規定，自應由受刑人向檢察官聲請或得其同意始得為之。
然遍查本件各卷，均無受刑人上開請求或表示同意之言詞或書面（見本院卷第61頁公務電話紀錄）。
顯見原審仍據檢察官之聲請即將附表所示全部宣告刑合併逕予定應執行刑，於法自屬有違。
抗告人提起抗告執此部分指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。
至定執行刑所定之刑期，係屬法院裁量權行使之範疇，若無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之界限；
又刑法於95年7月1日修法施行後，於施用毒品、販賣、運輸毒品等類型之犯罪，即均採一罪一罰之立法體例。
是抗告人上開關於原審定執行刑過重及應依接續犯而論以一罪之抗告意旨，均無理由，附此敘明。
四、原裁定未依刑法前揭規定，即就檢察官之聲請，於附表所示之罪全部合併定其應執行刑，於法自有未合，仍應由本院將原裁定撤銷。
而為維審級救濟制度之設，並兼顧抗告人之審級利益，認有發回原審重為裁定之必要，爰併予諭知發回原審法院，更為適當之裁定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 陳春長
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出再抗告狀。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
附表：受刑人許宏駿應執行之刑案件一覽表
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│ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（共同運輸第二級毒│（販賣第二級毒品罪│（販賣第二級毒品罪│
│ │品罪） │） │） │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 宣告刑 │有期徒刑2 年6 月 │有期徒刑7年4 月 │有期徒刑7年4 月 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 犯罪 │104 年11月30日至同│104 年10月31日下午│104 年11月4 日晚間│
│ 日期 │年12月1日 │5 時許 │7 時至9時許 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 偵查(自│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│
│ 訴)機關│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│
│ 年度案 │225 、266 、393 、│79、391 號 │79、391 號 │
│ 號 │423 號及追加起訴10│ │ │
│ │5 年度偵字第222 、│ │ │
│ │520 號 │ │ │
├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105 年度訴字第17、│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│事│ │23 號 │ │ │
│實├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決│105 年12月5 日 │105年12月20日 │105年12月20日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│確├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號│105 年度訴字第17、│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│判│ │23 號 │ │ │
│決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判決│106 年5 月2 日 │106年5月2日 │106年5月2日 │
│ │確定│ │ │ │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得│ │ │ │
│易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
├────┼─────────┼─────────┴─────────┤
│ 備註 │福建金門地方法院檢│一、編號2至15所示之罪，經福建金門地方 │
│ │察署106 年度執字第│ 法院105年度訴字第20號判決應執行有 │
│ │148號執行中 │ 期徒刑9年6月。 │
│ │ │二、福建金門地方法院檢察署106 年度執字│
│ │ │ 第149 號。 │
└────┴─────────┴───────────────────┘
┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│ 編號 │ 4 │ 5 │ 6 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（販賣第二級毒品罪│（販賣第二級毒品罪│（販賣第二級毒品罪│
│ │） │） │） │
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│ 宣告刑 │有期徒刑7 年4月 │有期徒刑7 年4月 │有期徒刑7 年4月 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 犯罪 │104 年11月11日晚間│104 年10月24日下午│104 年10月31日下午│
│ 日期 │10時至11時許 │4 時許至同年月31日│6 時許至104 年11月│
│ │ │某時 │6 日晚間9時許 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 偵查(自│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│
│ 訴)機關│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│
│ 年度案 │79、391 號 │79、391 號 │79、391 號 │
│ 號 │ │ │ │
├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│事│ │ │ │ │
│實├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決│105年12月20日 │105年12月20日 │105年12月20日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│確├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│判│ │ │ │ │
│決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判決│106年5月2日 │106年5月2日 │106年5月2日 │
│ │確定│ │ │ │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得│ │ │ │
│易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
├────┼─────────┴─────────┴─────────┤
│ 備註 │一、編號2至15所示之罪，經福建金門地方法院105年度訴字第20號│
│ │ 判決應執行有期徒刑9年6月。 │
│ │二、福建金門地方法院檢察署106 年度執字第149 號。 │
└────┴─────────────────────────────┘
┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│ 編號 │ 7 │ 8 │ 9 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（販賣第二級毒品罪│（販賣第二級毒品未│（販賣第二級毒品罪│
│ │） │遂罪） │） │
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│ 宣告刑 │有期徒刑7 年4月 │有期徒刑3 年8月 │有期徒刑7 年4月 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 犯罪 │104 年11月14日上午│104 年11月14日下午│104 年11月18日下午│
│ 日期 │10時至11時許 │5 時至6時許 │2 時至7時許 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 偵查(自│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│
│ 訴)機關│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│
│ 年度案 │79、391 號 │79、391 號 │79、391 號 │
│ 號 │ │ │ │
├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│事│ │ │ │ │
│實├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決│105年12月20日 │105年12月20日 │105年12月20日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│確├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│判│ │ │ │ │
│決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判決│106年5月2日 │106年5月2日 │106年5月2日 │
│ │確定│ │ │ │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得│ │ │ │
│易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
├────┼─────────┴─────────┴─────────┤
│ 備註 │一、編號2至15所示之罪，經福建金門地方法院105年度訴字第20號│
│ │ 判決應執行有期徒刑9年6月。 │
│ │二、福建金門地方法院檢察署106 年度執字第149 號。 │
└────┴─────────────────────────────┘
┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│ 編號 │ 10 │ 11 │ 12 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（販賣第二級毒品罪│（販賣第二級毒品罪│（販賣第二級毒品未│
│ │） │） │遂罪） │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 宣告刑 │有期徒刑7 年4月 │有期徒刑7 年4月 │有期徒刑3 年8月 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 犯罪 │104 年12月26日上午│105 年1 月5 日上午│105 年1 月22日上午│
│ 日期 │11時至中午12時許 │8 時許 │9時許 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 偵查(自│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│
│ 訴)機關│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│
│ 年度案 │79、391 號 │79、391 號 │79、391 號 │
│ 號 │ │ │ │
├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│事│ │ │ │ │
│實├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決│105年12月20日 │105年12月20日 │105年12月20日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│確├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│判│ │ │ │ │
│決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判決│106年5月2日 │106年5月2日 │106年5月2日 │
│ │確定│ │ │ │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得│ │ │ │
│易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
├────┼─────────┴─────────┴─────────┤
│ 備註 │一、編號2至15所示之罪，經福建金門地方法院105年度訴字第20號│
│ │ 判決應執行有期徒刑9年6月。 │
│ │二、福建金門地方法院檢察署106 年度執字第149 號。 │
└────┴─────────────────────────────┘
┌────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│ 編號 │ 13 │ 14 │ 15 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（轉讓禁藥罪） │（轉讓禁藥罪） │（轉讓禁藥罪） │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 宣告刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 犯罪 │104 年11月21日下午│104 年11月23日上午│104 年11月28日下午│
│ 日期 │1 時許 │11時許 │2 時許 │
├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 偵查(自│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│福建金門地方法院檢│
│ 訴)機關│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│察署105 年度偵字第│
│ 年度案 │79、391 號 │79、391 號 │79、391 號 │
│ 號 │ │ │ │
├─┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│事│ │ │ │ │
│實├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決│105年12月20日 │105年12月20日 │105年12月20日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │福建金門地方法院 │
│確├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│105 年度訴字第20號│
│判│ │ │ │ │
│決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判決│106年5月2日 │106年5月2日 │106年5月2日 │
│ │確定│ │ │ │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得│ │ │ │
│易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
├────┼─────────┴─────────┴─────────┤
│ 備註 │一、編號2至15所示之罪，經福建金門地方法院105年度訴字第20號│
│ │ 判決應執行有期徒刑9年6月。 │
│ │二、福建金門地方法院檢察署106 年度執字第149 號。 │
└────┴─────────────────────────────┘
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