福建高等法院金門分院刑事-KMHM,108,聲,6,20190322,1

福建高等法院金門分院刑事裁定 108年度聲字第6號
聲 請 人
即 被 告 張彥凱



選任辯護人 李柏杉律師
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件（本院108年度上訴字第4號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按推事迴避之聲請，由該推事所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；

如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之；

前項裁定，被聲請迴避之推事不得參與，刑事訴訟法第21條第1項、第2項定有明文。

本院因被聲請迴避之法官不得參與本件裁定，致不足法定人數不能合議，爰由院長裁定之，先予敘明。

二、聲請意旨略以：聲請人即被告張彥凱涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經鈞院以108年度上訴字第4號受理，分由許志龍法官審理。

而本案於原審法院之準備程序甚至審理程序，均由許志龍法官擔任審判長兼任受命法官，對於卷證已閱覽完畢，有一定之心證及預斷，是上訴審繼續由許志龍法官擔任受命法官，不排除許志龍法官有如同第一審之固有心證，恐有損憲法上保障被告之訴訟權益。

又許志龍法官於第一審雖未達裁判之程度，但參與歷次準備、審理程序，幾乎完全參與全部原審程序，實有刑事訴訟法第17條第8款、第18條第2款之迴避事由，爰聲請裁准許志龍法官迴避等語。

三、按當事人聲請法官迴避，以法官有刑事訴訟法第17條情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限，同法第18條定有明文。

又刑事訴訟法第17條第8款固規定，法官曾參與前審之裁判者應迴避，惟此係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避(最高法院90年度台上字第7832號判例、87年度台抗字第299號裁判要旨參照)。

另所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者，或以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

四、經查：

(一)被告張彥凱所涉違反毒品危害防制條例案件，原審法院以107年度訴字第8號受理時，原由許志龍法官擔任受命法官兼審判長，曾分別於民國107年5月14日、7月24日行準備程序及審理程序，因被告再度聲請調查證據而未結案。

嗣許志龍法官調任本院法官，該案改由魏玉英法官接辦，擔任受命法官兼審判長，於107年11月29日進行審理程序，由黃俊偉法官、蔡旻穎法官擔任陪席法官，並由該合議庭於107年12月13日判決。

因被告不服該判決提起上訴，本院以108年度上訴字第4號受理，由許志龍法官擔任受命法官等情。

業經本院調取該案卷查證屬實，復有該案之刑事判決附卷可稽。

許志龍法官既未參與該案原審之評議、判決，即非曾參與前審之裁判者，依前揭說明，自不符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形。

(二)按法官基於公平法院之原則，於受理案件時，係立於客觀、中立、公正之地位而為審判。

本院受理被告上訴案件之許志龍法官，其於任職原審法院時，固曾就該案行準備、審理程序，然法官行準備程序，依刑事訴訟法第279條第1項規定，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集、順暢進行而預作準備，至審理期日所踐行之調查證據、辯論等程序，亦屬法定之審判程序。

許志龍法官所進行之該等程序，均屬法官居於公平法院之原則，所踐行之法定程序。

被告徒以許志龍法官於原審曾參與該案之上開程序，即指其因接觸卷證而有一定之心證及預斷，有損被告之訴訟權益云云，存屬被告自己主觀上之臆測。

此外，並無其他具體事實，客觀上足認許志龍法官審理被告之上訴案件有不公平之情形，且許志龍法官與被告間亦無故舊恩怨等關係，難謂其執行本案職務有偏頗之虞，自不構成迴避之原因。

(三)綜上所述，本件被告聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
福建高等法院金門分院院 長 洪曉能
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 方柏濤
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日