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福建高等法院金門分院刑事判決 107年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 許永輝
選任辯護人 吳昱圻律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服福建金門地方法院106年度訴字第37號，中華民國106年11月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許永輝係許維琛（業經原審判處罪刑確定）之子，而許維琛自民國99年8月1日起至103年12月24日止，擔任金門縣金寧鄉榜林村村長，依地方制度法第59條規定，受鄉長指揮監督，辦理村公務及交辦事項，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員。
因金門縣農業試驗所為維護農民權益、杜絕走私挾帶情事，為辦理金門縣高粱、小麥保價收購事宜，頒訂「金門縣高粱、小麥雜糧契作實施要點」（下稱契作實施要點），依該要點第3點規定，農戶種植非自有農地者，需檢附耕地委託經營書，若地主為旅居海外及臺灣者，需檢附村里長證明書以資證明。
許永輝與其父許維琛均明知坐落金門縣金寧鄉后湖段如附表一所示之4筆土地分屬李秀卿（已於103年9月24日死亡）、許彩鳳所有，且李秀卿、許彩鳳仍居住於金門縣，非旅居海外及臺灣者，許永輝雖不具公務員身分，竟仍與許維琛共同基於意圖為自己不法利益而竊佔及接續行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，未經李秀卿、許彩鳳同意，自100年6月某日起至102年12月間某日止，竊佔如附表一所示之4筆土地，推由許永輝在上開土地種植如附表二所示之100年春季高粱、100年秋季高粱、101年小麥、101年春季高粱、102年小麥、102年秋季高粱，供作保價收購供己獲利，並由許永輝接續於100年6月30日、100年7月15日、100年12月25日、101年5月4日、101年12月25日、102年8月1日，在金門縣金寧鄉后湖73之1號住處，製作內容為：「金門縣民許維琛君耕種本村（里）民許丕寬君等土地246筆，計公頃（如附表列地號），因所有權人旅居在外，致無法取得該地主之租賃契約書，特立此書以茲證明。
如有不實，願負法律責任」之證明書，交由許維琛於證明書村（里）長欄簽名、蓋印，並填載身分證字號、戶籍住址及電話後，由許維琛持至金寧鄉金寧鄉仁愛新村1號金寧鄉公所，指示不知情之村幹事，在該證明書鈐蓋「金門縣金寧鄉榜林村辦公處印」印文後，即持向金門縣農業試驗所（下稱農試所）行使，致使不知情之農試所承辦公務員，誤以為李秀卿、許彩鳳旅居在外而無法取得租賃契約書，符合契作實施要點，進而實地勘察確認種植狀況後，核定種植面積，足生各該筆土地被竊佔之損害於李秀卿、許彩鳳及農試所對於契作管理導致不正確性之損害。
嗣許維琛、許永輝收成高粱、小麥，由農試所依契作實施要點收購，共計獲取新臺幣（下同）5萬元之不法利益。
二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。
茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察官、被告許永輝及其選任辯護人於本院準備程序審理時表示，均同意有證據能力在卷（見本院卷第57頁背面）。
本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，資以作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於調詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見法務部調查局福建省調查處卷《下稱調卷》第21至25、31至34頁、106年度偵字第297號卷《下稱偵卷》第167至170、221至223頁、原審卷第72、73頁及本院卷第57、75頁），亦經共同被告許維琛供述屬實在案（見調卷第21至25、偵卷第167至170、221至223頁、原審卷第52、62、73頁），且核與證人許慧成、許彩鳳、劉炳忠、蔡育仁於調詢、證人許慧成、許彩鳳、許慧華於偵訊證述情節相符（見調卷第1至2、6至9、17、18、39、40頁、偵卷第173至175、214至224、235至238頁），並有金門縣金寧鄉公所106年7月26日汗民字第1060009262號函、農試所高梁收購補貼契作實施計畫、契作實施要點、土地登記公務用謄本、土地登記第一類謄本、金門縣地籍異動索引、證明書、切結書暨附表、農試所100年8月5日農推字第1000002128號函、農試所106年7月26日函、金門縣農會106年5月11日慶供字第1060000239號函、照片、檢舉函、被告許永輝與劉炳忠100年至102年及104年合夥耕作對帳表、契作彙整表在卷可稽（見調卷第3、4、10至15、19、20、30、35至37、43至46、47至55頁、偵卷第21至118、122至127、129至164、209至211、227至230頁）。
綜據上開證據，足資擔保被告前揭自白之上述犯罪情節，具有相當程度之確信性，並核與事實相合，堪信屬實。
綜上所述，本案事證明確，被告有犯罪事實欄一所載竊佔、偽造文書等犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、按刑法之竊佔罪係即成犯，故被告等竊佔行為終了之時，犯罪即已完成，其後繼續使用竊佔物，仍係犯罪狀態之繼續，並非犯罪行為之連續，縱令被告因年節氣候更換種植之作物，或併行堆放油桶，無非使用竊佔物之方法有所變更而已，與在概括犯意下，數個得獨立成罪之連續行為截然有別。
次按刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；
所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之。
查許維琛自99年8月1日起至103年12月24日止，擔任金門縣金寧鄉榜林村村長，受鄉長指揮監督，辦理村公務及交辦事項，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員，其於職務上製作之證明書，乃本諸村長之職責，依職權所製作之文書證據，應屬公務員職務上製作之公文書，而被告與許維琛既均明知李秀卿、許彩鳳並非旅居在外，其二人共同竊佔土地後，為圖符合契作實施要點規定，以謀自己不法之利益，共同將前開虛構之事實登載於證明書，復持向農試所申請保價收購而行使之。
是核被告所為，係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪、同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。
被告與許維琛就上開竊佔犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
又被告雖非具有上開職務之公務員，惟許維琛就上開公文書之製作係有登載職務之公務員，則其等共同實施上開犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項、第28條之規定，仍應論以共同正犯。
其登載不實公文書後，復持以行使，其登載不實公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告為達於竊佔期間申請保價收購之目的，而接續登載並行使前述不實公文書，在時間及空間上均具有密切之關連性，係本於單一犯意接續進行，應為接續犯而屬單純一罪。
再被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷。
另被告因其本身不具公務員身分，茲依刑法第31條第1項規定但書規定，減輕其刑。
四、原審判決認被告本件犯行，罪證明確，因而適用刑法第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第320條第2項（漏載同條第1項科刑借用依據、第55條、第38條之1第1項、第3項沒收依據及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）等規定，並審酌被告明知其父許維琛身為村長，理應秉公處事執行公務，以維護公共利益，然為圖申請保價收購以獲取不法利益之目的，竟仍與其共同竊佔他人土地，並出具不實之證明書持以行使，破壞公務公正性，並影響李秀卿及許彩鳳之權益，所為甚非。
惟念及被告始終坦承犯行，態度尚佳，且自陳已婚育有二子各6、3歲、目前右腳截肢、無業之工作與經濟狀況、高職畢業之智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑6月，以示懲儆。
復敘明：㈠被告請求宣告易科罰金，惟按其本案所犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪係最重法定本刑7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然因宣告之主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，仍得依同條第2項折算規定易服社會勞動。
㈡被告因故意犯偽造文書罪，經原審以104年度訴字第37號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，緩刑期間為105年1月19日至107年1月18日止（於本案非累犯）。
是其本案犯行，不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。
㈢沒收：按刑法於104年12月30日修正第2條第2項為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並新增刑法第38條之1第1項之規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定」及同條第3項之規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
暨同條第5項之規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
，並均自105年7月1日施行。
是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定論處。
查被告與許維琛犯罪所得共5萬元（見偵卷第222、223頁），未見扣案或返還被害人，揆諸前開規定，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時收追徵其價額等語。
其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。
五、被告於本院主張被告其情可憫，請求就其所犯再依刑法第59條減輕其刑云云。
惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
查被告因其本身不具公務員身分，已依刑法第31條第1項規定但書規定，減輕其刑，業如上述。
且原審依法減刑後所判處之宣告刑為有期徒刑6月，而被告所犯本件之行使公務員登載不實文書罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，已依最大幅度減其刑至二分之一為6月有期徒刑，實已無過重之情。
且參以被告為圖己利而侵害他人權益並造成公務機關無從據實審核，其犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上當不足以引起一般同情，自無顯可憫之處。
是被告請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法即屬無據，要不足採。
又刑法第74條第1項第1款固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
茲查，被告前曾因故意犯偽造文書罪，經原審以104年度訴字第37號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，緩刑期間為105年1月19日至107年1月18日止。
於本審理期間，其緩刑已期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告雖已失其效力。
惟被告前既已曾犯行使偽造私文書罪，復經宣告緩刑在案，本件犯行之時間雖在該案之前，然均屬為圖私利而偽造文書性質，且被告雖於104年10月間因傷而將右下肢膝上截肢，惟依被告所提出之資料可知（見本院卷第80、81頁復健及出遊照片），其復健良好。
是本院認本件不宜宣告緩刑。
至本件犯罪所得5萬元部分，業經被告於本院審理時提出辯護意旨狀，坦承起訴書所載犯罪之事實無誤（見本院卷第77頁），且於本院調查證據時，亦表示沒有證據請求調查（見本院卷第74頁）。
雖被告於辯論時尚質疑稱：本案不法所得5萬元，是伊要自己負擔這個5萬元，還是與當初的合夥人共同負擔云云。
惟查，被告與許維琛犯罪所得共5萬元，已據其等於檢察官偵訊中會算無誤，有該偵訊筆錄可稽（見偵卷第222、223頁），足認被告與許維琛於本件犯罪所得確係共5萬元無訛，其一再質疑，實屬無據，附此敘明。
六、從而，被告上訴意旨指摘原判決有量刑過重之不當，並請求再依刑法第59條予以酌減及宣告緩刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 陳春長
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 方柏濤
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────────────┐
│編號│所有權人│地 號 │
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│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │
├──┼────┼────────────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │
├──┼────┼────────────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │
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│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │
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附表二：
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│一、100年春季高粱 │
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│ 號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.04 │
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│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.13 │
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│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│二、100年秋季高粱 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.04 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│三、101年小麥 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.04 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.13 │
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│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.05 │
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│四、101年春季高粱 │
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│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
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│ 3 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.13 │
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│ 5 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 6 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.05 │
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│五、102年小麥 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
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│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.05 │
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│六、102年秋季高粱 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.04 │
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│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.06 │
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│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段000號 │0.05 │
└──┴────┴────────────┴──────┘
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