福建高等法院金門分院刑事-KMHM,112,軍上訴,1,20240821,1

112年度軍上訴字第1號

上訴人

即被告林承家

選任辯護人翁偉倫律師

馬楚涵律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服褔建金門地方法院111年度軍訴字第1號，中華民國112年8月3日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署109年度軍偵字第43號、第46號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

林承家現役軍人犯侵占公用暨公有財物罪，處有期徒刑陸年捌月，褫奪公權參年。

一、林承家(原名林帝志)於民國106年7月1日至108年10月4日期間，派任陸軍金門防衛指揮部（下稱金防部）少將參謀長，對金防部所屬部隊之行政及採購等業務，具有核定等權責，為現役軍人，且係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定權限之公務員。

二、金防部後勤處於000年00月間，為改善陸軍金門地區支援營彈藥連（下稱彈藥連）官兵生活設施，由時任後勤處少校彈藥官蔡懷芝承辦，簽請辦理「大同洗衣機10.5KG等2項採購」作業（下稱本案採購作業），經逐級呈送參謀長即林承家核准，林承家並指示蔡懷芝轉知彈藥連連長於採購後，將其中1台洗衣機送至參謀長辦公室（下稱參辦室），以供時任金防部副參謀長鄭有為（於108年3月1日退伍）使用。彈藥連於同年12月6日，向大同綜合訊電股份有限公司（下稱大同公司）金門縣金城門市（下稱大同金城門市）購買10台大同廠牌洗衣機（型號TAW-A105A，每台價格新臺幣《下同》7,990元）等物品後，即依林承家上開指示，將其中1台洗衣機（製造號碼4N9Q17A00084、製造年月106年10月，下稱本案洗衣機）送至參辦室，經詢鄭有為表示暫無更換洗衣機意願後，林承家指示駕駛兵蘇家玄將本案洗衣機移置參辦室內之接待室而持有之。詎林承家明知本案洗衣機係公用暨公有財物，竟意圖為自己不法所有，基於侵占公用暨公有財物之犯意，於107年1月4日，指示不知情之駕駛兵蘇家玄及呂瑋霖（下合稱蘇家玄2人），將本案洗衣機自參辦室接待室內搬出，載運至嘉里大榮物流股份有限公司（下稱嘉里公司）金門營業所（下稱嘉里金門所），託運寄送至林承家指定之臺南市○區○○路000○0號住所，於同年月6日運抵，由其配偶王家萓（原名王美娟）簽收，而將本案洗衣機侵占入己。其後，上開侵占情事在金防部內部傳開，林承家為遮掩犯行，於107年6月7日晚間某時，在參辦室內，將現金8,000元交付蘇家玄2人，指示其等前往大同金城門市，購買1台與本案洗衣機相同廠牌及型號之洗衣機運回金防部，並叮囑勿讓部隊人員發現。蘇家玄2人遂於當晚7時37分許，在大同金城門市，購得洗衣機1台（製造號碼：4N9Q00000000、製造年月107年3月，下稱新購洗衣機），載回金防部後，置放在營區庫房。林承家並於不詳時日，以不詳方式，將本案洗衣機運回金門，載運至其不知情友人陳瑞堂位於金門縣○○鄉○○00000號之工務所（下稱陳瑞堂工務所）旁藏放。再於如附表一所示時間，以通訊軟體Line聯繫陳瑞堂，並於108年12月24日晚間某時，與陳瑞堂會面，商議將本案洗衣機贈送予陳瑞堂，陳瑞堂雖不同意受贈，仍同意寄存，並於如附表一、編號16所示之翌（25）日下午3時48分許，出具如所示寄存時間不符之「洗衣機存放證明書」（下稱存放證明書，所載洗衣機放置地點為湖下223號前工地工務所，與搜索扣押筆錄記載不同），並拍照傳送予林承家，林承家則應陳瑞堂要求，於附表一、編號18所示之同日下午4時7分許，傳送本案洗衣機位置照片予陳瑞堂，試圖用以掩飾林承家侵占本案洗衣機之行為。嗣經法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）人員於109年10月29日，前往陳瑞堂工務所查扣本案洗衣機（已發還金防部），始悉上情。

三、案經福建金門地方檢察署檢察官指揮調查處移送及國防部陸軍司令部函送後偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第1條定有明文。次按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法規定追訴、處罰；又現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項，二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。亦為刑事訴訟法第1條第2項、軍事審判法第1條第1項、第2項明定。準此，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪，應依刑事訴訟法追訴、處罰。經查，被告林承家於行為時為現役軍人，除據被告供明在卷外，復有被告之國防部陸軍司令部人事軍務處-現員基本資料查詢附卷可稽，而現時並非政府依法宣布之戰時，且本案被訴涉犯者，係屬刑法瀆職罪章之特別規定，為陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項所列之罪，揆諸首揭法律規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，是本院自有審判權，合先敘明。

二、證據能力：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及選任辯護人於本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復與本案之待證事實具有關連性，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，自得採為判決之依據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告林承家於106年7月1日至108年10月4日期間，派任金防部少將參謀長，對金防部所屬部隊之行政及採購等業務，具有核定等權責，於本案發生時為現役軍人，且係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定權限之公務員，有被告之國防部陸軍司令部人事軍務處-現員基本資料查詢、金防部111年10月18日陸金防法字第1110019272號函暨附件107年度業務分層核判權責區分建議案在卷可稽（見109年度警聲搜字第61號卷《下稱警聲搜卷》第233頁，原審卷一第113至152頁)，且為被告所是認。是此部分事實，首堪認定。

二、金防部後勤處為改善官兵生活設施，辦理本案採購作業，向大同金城門市購買包括本案洗衣機在內共計10台洗衣機等物，供所屬官兵使用。被告於批核後，囑咐承辦人即時任後勤處少校彈藥官蔡懷芝告知時任彈藥連連長林祐生，於採購後將其中1台洗衣機搬至參辦室，以待供時任副參謀長鄭有為使用。嗣於採購後，林祐生即與彈藥連中士簡志仰及黃秉豐，將本案洗衣機送至參辦室。經詢鄭有為表示暫無更換洗衣機意願後，被告即指示駕駛兵蘇家玄將本案洗衣機置放在參辦室內之接待室而持有之等情，業據證人鄭有為、證人即時任鄭有為駕駛兵蔡健進於偵訊證述明確（見109年度軍偵字第43號卷《下稱軍偵卷》一第623至628、637至642頁），並有大同公司109年9月30日訊電銷字第10909001號函暨附件銷售明細表、林祐生之陸軍司令部案件調查報告書、蔡懷芝之陸軍司令部行政調查記錄及調查報告書、簡志仰之陸軍司令部行政調查記錄、金防部111年10月27日陸金防法字第1110019900號函暨附件本案採購作業核銷案資料卷影本及掃描檔、112年1月9日陸金防法字第1120000498號函暨附件驗收照片附卷可據（見109年度軍偵字第43號卷《下稱軍偵卷》一第249至250、313至315頁、卷二第3至4、279、281至282、325至326頁，原審卷一第155至179、207至229、417至424頁），堪信屬實，且為被告所不爭執。是被告持有之本案洗衣機係屬公用暨公有財物，應堪認定。

三、被告有侵占本案洗衣機之行為：

　㈠被告有令不知情之駕駛兵蘇家玄2人自參辦室內之接待室取出本案洗衣機，載運至嘉里金門所託運，送至被告臺南市住所：

　⒈證人蘇家玄歷次證述如下：

　　⑴109年6月11日調詢：106年7月1日調到參辦室，擔任駕駛兵，109年1月1日調任金門守備大隊步1營擔任駕駛兵迄今。洗衣機送來之後就先擺在參謀長個人辦公室裡面，當時副參謀長的駕駛兵有跟鄭有為報告說新的洗衣機送來了，鄭有為說他用原本的就好，所以新的洗衣機就繼續放在參謀長個人辦公室裡面，幾天之後林帝志就指示我跟呂瑋霖把這1台包裝未拆封的洗衣機運去大榮貨運寄回林帝志的家裡，林帝志指示時有給我一張便條紙，上面有寫收件人的姓名、電話及地址，我認得條上的姓名是他太太，地址是他臺南市東區裕信路家裡。我們是開參謀長專屬的三菱Outlander配車，為了把洗衣機裝到車裡，我跟呂瑋霖一同先將後座椅子打平，才裝的進去，載去金山路的大榮貨運。後來，過了幾個月之後，林帝志找我去辦公室，他說最近有人要害他，說他運軍中洗衣機回家，他說運回臺灣的洗衣機是他朋友送的等語（見軍偵卷一第377至387頁）

　　⑵110年2月26日偵訊：該台洗衣機載回營區由我接收，我親眼看到運輸連的人將該台洗衣機連同外包裝紙箱（未拆封）放在參謀長林帝志的辦公室内，當時林帝志有指示洗衣機買回後先放回他的辦公室，等到副參謀長從臺灣返回金門時，再跟副參謀長說有幫他買壹台洗衣機，副參謀長從台灣回來後， 由我去跟副參謀長的傳令提這件事，副參謀長也是透過他的傳令說他不用這台洗衣機，他用舊那台就好了，我就再將這件事回報給林帝志，林帝志就說該台洗衣機先放在庫房内，當時庫房内只有這台洗衣機，整個過程都未將洗衣機拆封，過沒幾天，林帝志就跟我說幫他寄回臺灣臺南市東區裕信路，直到我與呂瑋霖將該台洗衣機搬到貨運公司運送前洗衣機都放在庫房，而且均未拆封，林帝志指示我將洗衣機寄回臺南時，當天我就開軍車與呂璋霖一起將該未拆封的洗衣機載到金山路上的大榮貨運，寄送單也是由我填寫，林帝志有用一張便條紙寫了收件人的姓名、電話及地址，我照上面的資料填寫在寄送單上，因為我工作關係所以對於林帝志的資料會有印象，看到便條紙上的收件人就是他太太。沒有同時有要我將他的一些私人物品寄回臺灣，當時就只有寄這台洗衣機等語（見軍偵卷一第449至460頁）。

　　⑶112年5月4日原審審理：擔任駕駛兵期間與被告的關係正 常，沒有私人恩怨。洗衣機送來的時候是我接收的，外 包箱、束帶都還在，接收完就放辦公室外面一間小小的地方，就是放進參謀長房間外面的一個小平台，就是進去 後，先到一個小平台，再進去才是參謀長辦公室，那個 空間裡面就只有洗衣機。洗衣機後來就寄回台灣。是107 年1月4日，我跟呂瑋霖依照林帝志的指示，搬到嘉里大榮寄回林帝志台南東區裕信路住處，因為就只有那一台。林 帝志請我寄回台南的時候，就是我剛剛講的參謀長的庫 房裡搬出來的那台，當時的外包裝、紙箱、束帶的狀況跟我搬進去的時候都一樣，都沒有變動，沒有重新裁切高度變短的情況，上蓋附近沒有重新上膠帶的痕跡。我跟呂璋霖一起搬，那時候兩個人抬還有點吃力，就是蠻吃力的，因為還要放上車，那時候我們兩個一起搬。我有留下託 運單、相關資料，今天有帶來，這個照片就是當時我給 大榮公司託運的洗衣機，當時想說把它拍下來確認我有 寄，就是留著確保自己有寄出去這樣。託運單貨品内容 是貨運寫的字，就是他們詢問内容物是什麼，然後多少 錢等語（見原審卷一第327至402頁）。

　⒉證人呂瑋霖歷次證述如下：

　　⑴109年6月12日調詢：106年12月底調任參辦室，擔任參謀長駕駛，108年12月30日調任金門守備大隊步一營營部連，擔任駕駛兵，我與蘇家玄互為代理。我記得是我剛調任至參辦室没多久，林帝志找我跟蘇家玄到他的辦公室，給我們一張紙，上面寫有寄送地址及收件人，該張紙是交給蘇家玄，要我們把洗衣機載運到大榮貨運寄送，他講完後，我跟蘇家玄就將包裝未拆封的洗衣機搬到參謀長專用的配車上，是一臺休旅車outlander，洗衣機體積很大，必須將後座放倒後才裝的下，我跟蘇家玄到了金山路的大榮貨運，由蘇家玄填寫託運單。隔了一段時間之後，有一天晚上林帝志要我跟蘇家玄到他的辦公室，他當時也有跟我們說，之前運回台灣的那台洗衣機，有人說他把部隊的洗衣機私自運回台灣，但他跟我們說那台洗衣機是他的等語（見軍偵卷二第179至184頁）。

　　⑵110年2月26日偵訊：這台洗衣機本來是要給副參謀長鄭有為使用，但他不使用。本來是擺在庫房内，林帝志就叫我與蘇家玄把這台洗衣機寄到他寫在一張便條紙上的地址及收件人。直到我與蘇家玄將該台洗衣機搬到貨運公司運送前，洗衣機都放在庫房，而且均未拆封。當時一開始擺在庫房用公費買的洗衣機只有一台，我與蘇家玄就依林帝志的指示將這台洗衣機寄回臺灣等語（見軍偵卷一第449至460頁）。

　　⑶112年5月4日原審審理：任職被告駕駛兵期間跟他關係一般，沒有私人恩怨或不愉快。（問：你知道這台本來要給他《指副參謀長》用的搬去哪裡嗎？）我要回想一下，因為時間有點久。（問：你回想一下。）搬到一間… （證人短暫思考）一間小庫房吧。（問：是林帝志參謀長的庫房嗎？）就是我們一間辦公室對面有一間庫房，就是放在那邊。（問：就是參謀長的庫房嗎？因為我不懂你們裡面的配置。還是你現在不確定？你當時有幫忙接收？還是？）就是有接收放在一間庫房，只記得這樣。107年1月4日的時候，我跟蘇家玄有依照林帝志的指示，搬有外包裝大同洗衣機的紙箱的包裹載去嘉里大榮，寄回林帝志台南市東區裕信路住處。是從同一個庫房搬出來，當時庫房裡確定沒有同時有兩台，紙箱沒有拆封過，就是一個完整的箱子，是我跟蘇家玄兩個人一起搬，當時搬起來很重啊，要兩個人才有辦法。搬到嘉里大榮貨運後，搬到貨運公司的架子上，當時嘉里大榮沒有跟我說這是家電類不能託運等語（見原審卷一第327至402頁）。

　⒊本院於112年11月14日勘驗被告擔任參謀長時之參辦室結果，進入參辦室後之第1個空間為接待室，再往內進，依序為辦公室、寢室、浴室（空間結構如本院卷第160頁平面圖所示，各該空間依序標示為甲、乙、丙、丁），接待室之長寬各為377公分、220公分，進入參辦室後之第1個空間為接待室，再往內進方為參謀長辦公室。而接待室並無隔間或其他遮蔽物，亦未放置櫥櫃等儲物空間，進入接待室後，室內狀況及置放物品均可一目瞭然，有勘驗筆錄暨附件平面圖與照片、本院112年12月21日金分院賢刑字第663號函、金防部113年2月2日陸金防法字第1130002112號函附卷可憑（見本院卷第155至203、279、299頁）。

　⒋核證人蘇家玄2人證述如何承被告之命，將本案洗衣機自參辦室內搬出，載運至嘉里金門所，託運寄送至被告指定之住所等過程前後均屬一致，且互核相符，並有蘇家玄於原審審理時，當庭提出之託運單及託運時所拍攝託運物照片在卷可佐（見原審卷一第427、429頁）。衡諸蘇家玄2人僅係擔任被告之駕駛兵，並無恩怨或糾紛，於偵訊及原審審理時所為上開證言，均經具結以擔保證言之憑信性，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，設詞陷害被告，而致自身罹偽證重典之必要。又經比對證人蘇家玄所提出之上開託運照片與金防部驗收本案洗衣機等之驗收照片，兩者外包裝紙箱之外觀、樣式、束帶綑綁情形等節，均屬相符，亦有金防部112年1月9日陸金防法字第1120000498號函暨附件驗收照片在卷可參（見原審卷一第417至424、429頁）。蘇家玄2人身為被告之駕駛兵，平日與被告接觸應屬頻繁，且應經常進出參辦室，而本案洗衣機當時並未拆箱，外箱之長寬高各為68.5公分、66公分、106公分，毛重則為50公斤，有大同公司111年10月24日訊電服字第111102401號函在卷可參(見原審卷一第181頁)，體積非小，置放在接待室內，屬於醒目之物品，於被告命其2人將之搬運送交託運時，接待室內僅有一台洗衣機即本案洗衣機。參以，倘被告並未將本案洗衣機運回其臺南市住所，而係運送其所稱茶盤及衛生紙等物，則其嗣後請託蘇家玄2人購買同廠牌及型號之洗衣機時，以當時部隊內傳聞被告將本案洗衣機私運回臺之情，對其聲譽影響極大，且可能招致被追究行政，甚至刑事責任，理應會加以釐清，又豈會坦承當時命蘇家玄2人託運之物品為洗衣機。足見證人蘇家玄2人所述應屬真實，堪值採信。

　⒌至蘇家玄就所稱接收本案洗衣機後擺放之位置，或稱：參謀長個人辦公室裡面（109年6月11日調詢），或稱：庫房（110年2月26日偵訊），或稱：辦公室外面一間小小的地方，就是參謀長房間外面的一個小平台，就是進去後，先到一個小平台，再進去才是參謀長辦公室（112年5月4日原審審理），經核對上開平面圖，當係指接待室，應無疑義。而呂瑋霖就此部分，或稱：庫房内（110年2月26日偵訊），或稱：一間小庫房吧。就是我們一間辦公室對面有一間庫房。就是有接收放在一間庫房，只記得這樣（112年5月4日原審審理），審酌其陳述前後脈絡，且於原審審理時距案發時已歷時5年餘，此部分應僅係因時間經過致單純記憶模糊所致。復因於詢問或訊問時，並未提示平面圖供證人蘇家玄2人辨識，以致其等於描述同一空間場域之用語未臻精確，而有詳簡之別，難謂其就同一空間場域所為之陳述，有何前後不符，或相互歧異之情形，自不影響證述之真實。另證人蘇家玄2人於110年2月26日偵訊時，就束帶顏色固均證稱為黃色（見軍偵卷一第451、455頁），然依前揭蘇家玄於原審審理當庭提出之託運時所拍攝照片（見原審卷一第429頁），束帶應為白色方屬正確，審酌證人蘇家玄2人接受訊問之時間，距離託運時已3年有餘，所證述此部分細節出入部分，亦僅係單純記憶模糊所致，要不影響證述之真實。又蘇家玄2人係親自搬運本案洗衣機，並抬上、下車，前往嘉里金門所託運，均係自身親自感受所搬運物品重量，2人於原審均證稱本次搬運之重量，與於107年6月7日受被告囑託前往購買同一廠牌型號洗衣機之重量相當（見原審卷第358、375頁），均需兩個人搬，乃其等親身經歷體驗之事實，並非憑空臆測之詞，經核並不違經驗法則或論理法則，應可採信。是被告及辯護人執此爭執證人蘇家玄2人所述本案洗衣機放置地點歧異而非屬實等節，尚無足採。

　㈡本案洗衣機於107年1月4日蘇家玄2人託運時，係屬可託運物品，且經嘉里金門所運送至被告住所，由被告之配偶收受而完成運送：

　⒈證人即嘉里金門所副主任林金春於原審審理結證稱：任職大榮貨運金門營業所副主任，94年到金門。剛才檢察官庭呈的金防部驗收彩色照片，上面這個洗衣機以一台的樣式，在大榮貨運可以託運，從我94年任職開始就可以託運。在106年間依照託運條款的内容，只要有辦法上、下車，都可以託運，所謂的上、下車是指有辦法人力搬運或是機器搬運，都可以託運，託運的過程中，我們是以材積數或重量取最大值下去計價，哪個貴就以哪個算。10公斤以一才算，才數就是它的長、寬、高下去相乘，長寬高相乘後，除以27826，這個是人家教我的，只是說算出來的是接近他實際上的才數，在107年1月託運的時間點，材積測量是依當下司機在作業看到實物去測。蘇家玄庭呈託運的洗衣機外包裝照片的背景還有貨架，確認這是我們金門營業處，背景機車停放的區域還有籠子擺設的位置，跟現在一模一樣。貨件放在我們貨架上面，表示已經接收貨物了，這已經在我們站所，放到那個籠子裡面。蘇家玄庭呈的翻拍託運單照片是我們嘉里大榮的託運單，才數是17，應該是由司機寫，因為才數大我們就會以才數算，不會再去測重量，我們在測量的標準是要看當下收件人的做法，應該是取大值，取接近的整數，不可能寫零點幾，17點2、點3可以抓整數，會盡量抓17。像這樣子右側紙箱已經有點凹陷，右側邊緣凹折了，像這種紙箱已經擠壓變形的情況，是以擠壓後的長、寬、高來丈量。負責託運的司機當下有判斷的權利，才數跟費用只要他判斷之後，客戶接受就成立，不一定是實際精準的才數跟重量，雙方同意就運送。只要當下司機告知客戶他判斷的才數，客戶願意接受並繳費，這個託運就成立，而不是以實際、精準的重量或材積等語（見原審卷第327至402頁）。

　⒉於107年間，嘉里公司之託運條款並無總重量之限制，蘇家玄2人係於107年1月4日將本案洗衣機送交該公司運送，經該公司金門所收受貨件，於同日發送，同年1月6日運抵該公司臺南營業所，並送抵被告臺南市住所，由被告配偶王家萓簽收等情，業據證人王家萓於調詢及偵訊證述在卷（見軍偵卷一第54至65頁），並有前揭證人蘇家玄提出之託運單及託運時所拍攝照片、嘉里公司111年11月17日嘉大司營處111字第084號函暨附件本案洗衣機託運紀錄、109年7月2日嘉大司營處109字第130號函暨附件寄收件資料、回覆福建省調查處電子郵件在卷可據（見警聲搜卷第133至137頁，原審卷一第263-267頁）。核與證人林金春證述相符，所述當屬真實，堪值採信。又本案洗衣機外箱之長寬高各為68.5公分、66公分、106公分，業如前述，依證人林金春所述上開收貨司機運費計算方式，計算結果才數為17才（計算式：長×寬×高÷27826，（68.5×66×106）÷27826＝17.22，取整數為17），與蘇家玄提出之託運單所載相符，益徵證人蘇家玄2人與林金春所述應非虛枉。足堪佐證蘇家玄2人有承被告之命，將本案洗衣機委託嘉里金門所運抵被告住所，由被告配偶簽收之事實。

　⒊至被告及辯護人辯稱嘉里公司並未承運如本案洗衣機體積大小及重量之洗衣機，且本案洗衣機連同包裝為50公斤，依該公司規定逾50公斤者，應收取加成運費，而蘇家玄2人託運之包裹僅收取17才之運費，未收取加成運費，難認內容物為洗衣機云云，並以嘉里公司客服中心回函為據。然查，嘉里公司於107年間之託運條款並無總重量限制，已如前述，而被告所提出之嘉里公司客服中心回函2份（見本院卷第111至113頁），係該公司於109年1月16日回復Eric之人的提問，距本案託運時間已經過2年餘，顯與蘇家玄2人託運時之運送條款有所不同，無從執為被告有利之認定。又依前揭證人林金春之證述可知，蘇家玄2人託運時，司機計算才數結果為17，大於以重量換算之才數，不會再去測重量，自無所謂「逾」50公斤而需收取加成運費之情。是此部分所辯，均無足採，併此敘明。

　㈢調查處人員於109年10月29日，前往陳瑞堂工務所，扣得本案洗衣機：

　⒈調查處人員於109年10月29日，在陳瑞堂工務所扣得本案洗衣機等情，有調查處扣押物品清單、109年11月19日捷廉字第10982521550號函暨附件109年10月29日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片、蔡懷芝106年12月11日簽呈暨核銷單據影本在卷可證（見調卷第148頁，軍偵卷一第293至307、309至311頁）。

　⒉本案洗衣機係被告於不詳時日，自臺南市運回金門，並於108年12月24、25日聯繫陳瑞堂會商後，方運至陳瑞堂工務所放置：

　　⑴證人陳瑞堂於調詢證稱：林帝志在108年10月負面新聞爆出來之後，以電話聯繫我，他說他多一台洗衣機沒有用到，他認為我有需要，就說要送給我，我跟林帝志說我不需要，但林帝志一直拜託我，一定要我收下，最後我勉強同意他先將洗衣機寄放在金門縣○○鄉○○村○○00000號工務所。在該次聯繫之後1、2個月，我在我工務所活動屋後方，發現了一個以裝砂石的太空包覆蓋的物體，我當時沒有打開，但我知道這是林帝志說的洗衣機。108年12月25日證明書是由我開立，但證明書内容提到我是在一年多前收到林帝志寄放的洗衣機，這部分不是事實，證明書中「一年多前」這幾個字是林帝志請我這樣寫的。林帝志向我表示金門縣金沙湖畔飯店楊總經理新居落成時，他有送楊總經理一台洗衣機，但是楊總經理跑路了，沒有辦法替他說明，所以他要將洗衣機轉送給我，並請我幫他出一個說明，我對他的說法有疑慮並未答應出具證明書，108年12月24日林帝志以Line聯繫我見面，當天面談後我才決定要幫林帝志，因此108年12月25日我寫好證明書後，用手機翻拍證明書傳給林帝志。我將證明書傳給林帝志後，以Line電話向林帝志表示我沒親眼看到洗衣機，出具證明書我有點擔心，因此他才馬上傳洗衣機照片給我，照片中洗衣機放置位置在我湖下工務所活動屋後方等語（見軍偵卷一第29至33頁）；於偵訊證稱：我收下這台洗衣機應該是108年10月到12月25日間，但洗衣機什麼時候送到工務所我不是很清楚。我出具這張證明書是因為林帝志拜託我，並將洗衣機擺在我的工務所外的照片傳給我，證明書内容是我自己打的，林帝志本來提供一個範本給我，寫到我接受他的饋贈這部分，我認為我沒有接受，我覺得内容有點不太妥，我就把字眼改成寄放，其他都沒什麼改。我大部分時間都在台南，只有工作時才有到金門來，林帝志擺放的位置並非明顯，縱使我這段時間有來也不一定看的到。林帝志當時是說這台洗衣機本來就是送給一位某金沙飯店楊總，說楊總跑路了，沒有辦法替林帝志說明這台洗衣機是林帝志要送給楊總的，所以才拜託我，他是先跟我說他有一台洗衣機要送給我，我說我不需要，他就說「阿沒關係啦，就送給你」等語（見軍偵卷一第37至42頁）。並有如附表所示之Line對話紀錄截圖照片在卷可參（見軍偵卷一第21至28頁），復經本院於準備程序時勘驗扣案被告手機LINE對話紀錄比對無訛，有勘驗筆錄及照片附卷足憑（見本院卷第237至242、251至273頁）。

　　⑵核證人陳瑞堂證述前後一致，且與前揭Line對話紀錄所示聯繫前後過程相符。審酌證人陳瑞堂與被告為朋友關係，在被告傳送如附表一、編號1所示遭偵辦之新聞後，猶願與被告會商，並同意配合出具時間點等內容不實之存放證明書，任令被告將本案洗衣機放置在陳瑞堂工務所，以供被告提出而引以為其有利之證據使用，其維護被告之心，實不言可喻，應無動機設詞構陷被告之理。又所為證言業經具結以擔保憑信性，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而致其自身罹偽證重典之必要，所述當屬真實，堪值採信。則被告係於如附表一所示之108年12月24、25日時，聯繫陳瑞堂會商，徵得陳瑞堂同意出具不實之存放證明書後，方於不詳時日，將本案洗衣機置放在陳瑞堂工務所之事實，應堪認定。存放證明書所載「一年多前」寄放洗衣機等詞，不過係被告為求脫免刑責，要求證人陳瑞堂配合書立之不實內容，以符合其所辯係贈與陳瑞堂新購洗衣機，而誤取本案洗衣機之辯詞，要非事實，不足為被告有利之認定。至本件雖無從查知被告係於何時，將本案洗衣機運回金門地區，惟經比對前揭證人蘇家玄2人、陳瑞堂之證言及本案洗衣機扣押經過，被告早於107年1月4日，將本案洗衣機送交嘉里金門所運送，並於同年月6日送抵被告臺南市住所，嗣經調查處人員於109年10月29日，在陳瑞堂工務所扣得本案洗衣機，則本案洗衣機應係被告於事發後之不詳時日，自臺南市住處運回金門地區，應無疑義，併此說明。

四、至被告所辯其他情詞，及證人王家萓等人之陳述等，本院審酌下列各節，認均不可採，茲分述之：

　㈠被告於如附表二所示行政調查、福建省調查處詢問（下稱調詢）、偵訊、原審審理中，雖辯稱107年1月4日係託運茶盤至其住所，係由金門縣議員許建中協助打包（如附表二、編號1、⑶、編號4、⑴）云云。然查，許建中早於被告出具如附表二、編號1所示申訴書前之000年0月間因病逝世，已無從查證，核先敘明。綜觀被告各該次之陳述，就託運物品，或稱：泡茶桌及底座（申訴書），或稱：茶几（109年12月29日調詢、偵訊），或稱：茶盤及腳架（111年1月19日偵訊），或稱：茶盤，沒有底座或腳架（原審112年5月4日審理），就有無寄送底座或腳架乙節，前後已有不一。且被告於偵訊及原審審理時，供稱係將回收之洗衣機外箱之高度加以裁剪約7、8公分後包裝，再以庭呈之打包機及黃色束帶綑綁後託運，此與證人蘇家玄在原審112年5月4日審理時，當庭提出之託運單及託運時所拍攝託運物照片，係未經裁剪之洗衣機外箱及白色束帶不符，已顯露被告所辯不實。另依被告於原審審理時所述，及其提出自行測量拍照所稱託運之「茶盤」照片，該只茶盤長、寬各約82公分、60公分，厚度介於約12至15公分，重量約10.4公斤（照片見原審卷一第235、237、241至243頁）。相較洗衣機外箱之長、寬、高各為68.5公分、66公分、106公分，兩者體積差距高達約6點49倍（計算式：《洗衣機外箱體積68.5×66×106》÷《茶盤體積82×60×以最厚15計算》＝479226÷73800＝6.49），倘被告係託運茶盤，大可取適當包材加以包裝，實無須大費周章，使用體積、外型等顯不相當之洗衣機外箱，並填充衛生紙等物包裝，此不僅搬運不便，且依前揭證人林金春所述運費計算方式，茶盤體積約莫在3才之譜（計算式：73800÷27826＝2.65，以3才計），相較本次寄件被收取17才之運費，更屬徒耗金錢，所為與常理不符，益見被告所辯，要屬事後卸責之詞，殊無足採。至證人即被告配偶王家萓於調詢及偵訊時，固均陳稱於000年0月間所簽收被告寄送之包裹內裝物品為茶盤等語，然亦坦承其並未拆封該包裹而係被告所為，且其未於拆封時在場，係被告告知內容物為茶盤等情（見軍偵卷一第55至56頁）。則王家萓未親眼目睹包裹拆封過程及內裝物品，此部分證述無非係附和被告之事後迴護之詞，並無可採，附此敘明。

　㈡被告辯稱係預期其子可能就讀金門大學，預定購買套房置產，見大同金城門市販售型號TAW-A105A號洗衣機原價10,500元、特價7,900元，方才先行購買云云。惟查，洗衣機乃現今家庭之日常生活大型家電，搬運不易，衡情應在購屋後，確認有無需求及擺放空間大小，再行選購適當款式、大小之洗衣機，直接送至宅邸安裝，要無在尚未購屋時，即先大費周章，委由駕駛兵蘇家玄2人購買，再搬運至金防部，堆放在公用之庫房，且未加標示區別為其個人物品之理，所為已顯與常理有違。又大同金城門市於107年1至6月間，共計售出包含新購洗衣機在內之上開型號洗衣機19台（後述大同公司函誤載為17台），售價均為7,990元，有大同公司109年8月25日訊電銷字第10908001號函暨附件銷售明細表在卷可據（見調卷第112至113頁），並無被告所稱低於市場售價之促銷活動之情，益徵被告上開所辯，毫無可採。

　㈢被告辯稱欲將新購洗衣機贈與證人陳瑞堂，而誤取本案洗衣機云云。經查：

　　⒈被告係於107年1月4日，委請證人蘇家玄2人將本案洗衣機，委託嘉里金門所寄送至其臺南市住所，業如前述。之後，被告於同年6月7日晚間某時，方委請蘇家玄2人前往大同金城門市，購買新購洗衣機，運回金防部，置放在營區庫房等事實，業據證人蘇家玄2人於調詢、偵訊、原審審理時證述明確（見軍偵卷一第181至182、380至381、452至454、456至457頁，原審卷一第354至359、365至366、371至376頁），並有大同公司109年8月25日訊電銷字第10908001號函暨附件銷售明細表在卷可佐（見調卷第112至113頁），且為被告所是認。此部分之事實，堪以認定。則自蘇家玄2人於107年1月4日，將本案洗衣機交寄後，歷時5個月餘後，被告方囑託蘇家玄2人，購買新購洗衣機運回金防部，要無被告所稱本案洗衣機與新購洗衣機同時存在於金防部庫房內之情。

　　⒉由前揭本院勘驗參辦室結果可知，接待室之空間長寬各為377公分、220公分，足以擺放新購洗衣機，被告雖稱當時有擺放1台跑步機，然經本院函詢結果並無從證實，有金防部113年2月2日陸金防法字第1130002112號函在卷可憑（見本院卷第299至300頁），縱被告所述為真，剩餘空間擺放新購洗衣機仍屬有餘，並無被告所稱因參辦室空間狹小無法擺放，故置放在坑口庫房之情（111年1月19日偵訊、如附表二、編號4、⑶）。衡情被告將新購洗衣機置放在坑口庫房之舉措，不過係因部隊傳聞其侵占本案洗衣機，且斯時被告並不知洗衣機有製造序號（109年10月29日偵訊、如附表二、編號3、⑸），以為購買同型號洗衣機，即可蒙混過關，為掩人耳目，而令蘇家玄2人將新購洗衣機搬至坑口庫房，以製造洗衣機仍在庫房之假象。

　　⒊又被告係於108年12月24、25日時，與陳瑞堂聯繫會商，徵得陳瑞堂同意出具不實之存放證明書後，方於不詳時日，將本案洗衣機置放在陳瑞堂工務所，業經本院調查證據認定說明如前。而被告於如附表二、編號2、3所示調詢及偵訊中，先供稱係於107年8、9月間，將新購洗衣機放置在陳瑞堂工務所外，並告知陳瑞堂；後改稱於約107年底，將該洗衣機移到友人位於金沙鎮某棟大樓套房内展示，因套房未租出去，於107年底或108年初，將該洗衣機搬到陳瑞堂工務所外，所述前後不一，且與前揭證人陳瑞堂證述、LINE對話紀錄等不符，難以採取。

　　⒋至證人翁金坤偵訊及本院審理時證稱曾於107年5、6月以後，承包金防部工程，由金防部人員交付1台新的洗衣機，安裝在洗衣間等語（見軍偵卷一第605至606頁，本院卷第328至333頁）。雖因金防部未留存相關施工紀錄等資料而無從細考，有該部113年2月2日陸金防法字第1130002112號函存卷可查（本院卷第299至300頁）。然依證人翁金坤所述安裝時間點為107年5、6月以後，當時僅有新購洗衣機置放在庫房內，則金防部人員取交翁金坤安裝之洗衣機應為新購洗衣機，且新購洗衣機確實係在參辦室使用中，有金防部109年8月25日陸金防保字第1090005793號函在卷可據（見軍偵卷一第251頁），此部分當可確認。是證人翁金坤之證述，亦無從採為對被告有利之認定。

　　⒌綜上，足見被告上開所辯，應屬虛構，實不足採。

　㈣被告復辯稱本案洗衣機與新購洗衣機之製造標籤遭他人置換云云。然查，調查處人員於109年10月29日上午9時50分起詢問證人陳瑞堂，陳瑞堂證稱被告與其聯繫寄放本案洗衣機，並提供Line對話紀錄供調查，方查知本案洗衣機置放在陳瑞堂工務所等情，遂暫停詢問，會同陳瑞堂，於同日上午11時40分起至12時28分，前往陳瑞堂工務所，扣得本案洗衣機，並當場拍攝本案洗衣機製造號碼為4N9Q17A00084等照片後，返回福建省調查處繼續詢問，於同日12時50分結束詢問等情，有前揭陳瑞堂調詢筆錄、109年10月29日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可佐（見軍偵卷一第29至33、295至306頁）。則調查處人員於109年10月29日詢問證人陳瑞堂前，僅被告及陳瑞堂知悉本案洗衣機之下落及藏放位置何在，別無他人。調查處人員會同陳瑞堂前往扣押本案洗衣機，當場拍攝本案洗衣機之製造標籤所示號碼為4N9Q17A00084，並經陳瑞堂在扣押筆錄及扣押物品目錄表上簽名並捺印指紋確認無誤，本案洗衣機業已扣押而移入公權力支配之下。此時，新購洗衣機遠在有軍隊戍守及門禁管制之金防部內，在此等客觀情形下，實無遭第三人將本案洗衣機與新購洗衣機之製造號碼標籤對換之可能性存在。是被告辯稱本案洗衣機與新購洗衣機之製造號碼標籤，遭第三人對換，加以誣陷云云，顯非可採。　

　㈤另被告辯稱係以回收之洗衣機外箱包裝茶盤寄送，未侵占本案洗衣機云云，並舉金防部112年1月9日陸金防法字第1120000498號函暨附件洗衣機外箱照片為據（見原審卷一第417至424頁）。惟查，被告確有侵占本案洗衣機之行為，業經本院調查證據審酌說明如上述。上開金防部函、說明第二點固記載「本案10台洗衣機外包裝（含紙箱、保麗龍）均於驗收後全數回收」，然觀諸驗收照片，可知驗收人員並未當場拆箱檢驗，而係以外觀查驗方式為之，且本案洗衣機於採購後，即送至參辦室，並於107年1月4日遭被告寄至臺南市住所。則經金防部安裝使用之洗衣機，應為本案採購作業採購之另外9台洗衣機，及被告購買之新購洗衣機1台。是上開金防部函並未詳細區分，所記載之10台洗衣機當係指此，要無從據為被告有利之認定，併此說明。

參、論罪：

一、按貪污治罪條例乃在規範公務員濫用職權或身分圖利自己或收受賄賂等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章之特別規定，而陸海空軍刑法第76條第1項第2款既引置全部瀆職罪章，依同條第2項，屬特別規定之貪污治罪條例自亦全部引置於陸海空軍刑法之內，始符立法原意（最高法院103年度台上字第3362號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之侵占公用或公有財物罪，將「公用」或「公有」併列為客體要件，其成立不論係二者僅有其一或兼具，均足當之。本案洗衣機為金防部依法採購，供改善彈藥連官兵生活設施之用，係屬金防部所有之公有暨公用財務，被告予以侵占入己。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用暨公有財物罪。

二、刑之減輕：按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。又貪污治罪條例第12條第1項規定之情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。查被告所犯本件侵占公用暨公有財物罪犯行，依其所為侵占手法，及所得財物即本案洗衣機之價值為7,990元，在5萬元以下，尚難認對社會秩序及公務員廉能之法益有重大戕害，且對金防部之財產使用未造成嚴重影響，應認犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審審理結果，以被告係犯侵占公用財物罪，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告為現役軍人，原審認無陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項規定之適用，復於主文漏未記載其「現役軍人」身分之構成要件，實有疏漏。㈡被告係犯侵占公用暨公有財物罪，原審漏未斟酌本案洗衣機兼具公有之性質，而認係犯侵占公用財物罪，亦有未洽。㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，藉以反映犯罪之嚴重性，始為適法。被告所犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用暨公有財物罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科新臺幣1億元以下罰金），選科有期徒刑者，依刑法第33條第3款規定，法定最高本刑為有期徒刑15年以下。被告有貪污治罪條例第12條第1項之減輕事由，減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑5年以上（得併科罰金），原判決同認被告有該減輕事由之適用，予以減輕後，判處有期徒刑12年，難認已符合罪刑相當原則及比例原則，所為量刑核屬過重，自未妥適。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身居金防部少將參謀長要職，為國軍中堅，深受國家之栽培，本應忠於職守，以為其他軍士官等同儕之表率，竟為牟私利，棄國軍忠誠於不顧，侵占其持有價值7,990元之本案洗衣機，不僅有虧職守，更有負國家之殷託，所為甚非。且犯後復一再飾詞圖以卸責，並委請證人陳瑞堂出具寄存時間不符之存放證明書，用以掩飾本案犯行，足見犯後態度惡劣，難認有何反省悔改之意，不宜輕縱。兼衡被告前無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第59頁），及其於本院審理自陳之家庭與經濟狀況、教育程度、身體健康等情（見本院卷第378至379頁），暨其犯罪動機、手段、危害程度、本案洗衣機之價值及已發還金防部、前述經減輕其刑後處斷刑之界限等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。

三、不予沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。被告侵占之本案洗衣機雖屬犯罪所得，惟業經發還金防部，有調查處扣押物品發還領據在卷可稽（見軍偵卷一第413頁）。是上開犯罪所得既已實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官王柏敦到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

刑事庭審判長法　官　李文賢

法　官　陳瑞水

法　官　許志龍

以上正本證明與原本相符。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官蔡鴻源

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日

貪污治罪條例第4條第1項

有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

附表一：被告林承家與證人陳瑞堂LINE聯繫等內容

附表二：被告林承家歷次陳述內容