福建高等法院金門分院刑事-KMHM,107,上易,9,20190109,1

福建高等法院金門分院刑事判決 107年度上易字第9號
上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 廖家鋐



上列上訴人因被告詐欺等案件，不服福建金門地方法院106年度易字第48號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第1019號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於使公務員登載不實罪部分撤銷。

廖家鋐被訴使公務員登載不實部分無罪。

其他上訴駁回。

理 由

壹、程序部分：本件被告廖家鋐經本院合法傳喚，其無正當理由而不到庭，有送達證書、被告戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐，依刑事訴訟法第371條之規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

貳、公訴意旨略以：

一、廖家鋐意圖為自己不法之所有，明知其無償債之能力，竟基於詐欺取財之犯意，於民國104年5月間某日，在金門縣○○鎮市○路00號，佯以投標某工程需短期周轉金為由，向許丕國借款新臺幣（下同）2,000,000元，並交付其女友陳秋月（另為不起訴處分）所簽發面額為2,000,000元之臺灣銀行金門分行支票（下稱200萬元支票）1紙作為還款之擔保，另提供車主為尚鮮餐館（負責人陳秋月）所有之車牌號碼000-0000號自用小客車及車主陳秋月所有之車牌號碼000-0000號自用小客車之汽車新領牌照登記書（車主聯）及車牌號碼000-0000號自用小客車汽車買賣合約書予許丕國作為擔保，約定如屆期無力清償借款，即同意將上開車輛轉讓予許丕國以清償部份借款，致許丕國陷於錯誤，而同意借款予廖家鋐。

嗣上開支票還款期限屆至時，廖家鋐要求展延還款期限，許丕國乃將上開支票交還，廖家鋐再於104年7、8月間，交付面額1,500,000元（票號：AJ0000000，發票日104年10月23日，付款銀行為臺灣銀行金門分行，發票人陳秋月，下稱150萬元支票）支票1紙及交付上開車牌號碼000-0000號自用小客車1部予許丕國作為還款擔保，然許丕國於104年10月23日持上開支票提示不獲兌現，乃向廖家鋐反應上開支票退票，詎廖家鋐並無清償借款之意思，明知發票人為揚隆營造有限公司，面額475,000元，票號：ZD0000000，發票日104年12月24日，付款銀行為臺灣中小企業銀行金門分行支票（下稱揚隆公司支票）1紙之支票大寫金額有塗改，應為無效支票，竟承前犯意，在該紙支票上蓋揚隆營造有限公司之大小章後，將支票交付許丕國，佯裝欲清償欠款1,500,000元，經許丕國屆期提示該支票時卻遭銀行拒收。

嗣許丕國欲向廖家鋐詢問投標某工程之狀況及要求償還借款，廖家鋐卻一直避不見面，始悉受騙。

因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、廖家鋐於104年5月間，交付陳秋月所有車牌號碼000-0000號自用小客車予許丕國後，又以需要接送小三通之遊客為由，請求許丕國先將上開車輛返還，許丕國乃同意將上開車輛返還，惟廖家鋐於104年5月6日，再以上開車輛向董建興借款40萬元，將該車及行車執照交付董建興保管。

廖家鋐明知上開車輛之行車執照已交付董建興並非遺失，竟基於偽造文書之犯意，於104年9月11日以陳秋月之名義在車輛異動登記書填載補照並簽名後，向公路總局臺北市區監理所金門監理站（下稱金門監理站）申請補發上開汽車之行車執照，使不知情之承辦公務員於車輛異動登記書蓋章審核通過補發，而登載遺失補發汽車行車執照之不實事項於職務上所掌管之公文書。

因認被告此部分涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例可資參照。

另刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

肆、上訴駁回部分（即公訴意旨一詐欺取財部分）：

一、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以：被告廖家鋐之供述、證人即告訴人許丕國、證人陳秋月之證述、車牌號碼000-0000號及AKH-0812號自用小客車汽車新領牌照登記書、汽車買賣合約書、支票影本2紙、原審法院105年度城簡字第2號民事簡易判決等件為主要依據。

二、訊據被告於警詢、偵訊及原審準備程序固坦承有於前揭時、地，向許丕國借款，部分款項迄未清償等事實，然堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時在做餐廳，金額不夠，所以跟許丕國借款，借款金額只有120萬元，扣了利息1個月3分，實際上只拿到116萬4,000元，有加開金額作擔保，所以開了200萬元支票，伊跟許丕國借過3次款，這次是第3次，沒有以車子擔保，不知道支票金額塗改就是無效票等語。

經查：㈠被告於前揭時、地，向許丕國借款，部分款項迄未清償之事實，業據證人許丕國於警詢、偵訊、原審審理時指述明確（見金湖警刑字第1050008626號卷《下稱警卷》第5至8頁，106年度核交字第1號卷《下稱核交1卷》第19至22頁、第67至72頁、第80至84頁，105年度偵字第1019號卷第《下稱偵卷》第25至26頁，原審卷第334至338頁），並有150萬元支票及退票理由單影本、揚隆公司支票影本、交付被告借款照片及借款契約影本、原審法院105年度城簡字第2號民事簡易判決及確定證明書在卷可稽（見警卷第59至61頁、第64頁，105年度他字第276號卷《下稱他卷》第31至37頁，核交1卷14至17頁、第90至93頁），且為被告所是認（見核交1卷第67至72頁、第80至84頁，原審卷第133至137頁、第163至165頁）。

是此部分事實，固堪以認定。

㈡惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。

茲查：⒈證人許丕國於警詢指稱：「被告於104年3、4月間以擬投標政府工程須短期週轉金為由向我借款200萬元，交付以陳秋月為發票人面額200萬元之支票乙紙供擔保。

於104年7月3日還款期限屆至時，被告要求展延還款期限，並同時提供車號00 0-0000號及AKH-0812號自用小客車之新領牌照登記書、汽車買賣合約書供擔保。」

等語（見警卷第5至8頁）；

於檢察事務官詢問時改稱：「被告於104年5月底，說要標小工程可以獲利，提供陳秋月簽發面額200萬元之支票1紙、自己簽發面額100萬元本票2紙，及車號000-0000號及AKH-0812號自用小客車之牌照登記書、汽車買賣合約書供擔保」等語（見核交1卷第19至22頁）；

於偵訊時結證稱：「被告當時有兩部車子的新車領牌登記書質押在我這邊，還有開一張陳秋月為發票人的支票供擔保」等語（見偵卷第25至26頁）；

於原審結證稱：「伊在僅有支票情形下借款。」

等語（見原審卷第334至338頁）。

觀諸許丕國歷次指訴內容，除就被告借款時，係提供以陳秋月為發票人面額200萬元之支票乙紙供擔保部分前後一致外，其他關於被告究否提供上開兩部自用小客車之新領牌照登記書等物為擔保，及擔保種類、數量、提供之時間點等節，前後反覆且顯然不一，此部分是否屬實，顯然有疑而無可採信。

而其指訴一致即被告僅交付200萬元支票供擔保部分，核與被告供陳情節相符。

是被告向許丕國借款之時，僅提供200萬元支票乙紙供擔保，未包括前述自用小客車車籍資料等件，亦未將上開自用小客車交付許丕國供擔保，當可確認。

⒉證人陳秋月於檢察事務官詢問、偵訊時證稱：「我認識廖家鋐四年了，之前是男女朋友，尚鮮餐館是掛我的名字，我只是在櫃檯看店，盈虧我不知道，錢跟帳的部分也是廖家鋐處理的。

這兩輛車雖然登記在我的名下，但車子是廖家鋐買的，相關手續都是廖家鋐辦的，我的印章、身分證都是由廖家鋐保管。」

等語（見警卷第1至4頁、核交1卷第19至24頁、第82至84頁，核交19卷第9至10頁，偵卷第14至17頁）；

核與證人許丕國於檢察事務官詢問時指稱：「認識時，被告開一家尚鮮餐館。」

等語相符（見核交1卷第19至22頁），並有尚鮮餐館商業登記公示資料附卷可參（見核交19號卷第14頁）。

由此可知，尚鮮餐館之登記負責人雖為陳秋月，然陳秋月僅係掛名，未負責餐館之營運及盈虧，實際經營者應為被告，且前揭二部自用小客車為被告購買而借名登記在陳秋月名下，相關監理事務亦係被告經手負責辦理。

足見被告向許丕國借款當時確有經營餐廳等行業，並非虛偽。

而許丕國於原審準備程序陳稱：「伊本身從事房地產仲介業，有做抵押借款，被告前曾借款2次均有還款，故於第三次被告以小型工程獲利不錯向伊協商借款，伊才在僅有支票情形下借款。」

等語（見原審卷235頁），則其之所以第三度借款200萬元予被告，應係考量被告經營尚鮮餐館而具一定資力，且與被告先前有二度金錢借貸往來，加上被告先前借貸情形皆有按時償還，因而同意在被告交付200萬元支票供擔保之情形下借款予被告。

參酌許丕國從事房地產仲介業，有辦理抵押借貸之經驗，於借款時47歲，顯具有相當工作經驗及社會資歷，當具有評估風險實現可能性及所獲損益之能力，堪認許丕國借款予被告之時，乃將與被告金錢借貸往來之信用及資力等因素予以考量，於評估風險與損益後，方出於自由意思同意貸款予被告，所為交付上開款項之決定，乃係基於其對被告之支付能力所為個人主觀之判斷，本屬評估受償風險所為之決定，自難認被告有何積極施用詐術之行為，亦難認許丕國係因陷於錯誤始交付本案借款。

再者，許丕國係經他人介紹方始認識被告，其與被告間並無私誼，自無平白借款高達200萬元予被告之理。

雖其指稱誤信被告誆稱投標政府小額工程可獲利分紅而出借款項，然卻未要求被告出示相關投標及得標文件，且未與被告確認分紅比例、金額、時間等各節，為其於檢察事務官詢問時陳述明確（見核交1卷第19至22頁）。

果被告確係以上開藉口借款，衡酌工程之承攬有一定風險，非必能獲取盈餘，許丕國既意在分取紅利，則有關被告是否確實承攬工程及工程總價暨分紅比例等項，牽涉其是否能如願獲取紅利，更攸關其出借之款項是否得以回收，對其利益影響甚鉅，然對此卻漠不關心，未向被告確認或要求提出相關文件以供核實，即將款項交付，所為顯與常理有違。

是其指稱誤信被告誆稱投標政府小額工程可獲利分紅而出借款項云云，不足採信，自不得執此為被告有公訴意旨所指詐欺取財犯行之憑佐。

⒊再者，上開200萬元支票屆期未獲付款，經告訴人許丕國同意展延還款期限後，被告於104年11月16日及18日，前後償還50萬元之事實，業據許丕國迭於前揭警詢、偵訊、原審審理時證述明確。

果被告確有詐騙許丕國之意，以其當時無力償還欠款，已捉襟見肘之情形下，大可置之不理，又何須籌措50萬元償還許丕國？由此益見被告向許丕國借款時，應非自始即意圖詐騙不還，被告雖事後未遵期返還上開借款，然此為被告是否應負民事上遲延給付或債務不履行責任之問題，無從因此即認定被告於自始即具有詐欺之故意甚明。

是尚無足以上開支票等證據，即逕為不利被告之認定。

⒋至被告於150萬元支票退票後，經告訴人許丕國追索所交付揚隆公司支票1紙，其上記載金額之文字與號碼雖屬相同，然號碼係經改寫（公訴意旨誤認文字經改寫），業經本院勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第165頁）。

該紙支票依票據法第11條第3項規定，固為無效之票據。

然票據法第11條第3項規定及其法律效果，係屬專業之法律規範，須參照不同條文方得明瞭，依常情應非一般民眾得以輕易理解。

且證人即發票人揚隆公司之法定代理人楊龍隆於本院審理時結證稱：「我是揚隆營造有限公司負責人，揚隆公司台灣企銀金門分行的支票還有大小章都是由我負責保管，我決定支票的簽發。

該紙47萬5000元支票是我簽發的，大小章是我蓋的，金額是廖家鋐寫的，有改過，我才蓋章的。

我使用支票的時間四、五年，知道支票大小寫金額不能塗改，改了就是要蓋大小章，不知道塗改後，法律上會發生什麼效果。

」等語（見本院卷第202至208頁）。

則以證人楊龍隆身為揚隆公司負責人，於簽發該紙支票時，使用支票之時間已長達4、5年，為具有一般社會智識及票據使用經驗之人，仍不知改寫金額之支票為無效之票據，而卷內亦無證據證明被告係自始即知改寫金額之支票為無效票據，從而尚難僅以上開支票金額號碼經被告改寫，即遽以推論被告於交付時即知悉係屬無效票據，況揚隆公司支票並非被告取得後加以改寫，復係於展延還款期間方交付予告訴人，並非於借款時即行交付，用以取信告訴人，致告訴人陷於錯誤交付借款，是難憑揚隆公司支票金額號碼經改寫乙情，執以逆推被告於借款時，基於詐欺故意所為，以達向告訴人借款之目的。

從而，被告辯稱其非出於詐欺之故意所為等語，非屬無據。

三、綜據上述，公訴人起訴所依憑之證據，顯未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，尚不足以使本院產生被告廖家鋐確有詐欺取財犯行之心證，故本件不能證明被告有起訴書所訴詐欺行為。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行。

是本件詐欺取財部分之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。

四、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開詐欺取財犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官循告訴人請求提起上訴意旨指摘原判決認事用法不當，難認妥適，請撤銷原判決，更為合法之判決云云。

惟本件如上所述，既尚乏積極證據足資證明被告涉有上開各罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、撤銷部分（即公訴意旨二使公務員登載不實部分）：

一、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以：被告廖家鋐之供述、證人即告訴人許丕國之指訴、證人陳秋月之證述、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛異動登記書等為主要依據。

二、訊據被告於警詢、偵訊及原審準備程序固坦承有於前揭時、地，向金門監理站申請補發車牌號碼000-0000號自用小客車之行車執照等事實，並於偵查及原審準備程序為認罪之陳述等語。

三、經查，被告於前揭時、地，向金門監理站申請補發上開自用小客車之行車執照，於車輛異動登記書蓋用陳秋月印章（公訴意旨誤載為簽名），而補發行車執照之事實，除據其自承在卷外，並經證人許丕國、陳秋月證述屬實（見警卷第1至8頁，核交1卷第19至22頁、第67至72頁、第80至84頁，偵卷第14至17頁、第25至26頁，原審卷第334至338頁），復有卷附車輛異動登記書可憑（見警卷第66至69頁）。

是上開客觀事實，固堪認定。

四、惟按刑法第214條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」，係在處罰「虛偽之登載」，或稱「無形偽造」，必須有登載之行為，且所登載之事項須不實之事項始構成犯罪，如無登載行為，或雖有登載行為，但登載事項並非不實之事項，尚不成立本罪。

所謂「使」公務員，係指以虛偽聲明之方法而使之，即利用公務員不知情，而將「虛偽不實之事項」登載於其職務上所掌之公文書而言，合先敘明。

茲查：㈠按汽車行車執照如有遺失或損壞時，應由汽車所有人申請補發或換發；

道路交通安全規則第13條第2項定有明文。

而申請補發行車執照，程序上只需填寫異動登記書，或由承辦人以電腦列印免填書表，並提出車主國民身分證、印章及辦理時有效期限30日以上之強制汽車責任保險證，交通部公路總局第三代監理資訊系統亦僅記錄辦理項目，均無需登載辦理補發之原因，而被告於上開時間申請補發行車執照時，係由承辦人自電腦列印資料存查等情，有金門監理站107年10月5日北市監金站字第1070165392號函暨附件交通部公路總局各區監理所（站）車輛管理窗口作業手冊、車輛異動登記書各一份在卷可據（見本院卷第83至139頁），堪認被告申請補發上開行車執照時，並未填具任何資料。

被告既僅單純口頭為補發行車執照之申請，就該申請之行為而言，洵無任何不實之處。

而金門監理站承辦人列印之上開異動登記書及電腦紀錄雖有登載行為，惟僅登載「補照」之申請項目、日期及時間，就此等事項而言，均屬確實，並非虛偽之事項，揆諸前揭說明，被告申請補發行車執照之行為，即與刑法第214條規定之構成要件不符，公訴意旨逕認被告所為觸犯使公務員登載不實罪犯行，容有誤會。

㈡至公訴人論告意旨雖認：被告聲請補發行照並蓋用車主陳秋月印章乙情，陳秋月並不知情，業據陳秋月於檢察事務官詢問時證述明確，復為被告所自承，倘不構成使公務員登載不實罪，應論以刑法第217條第2項之盜用印章罪嫌等語。

惟按刑法第217條第2項之「盜用」係指無權使用之人，擅自使用而言，若基於本人之授權有權使用者，自不成立盜用印章罪。

查該部自用小客車係被告購買，相關手續均由被告辦理，陳秋月並將印章及身分證交付被告保管，業據證人陳秋月證述明確如前述，堪認該部自用小客車之買賣、登記等相關監理事務均係由被告決定並經手辦理無誤。

參酌被告與陳秋月於斯時為男女朋友關係，陳秋月同意借名登記為車主，並將印章及身分證交付被告使用、保管，應有概括授權之意。

本件被告雖逕持陳秋月印章鈐蓋印文於異動登記書上，然既係經陳秋月之概括授權而為，核與無權之人擅自使用之情形有別。

況借名登記法律關係乃具委任契約性質之無名契約，在我國現行法制並未明文禁止之情形下，尚非法所不許。

而出名者基於借名登記法律關係，將其辦理車輛監理登記事項之印章及證件等均交由借名者保管使用，並由借名者持用辦理，應足認出名者對該等印章之使用已有概括授權，則借名者以出名者名義使用印章，乃有權使用，自非屬無權使用之盜用行為，核與盜用印章罪之構成要件相左，故無從執此逕認被告確有公訴人所指之盜用印章犯行，論告意旨容有誤會，併予說明。

五、綜據上述，公訴人起訴所依憑之證據，顯未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，尚不足以使本院產生被告確有詐欺取財等犯行之心證，故本件不能證明被告有起訴書所訴使公務員登載不實等行為，自不得僅憑被告為認罪之陳述，即遽認其有公訴意旨所指犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行。

是本件使公務員登載不實部分之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。

六、原審未詳為深入推求，遽就被告此部分論以使公務員登載不實罪刑之判決，尚有未洽。

檢察官循告訴人請求提起上訴意旨指摘原判決該部分有量刑過輕之不當，自無理由。

原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官王以文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事庭審判長法 官 洪曉能
法 官 廖立頓
法 官 許志龍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 方柏濤
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日