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福建高等法院金門分院刑事判決 107年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 張彥翔
選任辯護人 黃啟逢律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院106年度訴字第40號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署106年度偵字第646、707、772、831、835、858號、106年度毒偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張彥翔前於民國101年間因竊盜、詐欺取財等案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以101年度易字1026號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，與該院以98年度聲字第4126號裁定所定應執行刑有期徒刑5年8月等各案，經該院以101年度聲字第5874號裁定定應執行刑有期徒刑7年2月確定，於103年3月7日假釋付保護管束出監。
嗣於假釋期間之103年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經福建金門地方法院以103年度城交簡字第73號判決判處有期徒刑3月，提起上訴後，經該院以103年度交簡上字第6號判決上訴駁回確定。
上開假釋經撤銷，於104年3月12日入監執行殘刑有期徒刑1年4月8日，於105年6月19日執行完畢，再接續執行前揭有期徒刑3月，於105年8月2日易科罰金執行完畢。
猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、運輸、施用或持有，竟分別為下列行為：㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別自106年4月5日起至同年5月29日間，於如附表一編號一至七所示之時間、地點，以如附表一編號一至七所示之方式及價格，持其所有如附表二編號三、四所示之扣案行動電話交替使用，以聯絡販賣對象，而販賣甲基安非他命予如附表一編號一至七所示之姜光聯、施敏男、吳忠義及陳建平等4人。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月3日上午10時許，在新北市○○區○○路○○號碼不詳之「兩人世界」旅館2樓某房間內，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣警方於同日下午4時30分許，持福建金門地方法院檢察署檢察官核發之拘票及鑑定許可書，在金門尚義機場予以拘提，並對其採集尿液送請鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
㈢基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表二編號三、四所示之扣案行動電話交互使用，並搭配0000000000門號為購入甲基安非他命以便運輸之聯絡工具，於106年7月1日下午5、6時許，以上開電話聯繫某真實姓名、年籍不詳之成年男子後，前往新竹市門牌號碼不詳之「貝多芬」社區會面，以新臺幣（下同）1萬元之代價，向某年籍不詳之成年男子購買甲基安非他命1包（淨重13.5820公克，驗餘淨重13.5005公克，純度91.4%，純質淨重12.4139公克）而持有之，再攜往新北市新莊區之上開「兩人世界」旅館投宿。
嗣於106年7月3日中午12時許，在旅館2樓某房間內，以衛生紙包裹該夾鍊袋盛裝之甲基安非他命，並以膠帶黏貼於肛門處，以規避機場航警之檢查及便於攜帶運輸後，隨即前往臺北松山機場，搭乘同（3）日下午2時30分啟航之立榮航空班次B78821班機，於同日下午4時30分許返抵金門尚義機場，將上開甲基安非他命運輸至金門。
張彥翔在金門尚義機場入境通關後經過入境大廳之際，因警已獲知其將搭機運輸毒品返回金門，乃持福建金門地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在該處予以拘提，並依法實施附帶搜索，在其身上扣得上開運輸之甲基安非他命1包、前揭用以聯絡販賣及運輸之行動電話2支，而查獲上情。
㈣張彥翔基於持有第二級毒品之犯意，於106年6月初某日，在金門縣○○鎮○○路0○00號「金門縣衛生局」門口外某處，以5,000元之價金，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買2包重量5公克之甲基安非他命而持有之，並攜回金門縣○○鎮○○○○路0巷0號1樓樓梯間藏放。
嗣因上開販賣毒品等案件羈押在法務部矯正署金門看守所，為警於106年7月11日借提調查時，在有偵查犯罪權限之公務員發覺其持有第二級毒品犯罪前，主動向警員坦承持有甲基安非他命之犯行，並帶同警方前往上開樓梯間，扣得所餘毒品1包（淨重2.5840公克，驗餘淨重2.2556公克），嗣並接受裁判。
二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮金門縣警察局偵辦移送暨金門縣警察局金湖分局報告偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官均已同意有證據能力，而被告張彥翔及其選任辯護人於本院審理時就證據能力部分表示沒意見，且迄至本院言詞辯論終結前，被告及選任辯護人亦均未再聲明異議，則本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
又本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序時對其證據能力均表示沒意見，亦未於言詞辯論終結前加以爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。
該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力，併此敘明。
二、犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱（見0000000000號卷《下稱13070號警卷》第1至5頁、0000000000號卷《下稱17844號警卷》第1至5頁、0000000000號卷《下稱04029號警卷》第2至6頁、0000000000號卷《下稱16191號警卷》第1至3頁、0000000000號卷《下稱17571號警卷》第1至5頁、0000000000號卷《下稱17717號警卷》第1至4頁、0000000000號卷《下稱18210號警卷》第1至7頁；
106年度偵字第646號卷《下稱646號偵卷》第9至13、91至95、159至176、228至229頁、106年度偵字第707號卷《下稱707號偵卷》第57至59、71頁、106年度偵字第772號卷《下稱772號偵卷》第61至62頁、106年度偵字第831號卷《下稱831號偵卷》第53頁、106年度偵字第835號卷《下稱835號偵卷》第55頁、106年度偵字第858號卷《下稱858號偵卷》第52至55頁、106年度毒偵字第121號卷《下稱121號毒偵卷》第50至53頁；
原審卷一第180頁、卷二第25至30頁，本院卷第68、129頁背面），核與證人姜光聯、施敏男、吳忠義、陳建平於警詢及偵訊時、證人蔡永新於警詢時證述情節相符（見18210號警卷第8至13頁、17717號警卷第5至9頁、04029號警卷第7至17頁、17517號警卷第6至9、11至14頁；
646號偵卷第181至185頁、835號偵卷第54至57頁、707號偵卷第69至75頁、831號偵卷第51至54頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、通訊監察譯文4份、證人姜光聯、施敏男、吳忠義、陳建平之鑑定許可書、毛髮檢體採集送驗紀錄總表、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表、濫用藥物檢驗報告總覽、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告各1份在卷可稽（見04029號警卷第18至24頁、17517號警卷第15至19頁、17717號警卷第10至14頁、18210號警卷第32至33、37至41頁；
646號偵卷第23至30頁），復有如附表二編號三、四之行動電話2支扣案可資佐證。
是上開犯罪事實部分，洵堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。
而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；
且第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作。
是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
況被告於本院羈押訊問時業已坦認本件販賣部分，每兩大概可賺取5000元之利潤（見本院卷第68頁），且其分別於附表一編號一至七所載之時、地，交付甲基安非他命與證人姜光聯等四人，並均收取如該附表所示之金錢。
足見被告7次出售第二級毒品甲基安非他命與證人姜光聯等4人，均具有營利之意圖，亦堪以認定。
㈢從而，本案上開販賣之犯罪事實部分，事證明確，被告所為販賣第二級毒品犯行共7次，均已堪認定，應予依法論科。
三、犯罪事實欄一、㈡施用第二級毒品部分：㈠訊據被告對於該部分犯罪事實，已供承在案（見本院卷第68、129頁背面），且於前揭警詢、偵查及原審審理中亦均坦承不諱，又被告於上揭時間經警採集之尿液，係被告親自排放入乾淨空瓶後封緘，嗣經採集送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗方式鑑驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，有該公司105年7月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Z0000000000號）及毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表各1份存卷可查（見17844號警卷第6至8頁），足徵被告之自白與事實相符，堪認屬實而可採信。
㈡按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；
認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，或強制戒治期滿應即釋放，由檢察官為不起訴處分。
經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。
又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前於87年間，因施用毒品案件，經板橋地院以87年度毒聲字第634號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由板橋地院以87年度毒聲字第1077號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經停止戒治並交付保護管束，於88年8月3日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年9月10日以90年度戒毒偵字第528號為不起訴處分確定；
復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經送強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結停止戒治，並經板橋地院以93年度訴字第153號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於94年9月19日縮刑假釋付保護管束出監，於94年12月8日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見原審卷一第371至455頁）。
是被告既已於初犯經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，則縱認本案犯罪時間距離被告最近1次施用毒品時間已逾5年，然依上說明，本件亦應依法追訴處罰。
㈢綜上，本件被告施用第二級毒品部分，事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
四、犯罪事實欄一、㈢運輸第二級毒品部分：㈠訊據被告對於上揭運輸之犯罪事實，除主張應再依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定予以減刑，及其買入之來源並非如原審所認定之「黃傳翔」外，亦予是認在案（見本院卷第68、129頁背面），且業於前揭警詢、偵查、原審審理中均坦承不諱，並有金門縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片7張、扣押物品清單、福建金門地方法院檢察署檢察官拘票影本各1份附卷可據（見13070號警卷第6至14、17頁、18210號警卷第17至26頁、17844號警卷第11至15頁；
646號偵卷第14至22、213頁）。
復有扣案如附表二編號一所示之白色透明結晶體1袋、編號三、四所示行動電話2支可資佐證。
又扣案之白色結晶體1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心以化學呈色法檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（含袋14.5560公克，淨重13.5820公克，驗餘淨重13.5005公克，純度91.4%，純質淨重12.4139公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份存卷可參（見18210號警卷第34至35頁）。
是以，被告於上開時間自臺灣運輸至金門為警查獲之白色結晶體1袋，確為第二級毒品甲基安非他命之事實，亦堪認定。
㈡按所謂運輸，係指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。
一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；
但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足。
亦即，運輸係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限。
又毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者，均屬之。
經查，被告先於106年7月1日下午5、6時許，以扣案之上開電話聯繫賣者後，隨即在新竹市之「貝多芬」社區以1萬元購得該包甲基安非他命，並將之攜往新北市新莊區之「兩人世界」旅館投宿。
嗣於106年7月3日中午12時許，在旅館內以衛生紙包裹該夾鍊袋盛裝之甲基安非他命，並以膠帶黏貼於肛門處，以規避機場航警之檢查及便於攜帶運輸，而前往臺北松山機場，搭乘同（3）日下午2時30分啟航之立榮航空班次B78821班機，於同日下午4時30分許返抵金門尚義機場。
其過程已歷自臺灣新竹市輾轉攜帶至臺北市，再搭機夾帶至金門，其相隔已數百公里，顯非屬短途持送，且伴有擴散物品之現象、結果，至為明確。
不論被告此舉目的為何，其有運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行，洵足認定。
㈢是本案上開運輸甲基安非他命之犯罪事實部分，事證明確，被告運輸第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
五、犯罪事實欄一、㈣持有第二級毒品部分：㈠訊據被告對於上揭持有第二級毒品部分之犯罪事實，已是認在案（見本院卷第68、129頁背面），並於前揭警詢、偵查、原審審理中均坦承不諱，且有金門縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1紙、現場及扣案物照片共6張、扣押物品清單1份在卷可參（見16191號警卷第4至11頁、18210號警卷第27至31頁、772號偵卷第53頁），復有扣案如附表二編號二所示之白色結晶體1袋可資佐證。
又該扣案之白色結晶體1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（含袋2.5840公克，淨重2.2560公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重2.2556公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可據（見18210號警卷第36頁）。
是被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實，堪予認定。
㈡本案被告持有甲基安非他命部分，事證明確，其持有第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
六、核被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共7罪。
其持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
就犯罪事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
就犯罪事實欄一、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。
其持有第二級毒品之低度行為，應為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
就犯罪事實欄一、㈣部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
被告就其所犯上開十罪間，犯意各別，行為互殊，應論以數罪而分論處罰之。
七、刑之加重、減輕及不予減刑之理由：㈠加重：查被告有前揭經法院判處罪刑確定並執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院第147至150頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，除就事實欄一、㈠販賣第二級毒品、㈢運輸第二級毒品法定最高本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就上開販賣、運輸、施用及持有第二級毒品部分其法定刑為有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。
㈡減輕：⒈按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用。
查被告於偵查及審判中對犯罪事實欄一、㈠之販賣第二級毒品犯行共7次，及犯罪事實欄一、㈢之運輸第二級毒品犯行均迭次自白承認犯行，是均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑，並先加後減之。
⒉被告於犯如犯罪事實欄一、㈣所示持有第二級毒品犯行後，在有偵查犯罪職務之公務員發覺前，於警方106年7月11日借提調查時主動向警員坦承持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並帶同警方前往上開樓梯間，扣得所餘毒品1包，且接受裁判等情，有警詢筆錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、現場蒐證照片共6張在卷可稽（見16191號警卷第1至11頁、18210號警卷第27至31頁），符合自首之規定，茲依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
⒊不予減刑之理由：⑴被告及其選任辯護人主張被告就所犯之販賣、運輸及持有第二級毒品罪部分，均於偵查中供出毒品來源，使檢警得以因而查獲正犯及共犯，應再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑云云。
惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，固應減輕其刑。
惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。
若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。
查金門縣警察局金湖分局於106年4月23日因另案實施通訊監察掌握另案被告黃傳翔意圖營利自臺灣地區運輸第二級毒品至金門縣販賣之犯罪嫌疑，並於106年4月27日以金警刑字第1060007936號函報金門地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，有該函文及附件偵查報告在卷可佐（見原審卷一第335至366頁）。
則檢察官、司法警察於被告供出毒品來源者黃傳翔之前，已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，其嗣後破獲黃傳翔與被告之供出毒品來源間，顯然欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。
而本院再依被告之聲請，分別向金門縣警察局金湖分局、福建金門地方法院檢察署及金門縣警察局查詢，由金門縣警察局金湖分局107年1月14日金湖警刑字第1070001149號、107年3月1日金湖警刑字第0000000000號覆函暨附件、福建金門地方法院檢察署107年2月22日金檢錫平106偵646字第1168號覆函、金門縣警察局107年2月22日金警刑字第1070002846號覆函暨附件以觀（見本院卷第101、104至106、109、110頁），被告並無供出本件毒品來源，因而得以查獲其他正犯或共犯之情事，自無據上開規定再予以減輕其刑之餘地。
況被告於本院審理時一再指稱伊在新竹市購買甲基安非他命運輸至金門之對象並非黃傳翔，故此部分尤與檢、警是否查獲黃傳翔無關。
從而，被告及其選任辯護人請求據此再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑云云，於法要非有據，自不可採。
⑵被告及其選任辯護人另主張被告其情可憫，請求就所犯上開各罪，斟以刑法第59條減輕其刑等語。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；
若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
查被告於偵查及審判中就上開所犯之販賣、運輸第二級毒品犯行均迭次自白承認犯行，得應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述。
是被告就販賣、運輸第二級毒品犯行，其法定最低刑均得減至有期徒刑3年6月以上，無過重之情；
另就上開施用第二級毒品犯行，其法定本刑為3年以下有期徒刑，縱依累犯加重後，並無過苛之情；
再就持有第二級毒品犯行，依自首規定減輕其刑後，亦無過重之情可言。
且參以被告為圖販賣毒品之利益、取得毒品以滿足私慾，暨其自臺灣運輸至金門縣之毒品重量，及造成毒品於市面流通，嚴重戕害他人身心健康，並危害社會安寧秩序，而就施用、持有第二級毒品部分，其犯罪當時均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之處。
是就被告上揭犯行，均無刑法第59條所規定酌量減輕其刑適用之餘地。
是被告及其選任辯護人上開請求，洵非有據。
八、原審認被告上開犯行均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項(贅引刑法施行法第10條之3第1項部分，應予刪除)等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命為法所禁制之物品，不得販賣、運輸、施用及持有，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安且戕害國民健康，竟為圖一己之利而販賣、運輸第二級毒品既遂，助長甲基安非他命擴散之危害，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕。
惟衡量被告將如事實欄一、㈢所示毒品運輸至金門後，均未查獲有進一步販賣而流入市面，即為警查獲，幸未造成重大危害。
另前因施用毒品經執行強制戒治執畢並經法院判處罪刑確定並執行完畢後，仍不知戒絕惡習，復再施用毒品，顯見其遠離毒品之意志薄弱，難認有戒絕之決心。
兼衡被告素行，自陳未婚，羈押前與母親同住之家庭狀況、從事水泥工日酬1,700元、國中畢業之智識程度，暨其犯行動機、目的、手段、生活狀況、販賣、運輸、持有毒品之重量等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑，並就其中編號八、十所示之罪，均諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準；
另就其中編號一至七、九所示不得易科罰金共八罪，定其應執行為有期徒刑6年8月；
就其中編號八、十所示得易科罰金共二罪，定其應執行為有期徒刑6月，並諭知如上之易科罰金折算標準；
復敘明：㈠扣案如附表二編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命各1包，經送鑑定確均為第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，另盛裝上開甲基安非他命之包裝袋各1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，是應與毒品併予宣告沒收銷燬。
至因鑑驗用罄之第二級毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號三所示之行動電話1支，及編號四所示搭配0000000000號門號之行動電話1支，均為被告所有供其為事實欄一、㈠、㈢所示販賣、運輸犯行時，持以交替聯絡使用之物，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷二第25頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次犯行均併予宣告沒收。
㈢被告本件販賣第二級毒品7次所得之現金共20,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品罪刑項下，就各該次販賣所得金額分別諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號五至七所示之物，雖據被告於原審審理時供承係其所有，惟與其本案各次犯行無關，亦非直接供本件犯罪所用之物，且非違禁物，公訴人亦未提出證據證明與本案犯行有關，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告等語。
經核其認事用法，要無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨猶執前詞，以原判決量刑過重，且未再予減輕其刑云云，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
至本件各犯行之時間，均在105年7月1日以後，故原判決另就刑法關於沒收之規定，與毒品危害防制條例第18、19、36條等修法之適用，所為之說明，應屬贅述，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 陳春長
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本判決施用及持有第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決販賣及運輸第二級毒品部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 書記官 李麗鳳
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
附表一：被告張彥翔所犯罪名及宣告刑一覽表
┌──┬─────────────────┬────┬──────────────┐
│編號│時間、地點及行為態樣 │犯罪所得│宣告刑及沒收 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 一 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔以其所有搭配│3,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │0000000000門號之行動電話為聯絡販賣│ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │第二級毒品甲基安非他命之工具，於 │ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │106年4月5日下午3時22分許，使用該電│ │行動電話共貳支（含0000000000│
│ │話與姜光聯使用之0000000000門號行動│ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │電話聯繫後，姜光聯於下午3時30分許 │ │罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全│
│ │抵達張彥翔位於金門縣金城鎮菜市場路│ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │20號5樓租屋處會面，張彥翔當場收取 │ │收時，追徵其價額。 │
│ │新臺幣（下同）3,000元之價金，而販 │ │ │
│ │賣1包重量1公克之甲基安非他命予姜光│ │ │
│ │聯。 │ │ │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 二 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔於106年4月20│4,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │日凌晨2時18分許，使用該電話與施敏 │ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │男使用之0000000000門號行動電話聯繫│ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │後，於凌晨2時30分許抵達金門縣○○ ○ ○○○○○○○○○○0000000000○
○ ○鎮○○○路00號「中正國小」鄰近民權│ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │路側門外對面馬路某處會面，張彥翔當│ │罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全│
│ │場收取4,000元之價金，而販賣1包重量│ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │約2公克之甲基安非他命予施敏男。 │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 三 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔於106年5月8 │3,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │日至同月18日前之5月間某日下3、4時 │ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │許，使用該電話與吳忠義使用之 │ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │0000000000門號行動電話聯繫後，吳忠│ │行動電話共貳支（含0000000000│
│ │義前往張彥翔位於金門縣金城鎮菜市場│ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │路20號5樓租屋處會面，張彥翔當場收 │ │罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全│
│ │取3,000元之價金，而販賣1包重量1公 │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │克之甲基安非他命予吳忠義。 │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 四 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔於106年5月13│2,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │日下午4時56分許，使用該電話與陳建 │ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │平使用之0000000000門號行動電話聯繫│ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │後，於下午5時30分許抵達案外人李婉 │ │行動電話共貳支（含0000000000│
│ │瑜位於金門縣金湖鎮新市摩登社區門牌│ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │號碼不詳之租屋處會面，張彥翔當場收│ │罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全│
│ │取2,000元之價金，而販賣1包重量1公 │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │克之甲基安非他命予陳建平。 │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 五 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔於106年5月14│3,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │日下午3時22分許，使用該電話與陳建 │ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │平使用之上開行動電話聯繫後，於下午│ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │6時許抵達案外人李婉瑜前揭租屋處會 │ │行動電話共貳支（含0000000000│
│ │面，張彥翔當場收取3,000元之價金， │ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │而販賣1包重量1.5公克之甲基安非他命│ │罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全│
│ │予陳建平。 │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 六 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔於106年5月29│2,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │日凌晨3時42分許，使用該電話與陳建 │ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │平使用之上開行動電話聯繫後，於下午│ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │4時20分許抵達金門縣金湖鎮夏興5-1號│ │行動電話共貳支（含0000000000│
│ │「萊爾富」超商外會面，張彥翔當場收│ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │取2,000元之價金，而販賣1包重量1公 │ │罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全│
│ │克之甲基安非他命予陳建平。 │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 七 │犯罪事實欄一、㈠張彥翔於106年5月29│3,000元 │張彥翔販賣第二級毒品，累犯，│
│ │日晚間10時39分許，使用該電話與陳建│ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │平使用之上開行動電話聯繫後，於晚間│ │扣案如附表二編號三、四所示之│
│ │11時許抵達前揭「萊爾富」超商外會面│ │行動電話共貳支（含0000000000│
│ │，張彥翔當場收取3,000元之價金，而 │ │號SIM卡壹枚）沒收。未扣案犯 │
│ │販賣1包重量1.5公克之甲基安非他命予│ │罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全│
│ │陳建平。 │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 八 │如犯罪事實欄一、㈡所示。 │無 │張彥翔施用第二級毒品，累犯，│
│ │ │ │處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 九 │如犯罪事實欄一、㈢所示。 │無。 │張彥翔運輸第二級毒品，累犯，│
│ │ │ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │ │ │扣案如附表二編號一之第二級毒│
│ │ │ │品甲基安非他命1包（含包裝袋 │
│ │ │ │壹個）沒收銷燬。扣案如附表二│
│ │ │ │編號三、四所示之行動電話共貳│
│ │ │ │支（含0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ │ │）沒收。 │
├──┼─────────────────┼────┼──────────────┤
│ 十 │如犯罪事實欄一、㈣所示。 │無。 │張彥翔持有第二級毒品，累犯，│
│ │ │ │處有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│
│ │ │ │如附表二編號二之第二級毒品甲│
│ │ │ │基安非他命1包（含包裝袋壹個 │
│ │ │ │）沒收銷燬。 │
└──┴─────────────────┴────┴──────────────┘
附表二：被告張彥翔扣案物一覽表
┌──┬──────┬──┬───────────┬──────────────┐
│編號│扣案物 │數量│用途 │備註 │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 一 │甲基安非他命│1袋 │被告張彥翔所有，供其犯│1、含包裝袋1個，包裝袋重量0.│
│ │ │ │如犯罪事實欄一、㈢運輸│ 974公克。 │
│ │ │ │第二級毒品使用之物。 │2、驗前淨重13.5820公克，驗餘│
│ │ │ │ │ 淨重13.5005公克，純度91.4│
│ │ │ │ │ %，純質淨重12.4139公克。 │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 二 │甲基安非他命│1袋 │被告張彥翔所有，供其犯│1、含包裝袋1個，包裝袋重量0.│
│ │ │ │如犯罪事實欄一、㈣持有│ 328公克。 │
│ │ │ │第二級毒品使用之物。 │2、驗前淨重2.2560公克，驗餘 │
│ │ │ │ │ 淨重2.2556公克，未檢驗純 │
│ │ │ │ │ 度。 │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 三 │Samsung廠牌 │1支 │被告張彥翔所有，供其犯│不含SIM卡。 │
│ │行動電話 │ │如犯罪事實欄一、㈠、㈢│ │
│ │ │ │販賣、運輸第二級毒品使│ │
│ │ │ │用之物。 │ │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 四 │TaiwanMobile│1支 │被告張彥翔所有，供其犯│含0000000000號SIM卡1枚。 │
│ │廠牌行動電話│ │如犯罪事實欄一、㈠、㈢│ │
│ │ │ │販賣、運輸第二級毒品使│ │
│ │ │ │用之物。 │ │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 五 │立榮航空電子│1張 │被告張彥翔所有，係其於│ │
│ │機票收據/登 │ │106年7月3日自松山搭機 │ │
│ │機證 │ │至金門之登機證，並非直│ │
│ │ │ │接供該次運輸毒品所用之│ │
│ │ │ │物，且非違禁物。 │ │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 六 │郵政存簿儲金│1本 │被告張彥翔所有，無證據│ │
│ │簿 │ │證明與本案各次犯行有關│ │
│ │ │ │，且非違禁物。 │ │
├──┼──────┼──┼───────────┼──────────────┤
│ 七 │吸食器（玻璃│1組 │被告張彥翔所有，無證據│ │
│ │球） │ │證明與本案各次犯行有關│ │
│ │ │ │，且非違禁物。 │ │
└──┴──────┴──┴───────────┴──────────────┘
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