福建高等法院金門分院刑事-KMHM,112,上訴,18,20240229,1

福建高等法院金門分院刑事判決
112年度上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 王文豪




選任辯護人 陳素鶯律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服褔建金門地方法院112年度訴字第6號，中華民國112年10月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署111年度偵緝字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開王文豪撤銷部分，各處如附表編號1至4「本院審理結果」欄所示之刑。

應執行有期徒刑陸年拾月。

事實及理由

壹、審理範圍：

一、本件被告王文豪被訴於民國110年9月8日販賣第二級毒品甲基安非他命予羅良益未遂，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌部分，經原審為無罪之諭知，檢察官並未上訴，被告就有罪部分提起上訴，是原判決關於被告無罪部分，業已確定，不在本院審理範圍，先予指明。

二、次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；上訴於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第348條第3項、第354條前段分別定有明文。

被告於本院審理中，明示僅針對原判決科刑部分提起上訴，並撤回其他部分之上訴，有準備程序筆錄、部分撤回上訴狀、審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第122、133、186頁）。

是本院審理範圍，僅限於原判決科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。

貳、被告上訴意旨略以：伊販賣第二級毒品雖有4次，但對象僅為3名友人，金額為新臺幣（下同）1千元至5千元不等，非販賣毒品之大、中盤，且有正當工作，因工作銜接不順，一時失慮，觸犯本案，業已坦承犯行，深感悔悟，有情輕法重而顯可憫恕之情，請依刑法第59條規定酌減其刑。

另伊前案係犯施用毒品等罪，於本案雖屬累犯，但罪質不同，應無需依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

原判決未依上開規定減刑，並依累犯規定加重其刑，量刑過重。

請求予以酌減其刑，並從輕量刑等語。

參、刑之加重、減輕事由：

一、累犯不予加重其刑：被告前因施用或持有第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以107年度審簡字第218號、第391號判決分別判處有期徒刑2月（3次）、2月確定。

上開4罪，經同法院以107年度聲字第3902號裁定定其應執行有期徒刑5月確定；

又經桃園地院以107年度壢簡字第1704號、第2288號、審易字第3468號、審訴字第2145號、108年度審易字第600號判決分別判處有期徒刑3月、2月（2次）、4月、6月、4月確定。

上開6罪，經同法院以108年度聲字第3390號裁定定其應執行有期徒刑1年3月確定；

另經桃園地院以108年度壢簡字第496號判決判處有期徒刑4月確定。

上開各罪接續執行，於109年10月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年2月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有各該確定判決及裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等存卷可查（見本院卷第47至100頁）。

其於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯事由之案件雖屬違反毒品危害防制條例之施用或持有第二級毒品案件，然施用毒品本質上係屬自我戕害行為，持有、施用毒品本質上均未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本案販賣毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，尚難認其有惡性重大或刑罰反應力薄弱之情形，本院衡酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行，無庸依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則。

二、被告應適用刑法第59條酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

衡以同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

經查，被告販賣第二級毒品，固值非難，惟其販賣數量僅有0.1、0.2、0.5、0.25公克，對價各為1,000、1,500、5,000、3,000元，對象為3名友人，其販賣之毒品數量、金額及獲利均非鉅，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，犯罪情節非可等同並論。

是本院斟酌被告犯罪情狀，與所犯之罪刑度衡酌，認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，認有情堪憫恕之處，爰就被告犯行依刑法第59條之規定酌減其刑。

肆、撤銷原判決科刑部分之理由：

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告雖為累犯，然無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審依該規定，就被告犯行均予加重其刑，尚有未妥。

㈡被告應依刑法第59條規定酌減其刑，原審漏未適用該規定予以減刑，亦有未當。

㈢被告提起上訴後，坦承全部犯行，與於原審否認部分犯行之犯後態度有所不同，因認本案量刑基礎已有變更，原審未及審酌上情，容有未洽。

被告上訴為有理由，原判決屬無可維持，應由本院將原判決關於被告刑之部分撤銷改判。

二、爰以被告之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對人身心健康危害甚鉅，如任之氾濫、擴散，對社會治安危害匪淺，竟無視法律嚴令禁止，為本案販賣毒品犯行，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦影響社會風氣，嚴重危害治安，本應予嚴正非難。

惟衡酌被告雖於原審否認部分犯行，然於本院審理時業已全部坦承，可見已有悔意，犯罪後態度尚可。

兼衡被告於本院審理時自陳之家庭與經濟狀況、教育程度、身體健康等情（見本院卷第201頁），及其素行、犯罪動機、犯罪手段、危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又原判決所定應執行刑部分，因宣告刑均經本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷。

本院爰審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型、動機、情節，所侵害法益等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減等各端，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官王柏敦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事庭審判長法 官 李文賢
法 官 陳瑞水
法 官 許志龍
以上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡鴻源
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附表：
編號 犯罪事實 所犯罪名 本院審理結果 1 原判決犯罪事實欄一、㈠ 販賣第二級毒品罪。
處有期徒刑伍年陸月。
2 原判決犯罪事實欄一、㈡ 販賣第二級毒品罪。
處有期徒刑伍年陸月。
3 原判決犯罪事實欄一、㈢ 販賣第二級毒品罪。
處有期徒刑伍年拾月。
4 原判決犯罪事實欄一、㈣ 販賣第二級毒品罪。
處有期徒刑伍年捌月。